Eltern­zeit für Sol­da­ten – und ihre vor­zei­ti­ge Been­di­gung

Rechts­grund­la­ge für die Gewäh­rung und Ände­rung von Eltern­zeit ist § 28 Abs. 7 SG in Ver­bin­dung mit § 1 der Ver­ord­nung über die Eltern­zeit für Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten (EltZ­SoldV) 1.

Eltern­zeit für Sol­da­ten – und ihre vor­zei­ti­ge Been­di­gung

Gemäß § 1 Abs. 1 EltZ­SoldV haben Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten nach Maß­ga­be des § 15 Abs. 1 oder 1a des Bun­des­el­tern­geld- und Eltern­zeit­ge­set­zes Anspruch auf Eltern­zeit unter Weg­fall der Geld- und Sach­be­zü­ge mit Aus­nah­me der unent­gelt­li­chen trup­pen­ärzt­li­chen Ver­sor­gung und ohne Leis­tun­gen nach dem Unter­halts­si­che­rungs­ge­setz.

Der Anspruch auf Eltern­zeit besteht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 EltZ­SoldV bis zur Voll­endung des drit­ten Lebens­jah­res des Kin­des. Ein Anteil von bis zu zwölf Mona­ten kann jedoch zu einem spä­te­ren Zeit­punkt nach Maß­ga­be des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG genom­men wer­den (§ 1 Abs. 2 Satz 2 EltZ­SoldV). Die Über­tra­gung eines Anteils der Eltern­zeit muss gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZ­SoldV recht­zei­tig vor Beginn des zu über­tra­gen­den Zeit­raums bean­tragt wer­den.

Die § 16 Abs. 3 Satz 1 des Bun­des­el­tern­geld- und Eltern­zeit­ge­set­zes (BEEG) vom 05.12 2006 2 nach­ge­bil­de­te Bestim­mung des § 1 Abs. 4 EltZ­SoldV regelt, dass die Eltern­zeit vor­zei­tig been­det wer­den kann, wenn die für die Ertei­lung zustän­di­ge Stel­le – hier das Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment – zustimmt (§ 1 Abs. 4 Satz 1 EltZ­SoldV).

Die vor­zei­ti­ge Been­di­gung wegen der Geburt eines wei­te­ren Kin­des oder wegen eines beson­de­ren Här­te­falls kann nur inner­halb von vier Wochen aus zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­den abge­lehnt wer­den (§ 1 Abs. 4 Satz 2 EltZ­SoldV).

Soweit § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZ­SoldV (in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung) dar­über hin­aus bestimm­te, dass eine vor­zei­ti­ge Been­di­gung der Eltern­zeit zum Zwe­cke der Inan­spruch­nah­me der Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mut­ter­schutz­ver­ord­nung für Sol­da­tin­nen nicht zuläs­sig ist, ist die­se Ein­schrän­kung wegen Unver­ein­bar­keit mit Vor­schrif­ten des euro­päi­schen Rechts unan­wend­bar 3.

Sowohl die Gewäh­rung von Eltern­zeit als auch – wie hier – die vor­zei­ti­ge Been­di­gung einer bewil­lig­ten Eltern­zeit kom­men stets nur für die Zukunft und nicht rück­wir­kend sowie grund­sätz­lich nur unter Ein­hal­tung der vor­ge­se­he­nen Antrags­fris­ten in Betracht 4. Für die vor­zei­ti­ge Been­di­gung einer bewil­lig­ten Eltern­zeit hat dies das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus den fol­gen­den Erwä­gun­gen her­ge­lei­tet 5:

Wenn Sol­da­tin­nen oder Sol­da­ten einen Antrag auf Eltern­zeit stel­len, tref­fen sie damit eine grund­sätz­lich ver­bind­li­che und unwi­der­ruf­li­che Fest­le­gung 6. Mit die­ser Fest­le­gung sol­len die Inter­es­sen des Dienst­herrn gewahrt wer­den, der wegen des Rechts­an­spruchs auf Eltern­zeit die­se gewäh­ren muss, wenn die Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, sei­ner­seits aber die not­wen­di­gen per­so­nel­len Dis­po­si­tio­nen zu tref­fen hat. Die EltZ­SoldV regelt in ihrem § 1 Abs. 4, wann trotz die­ser grund­sätz­lich ver­bind­li­chen und unwi­der­ruf­li­chen Fest­le­gung die Eltern­zeit vor­zei­tig been­det wer­den kann und gewährt dabei in § 1 Abs. 4 Satz 2 den Eltern ein ein­sei­ti­ges Gestal­tungs­recht auf vor­zei­ti­ge Been­di­gung, wenn die­se wegen der Geburt eines wei­te­ren Kin­des erfol­gen soll 7. In die­sem Fall kann der Dienst­herr nur inner­halb von vier Wochen nach Antrag­stel­lung und nur aus zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­den die vor­zei­ti­ge Been­di­gung ableh­nen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu dem die­ser Norm ent­spre­chen­den § 16 Abs. 3 Satz 2 BErz­GG (jetzt § 16 Abs. 3 Satz 2 BEEG) muss, um dem Arbeit­ge­ber die Nut­zung der Vier-Wochen-Frist zu ermög­li­chen, kon­se­quen­ter­wei­se die vor­zei­ti­ge Been­di­gung der Eltern­zeit eben­falls vier Wochen zuvor ange­kün­digt wer­den 8. Mit den Fris­ten soll dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, sei­ne Per­so­nal­pla­nung zu regeln und zu sichern 9. Das gilt auch für die Aus­le­gung des § 1 Abs. 4 Satz 2 EltZ­SoldV. Der damit ver­bun­de­ne Aus­schluss einer rück­wir­ken­den Ände­rung bereits bewil­lig­ter und abge­lau­fe­ner Eltern­zeit ver­letzt kei­ne Rech­te der Sol­da­tin. Es ent­spricht einem ange­mes­se­nen Inter­es­sen­aus­gleich, wenn der Norm­ge­ber die Mög­lich­keit einer vor­zei­ti­gen Been­di­gung der grund­sätz­lich ver­bind­li­chen und unwi­der­ruf­li­chen Fest­le­gung der Eltern­zeit abschlie­ßend regelt und dafür auch eine recht­zei­ti­ge Antrags­frist fest­legt.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist es recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass das Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment im vor­lie­gen­den Fall das Ende der lau­fen­den (mit Bescheid vom 15.08.2013 bewil­lig­ten) Eltern­zeit auf den 9.12 2014 und nicht, wie von der Sol­da­tin bean­tragt, rück­wir­kend zum Beginn der Mut­ter­schutz­frist, also auf den 19.10.2014, fest­ge­setzt hat.

Der Antrag der Sol­da­tin auf vor­zei­ti­ge Been­di­gung der lau­fen­den Eltern­zeit zur Inan­spruch­nah­me der Mut­ter­schutz­frist datiert vom 10.12 2014 und ist auch erst an die­sem Tage bei ihrer Dienst­stel­le ein­ge­gan­gen. Mit der Fest­set­zung des Endes der lau­fen­den Eltern­zeit auf den 9.12 2014 hat das Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment damit – zuguns­ten der Sol­da­tin – den frü­hest­mög­li­chen Ter­min zur vor­zei­ti­gen Been­di­gung gewählt. Danach befand sich die Sol­da­tin ab dem Tag des Ein­gangs ihres Antrags (10.12 2014) nicht mehr in Eltern­zeit (unter Fort­fall der Geld- und Sach­be­zü­ge), son­dern "im Dienst" (mit Bezü­gen), aller­dings gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mut­ter­schutz­ver­ord­nung für Sol­da­tin­nen (MuSch­SoldV) von Dienst­leis­tun­gen befreit. Eine frü­he­re Been­di­gung der Eltern­zeit (vor dem 9.12.2014) war dem Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment ver­wehrt, weil das gel­ten­de Recht, wie dar­ge­legt, eine rück­wir­ken­de Ände­rung bereits bewil­lig­ter und abge­lau­fe­ner Eltern­zeit nicht zulässt.

Die Sol­da­tin kann sich auch nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, bereits im April 2014 bei ihrer Dienst­stel­le ihre erneu­te Schwan­ger­schaft mit einem vor­aus­sicht­li­chen Ent­bin­dungs­ter­min am 1.12 2014 ange­zeigt zu haben. Eine vor­zei­ti­ge Been­di­gung der Eltern­zeit wegen der Geburt eines wei­te­ren Kin­des bedarf einer dahin­ge­hen­den aus­drück­li­chen Antrag­stel­lung, die nicht bereits in der Anzei­ge der Schwan­ger­schaft gese­hen wer­den kann. Die Not­wen­dig­keit eines sol­chen Antrags, ergibt sich nicht nur dar­aus, dass es sich um ein ein­sei­ti­ges Gestal­tungs­recht der Sol­da­tin han­delt, das mit hin­rei­chen­der Ein­deu­tig­keit aus­ge­übt wer­den muss, son­dern auch wegen der viel­fäl­ti­gen Mög­lich­kei­ten, die den Eltern im Zusam­men­hang mit der Geburt eines wei­te­ren Kin­des wäh­rend geneh­mig­ter Eltern­zeit zuste­hen. Es kann weder unter­stellt wer­den, dass die Eltern­zeit im Fall der Geburt eines wei­te­ren Kin­des vor­zei­tig been­det wer­den soll, noch ist es zwin­gend, dass für das wei­te­re Kind im unmit­tel­ba­ren Anschluss an die Geburt oder die ent­spre­chen­de Mut­ter­schutz­frist Eltern­zeit genom­men wird. Die Eltern­zeit kann zudem auf bis zu vier Zeit­ab­schnit­te ver­teilt, in gewis­sem Umfang über­tra­gen und von bei­den Eltern antei­lig, jeweils allein oder gemein­sam genom­men wer­den (§ 1 Abs. 2 und 3 EltZ­SoldV). Aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit und ‑klar­heit muss des­halb ein­deu­tig fest­ste­hen, was von der Sol­da­tin begehrt wird. Das ist nur durch einen ein­deu­ti­gen schrift­li­chen Antrag mög­lich.

Ein sol­cher Antrag war auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil die von der Sol­da­tin ange­zeig­te erneu­te Schwan­ger­schaft und der Beginn der Mut­ter­schutz­frist zum 20.10.2014 am 3.06.2016 in das Per­so­nal­wirt­schafts­sys­tem SAP ein­ge­tra­gen wur­den und die Sol­da­tin für den Zeit­raum der Mut­ter­schutz­frist Dienst­be­zü­ge aus­ge­zahlt bekom­men hat. Weder die Ein­tra­gung im Per­so­nal­wirt­schafts­sys­tem noch die (fak­ti­sche) Aus­zah­lung von Dienst­be­zü­gen bzw. die ent­spre­chen­den Bezü­ge­mit­tei­lun­gen haben – man­gels Rege­lungs­cha­rak­ters – die Qua­li­tät eines Ver­wal­tungs­akts im Sin­ne von § 35 VwVfG 10. Der Anspruch eines Sol­da­ten auf Bezü­ge folgt nicht aus der bloß infor­ma­to­ri­schen Bezü­ge­mit­tei­lung, son­dern unmit­tel­bar aus der besol­dungs­recht­li­chen Rege­lung, wenn deren jewei­li­ge Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen. Nicht die – feh­ler­haf­te – Bezü­ge­mit­tei­lung, son­dern allein ein – von der Sol­da­tin ver­säum­ter – recht­zei­ti­ger Antrag auf vor­zei­ti­ge Been­di­gung der Eltern­zeit (unter Fort­fall der Geld- und Sach­be­zü­ge) hät­te des­halb die Beur­lau­bung mit Beginn der Mut­ter­schutz­frist been­den und gleich­zei­tig den besol­dungs­recht­li­chen Anspruch auf Dienst­be­zü­ge (wieder-)herstellen kön­nen.

Zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis führt der Ein­wand, dass eine Beein­träch­ti­gung kon­kre­ter Per­so­nal­pla­nun­gen des Dienst­herrn nicht erkenn­bar sei. Auf eine sol­che kon­kre­te Beein­träch­ti­gung kommt es nicht an. Viel­mehr ist durch die geschil­der­te Rege­lung der Ver­ord­nung über die Eltern­zeit der Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten ein gene­rel­ler Aus­gleich zwi­schen den per­sön­li­chen Inter­es­sen der betrof­fe­nen Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten und den per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Dienst­herrn getrof­fen wor­den, der – einer­seits – den Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten weit­ge­hen­de und ein­sei­tig aus­üb­ba­re Gestal­tungs­rech­te ein­räumt und – ande­rer­seits – die Pla­nungs­in­ter­es­sen des Dienst­herrn durch den Aus­schluss einer rück­wir­ken­den Ände­rung bereits bewil­lig­ter und abge­lau­fe­ner Eltern­zeit und durch ein­zu­hal­ten­de Antrags­fris­ten schützt. Davon abge­se­hen wür­de jede rück­wir­ken­de Been­di­gung der Eltern­zeit, schon wegen der Mög­lich­keit der Über­tra­gung der dadurch "frei­ge­wor­de­nen" Antei­le der Eltern­zeit, zwangs­läu­fig zur Not­wen­dig­keit wei­te­rer Dis­po­si­tio­nen füh­ren, die durch die gesetz­li­che Rege­lung gera­de aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te.

Eine nach­träg­li­che Aus­wechs­lung des Rechts­grunds für das Fern­blei­ben vom Dienst ist auch mit dem all­ge­mei­nen Inter­es­se der Rechts­be­stän­dig­keit der bean­trag­ten Eltern­zeit und der Rechts­klar­heit nicht ver­ein­bar. Eine Auf­spal­tung in die Abwe­sen­heit vom Dienst "als sol­che" einer­seits und den Grund für die Abwe­sen­heit ande­rer­seits ist nicht mög­lich. Des­halb muss der Grund für die dienst­li­che Abwe­sen­heit – hier die Eltern­zeit für die Toch­ter B – im Zeit­punkt der Abwe­sen­heit fest­ste­hen. Eine nach­träg­li­che Ände­rung des Inhalts, dass die dienst­li­che Abwe­sen­heit auf einen ande­ren gesetz­li­chen Grund gestützt wird, ist nicht mög­lich 11.

Soweit die Sol­da­tin schließ­lich gel­tend macht, dass unter­las­sen wor­den sei, sie über das Erfor­der­nis eines geson­der­ten schrift­li­chen Antrags zu infor­mie­ren, kann sie die­sen Ein­wand allen­falls im Zusam­men­hang eines Scha­dens­er­satz­be­geh­rens ver­fol­gen, das hier nicht Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist. Inso­weit ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Für­sor­ge­pflicht grund­sätz­lich nicht for­dert, Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten auf alle für sie etwa in Betracht kom­men­den Mög­lich­kei­ten einer Antrag­stel­lung auf­merk­sam zu machen 12. Dies gilt vor­lie­gend umso mehr, als der Sol­da­tin die rich­ti­ge Vor­ge­hens­wei­se durch­aus bekannt war, weil sie in der Ver­gan­gen­heit einen recht­zei­ti­gen Antrag zur Been­di­gung der Eltern­zeit für ihre Toch­ter A zur Inan­spruch­nah­me der Mut­ter­schutz­frist für ihre Toch­ter B gestellt hat­te.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 23. Febru­ar 2017 – 1 WB 1.16

  1. in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung vom 18.11.2004, BGBl I S. 2855, zuletzt geän­dert durch VO vom 12.02.2009, BGBl I 320[]
  2. BGBl. I S. 2748, Neu­fas­sung vom 27.01.2015 BGBl. I S. 33[]
  3. vgl. im Ein­zel­nen BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerw­GE 152, 144 Rn.20[]
  4. vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerw­GE 152, 144 Rn. 23 ff., 28 ff.[]
  5. BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerw­GE 152, 144 Rn. 28[]
  6. vgl. zum BErz­GG: BAG, Urteil vom 21.04.2009 – 9 AZR 391/​08BAGE 130, 225 Rn. 12 m.w.N.[]
  7. so zu § 16 BErz­GG: BAG, Urteil vom 21.04.2009 – 9 AZR 391/​08BAGE 130, 225 Rn.19[]
  8. BAG, Urteil vom 21.04.2009 – 9 AZR 391/​08BAGE 130, 225 Rn. 27[]
  9. BAG, Urteil vom 27.04.2004 – 9 AZR 21.04 – BAGE 110, 224 Rn. 34 unter Hin­weis auf BT-Drs. 10/​3792 S.19[]
  10. vgl. für die Bezü­ge­mit­tei­lung z.B. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 10.06.2015 – 6 B 11.15, NVwZ-RR 2015, 901 Rn. 12 m.w.N.[]
  11. vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerw­GE 152, 144 Rn. 30[]
  12. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.05.2015 – 1 WB 20.14, BVerw­GE 152, 144 Rn. 33 f.[]