Elternzeit für Soldaten – und ihre vorzeitige Beendigung

Rechtsgrundlage für die Gewährung und Änderung von Elternzeit ist § 28 Abs. 7 SG in Verbindung mit § 1 der Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV)1.

Elternzeit für Soldaten – und ihre vorzeitige Beendigung

Gemäß § 1 Abs. 1 EltZSoldV haben Soldatinnen und Soldaten nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 oder 1a des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz.

Der Anspruch auf Elternzeit besteht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 EltZSoldV bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes. Ein Anteil von bis zu zwölf Monaten kann jedoch zu einem späteren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG genommen werden (§ 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV). Die Übertragung eines Anteils der Elternzeit muss gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV rechtzeitig vor Beginn des zu übertragenden Zeitraums beantragt werden.

Die § 16 Abs. 3 Satz 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) vom 05.12 20062 nachgebildete Bestimmung des § 1 Abs. 4 EltZSoldV regelt, dass die Elternzeit vorzeitig beendet werden kann, wenn die für die Erteilung zuständige Stelle – hier das Bundesamt für das Personalmanagement – zustimmt (§ 1 Abs. 4 Satz 1 EltZSoldV).

Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes oder wegen eines besonderen Härtefalls kann nur innerhalb von vier Wochen aus zwingenden dienstlichen Gründen abgelehnt werden (§ 1 Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV).

Soweit § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV (in der hier maßgeblichen Fassung) darüber hinaus bestimmte, dass eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit zum Zwecke der Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen nicht zulässig ist, ist diese Einschränkung wegen Unvereinbarkeit mit Vorschriften des europäischen Rechts unanwendbar3.

Sowohl die Gewährung von Elternzeit als auch – wie hier – die vorzeitige Beendigung einer bewilligten Elternzeit kommen stets nur für die Zukunft und nicht rückwirkend sowie grundsätzlich nur unter Einhaltung der vorgesehenen Antragsfristen in Betracht4. Für die vorzeitige Beendigung einer bewilligten Elternzeit hat dies das Bundesverwaltungsgericht aus den folgenden Erwägungen hergeleitet5:

Wenn Soldatinnen oder Soldaten einen Antrag auf Elternzeit stellen, treffen sie damit eine grundsätzlich verbindliche und unwiderrufliche Festlegung6. Mit dieser Festlegung sollen die Interessen des Dienstherrn gewahrt werden, der wegen des Rechtsanspruchs auf Elternzeit diese gewähren muss, wenn die Voraussetzungen vorliegen, seinerseits aber die notwendigen personellen Dispositionen zu treffen hat. Die EltZSoldV regelt in ihrem § 1 Abs. 4, wann trotz dieser grundsätzlich verbindlichen und unwiderruflichen Festlegung die Elternzeit vorzeitig beendet werden kann und gewährt dabei in § 1 Abs. 4 Satz 2 den Eltern ein einseitiges Gestaltungsrecht auf vorzeitige Beendigung, wenn diese wegen der Geburt eines weiteren Kindes erfolgen soll7. In diesem Fall kann der Dienstherr nur innerhalb von vier Wochen nach Antragstellung und nur aus zwingenden dienstlichen Gründen die vorzeitige Beendigung ablehnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem dieser Norm entsprechenden § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG (jetzt § 16 Abs. 3 Satz 2 BEEG) muss, um dem Arbeitgeber die Nutzung der Vier-Wochen-Frist zu ermöglichen, konsequenterweise die vorzeitige Beendigung der Elternzeit ebenfalls vier Wochen zuvor angekündigt werden8. Mit den Fristen soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, seine Personalplanung zu regeln und zu sichern9. Das gilt auch für die Auslegung des § 1 Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV. Der damit verbundene Ausschluss einer rückwirkenden Änderung bereits bewilligter und abgelaufener Elternzeit verletzt keine Rechte der Soldatin. Es entspricht einem angemessenen Interessenausgleich, wenn der Normgeber die Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der grundsätzlich verbindlichen und unwiderruflichen Festlegung der Elternzeit abschließend regelt und dafür auch eine rechtzeitige Antragsfrist festlegt.

Nach diesen Maßstäben ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Bundesamt für das Personalmanagement im vorliegenden Fall das Ende der laufenden (mit Bescheid vom 15.08.2013 bewilligten) Elternzeit auf den 9.12 2014 und nicht, wie von der Soldatin beantragt, rückwirkend zum Beginn der Mutterschutzfrist, also auf den 19.10.2014, festgesetzt hat.

Der Antrag der Soldatin auf vorzeitige Beendigung der laufenden Elternzeit zur Inanspruchnahme der Mutterschutzfrist datiert vom 10.12 2014 und ist auch erst an diesem Tage bei ihrer Dienststelle eingegangen. Mit der Festsetzung des Endes der laufenden Elternzeit auf den 9.12 2014 hat das Bundesamt für das Personalmanagement damit – zugunsten der Soldatin – den frühestmöglichen Termin zur vorzeitigen Beendigung gewählt. Danach befand sich die Soldatin ab dem Tag des Eingangs ihres Antrags (10.12 2014) nicht mehr in Elternzeit (unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge), sondern “im Dienst” (mit Bezügen), allerdings gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen (MuSchSoldV) von Dienstleistungen befreit. Eine frühere Beendigung der Elternzeit (vor dem 9.12.2014) war dem Bundesamt für das Personalmanagement verwehrt, weil das geltende Recht, wie dargelegt, eine rückwirkende Änderung bereits bewilligter und abgelaufener Elternzeit nicht zulässt.

Die Soldatin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bereits im April 2014 bei ihrer Dienststelle ihre erneute Schwangerschaft mit einem voraussichtlichen Entbindungstermin am 1.12 2014 angezeigt zu haben. Eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit wegen der Geburt eines weiteren Kindes bedarf einer dahingehenden ausdrücklichen Antragstellung, die nicht bereits in der Anzeige der Schwangerschaft gesehen werden kann. Die Notwendigkeit eines solchen Antrags, ergibt sich nicht nur daraus, dass es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht der Soldatin handelt, das mit hinreichender Eindeutigkeit ausgeübt werden muss, sondern auch wegen der vielfältigen Möglichkeiten, die den Eltern im Zusammenhang mit der Geburt eines weiteren Kindes während genehmigter Elternzeit zustehen. Es kann weder unterstellt werden, dass die Elternzeit im Fall der Geburt eines weiteren Kindes vorzeitig beendet werden soll, noch ist es zwingend, dass für das weitere Kind im unmittelbaren Anschluss an die Geburt oder die entsprechende Mutterschutzfrist Elternzeit genommen wird. Die Elternzeit kann zudem auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt, in gewissem Umfang übertragen und von beiden Eltern anteilig, jeweils allein oder gemeinsam genommen werden (§ 1 Abs. 2 und 3 EltZSoldV). Aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit muss deshalb eindeutig feststehen, was von der Soldatin begehrt wird. Das ist nur durch einen eindeutigen schriftlichen Antrag möglich.

Ein solcher Antrag war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die von der Soldatin angezeigte erneute Schwangerschaft und der Beginn der Mutterschutzfrist zum 20.10.2014 am 3.06.2016 in das Personalwirtschaftssystem SAP eingetragen wurden und die Soldatin für den Zeitraum der Mutterschutzfrist Dienstbezüge ausgezahlt bekommen hat. Weder die Eintragung im Personalwirtschaftssystem noch die (faktische) Auszahlung von Dienstbezügen bzw. die entsprechenden Bezügemitteilungen haben – mangels Regelungscharakters – die Qualität eines Verwaltungsakts im Sinne von § 35 VwVfG10. Der Anspruch eines Soldaten auf Bezüge folgt nicht aus der bloß informatorischen Bezügemitteilung, sondern unmittelbar aus der besoldungsrechtlichen Regelung, wenn deren jeweilige Voraussetzungen vorliegen. Nicht die – fehlerhafte – Bezügemitteilung, sondern allein ein – von der Soldatin versäumter – rechtzeitiger Antrag auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit (unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge) hätte deshalb die Beurlaubung mit Beginn der Mutterschutzfrist beenden und gleichzeitig den besoldungsrechtlichen Anspruch auf Dienstbezüge (wieder-)herstellen können.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand, dass eine Beeinträchtigung konkreter Personalplanungen des Dienstherrn nicht erkennbar sei. Auf eine solche konkrete Beeinträchtigung kommt es nicht an. Vielmehr ist durch die geschilderte Regelung der Verordnung über die Elternzeit der Soldatinnen und Soldaten ein genereller Ausgleich zwischen den persönlichen Interessen der betroffenen Soldatinnen und Soldaten und den personalwirtschaftlichen Interessen des Dienstherrn getroffen worden, der – einerseits – den Soldatinnen und Soldaten weitgehende und einseitig ausübbare Gestaltungsrechte einräumt und – andererseits – die Planungsinteressen des Dienstherrn durch den Ausschluss einer rückwirkenden Änderung bereits bewilligter und abgelaufener Elternzeit und durch einzuhaltende Antragsfristen schützt. Davon abgesehen würde jede rückwirkende Beendigung der Elternzeit, schon wegen der Möglichkeit der Übertragung der dadurch “freigewordenen” Anteile der Elternzeit, zwangsläufig zur Notwendigkeit weiterer Dispositionen führen, die durch die gesetzliche Regelung gerade ausgeschlossen werden sollte.

Eine nachträgliche Auswechslung des Rechtsgrunds für das Fernbleiben vom Dienst ist auch mit dem allgemeinen Interesse der Rechtsbeständigkeit der beantragten Elternzeit und der Rechtsklarheit nicht vereinbar. Eine Aufspaltung in die Abwesenheit vom Dienst “als solche” einerseits und den Grund für die Abwesenheit andererseits ist nicht möglich. Deshalb muss der Grund für die dienstliche Abwesenheit – hier die Elternzeit für die Tochter B – im Zeitpunkt der Abwesenheit feststehen. Eine nachträgliche Änderung des Inhalts, dass die dienstliche Abwesenheit auf einen anderen gesetzlichen Grund gestützt wird, ist nicht möglich11.

Soweit die Soldatin schließlich geltend macht, dass unterlassen worden sei, sie über das Erfordernis eines gesonderten schriftlichen Antrags zu informieren, kann sie diesen Einwand allenfalls im Zusammenhang eines Schadensersatzbegehrens verfolgen, das hier nicht Verfahrensgegenstand ist. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Fürsorgepflicht grundsätzlich nicht fordert, Soldatinnen und Soldaten auf alle für sie etwa in Betracht kommenden Möglichkeiten einer Antragstellung aufmerksam zu machen12. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Soldatin die richtige Vorgehensweise durchaus bekannt war, weil sie in der Vergangenheit einen rechtzeitigen Antrag zur Beendigung der Elternzeit für ihre Tochter A zur Inanspruchnahme der Mutterschutzfrist für ihre Tochter B gestellt hatte.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Februar 2017 – 1 WB 1.16

  1. in der hier maßgeblichen Fassung vom 18.11.2004, BGBl I S. 2855, zuletzt geändert durch VO vom 12.02.2009, BGBl I 320 []
  2. BGBl. I S. 2748, Neufassung vom 27.01.2015 BGBl. I S. 33 []
  3. vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerwGE 152, 144 Rn.20 []
  4. vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerwGE 152, 144 Rn. 23 ff., 28 ff. []
  5. BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerwGE 152, 144 Rn. 28 []
  6. vgl. zum BErzGG: BAG, Urteil vom 21.04.2009 – 9 AZR 391/08BAGE 130, 225 Rn. 12 m.w.N. []
  7. so zu § 16 BErzGG: BAG, Urteil vom 21.04.2009 – 9 AZR 391/08BAGE 130, 225 Rn.19 []
  8. BAG, Urteil vom 21.04.2009 – 9 AZR 391/08BAGE 130, 225 Rn. 27 []
  9. BAG, Urteil vom 27.04.2004 – 9 AZR 21.04 – BAGE 110, 224 Rn. 34 unter Hinweis auf BT-Drs. 10/3792 S.19 []
  10. vgl. für die Bezügemitteilung z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10.06.2015 – 6 B 11.15, NVwZ-RR 2015, 901 Rn. 12 m.w.N. []
  11. vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerwGE 152, 144 Rn. 30 []
  12. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerwGE 152, 144 Rn. 33 f. []