Ent­las­sung eines Beam­ten auf Wider­ruf

Ein Beam­ter auf Wider­ruf kann wegen dau­ern­der Dienst­un­fä­hig­keit ent­las­sen wer­den, ohne dass der Per­so­nal­rat invol­viert ist.

Ent­las­sung eines Beam­ten auf Wider­ruf

Im hier vom Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver ent­schie­de­nen Fall ist die Ent­las­sung eines Stu­di­en­re­fe­ren­dars für die Lauf­bahn eines Leh­rers für recht­mä­ßig erklärt wor­den. Nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts ist es nicht zu bean­stan­den, dass die Beklag­te die Ent­las­sung des Klä­gers auf § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG gestützt hat. Sie hat damit weder rechts­miss­bräuch­lich den mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Tat­be­stand des § 23 Abs. 4 S. 1 BeamtStG umgan­gen, noch eine gebun­de­ne Ent­schei­dung getrof­fen, wo eine Aus­übung von Ermes­sen erfor­der­lich gewe­sen wäre.

§ 23 Abs. 4 S. 1 BeamtStG ermäch­tigt zur fakul­ta­ti­ven Ent­las­sung von Wider­rufs­be­am­ten. Die­se Rege­lung schließt die Anwen­dung der in § 23 Abs. 1 BeamtStG nor­mier­ten Ent­las­sungs­grün­de nicht aus 1. Sofern der Tat­be­stand von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG vor­liegt, ist die­se Ein­griffs­norm als lex spe­cia­lis vor­ran­gig vor § 23 Abs. 4 S. 1 BeamtStG anzu­wen­den. In die­sem Fall ist auch § 23 Abs. 4 S. 2 BeamtStG nicht zu beach­ten, nach dem Wider­rufs­be­am­ten die Gele­gen­heit zur Been­di­gung des Vor­be­rei­tungs­diens­tes und zur Able­gung der Prü­fung gege­ben wer­den soll. Die­se Vor­schrift steht sys­te­ma­tisch im Zusam­men­hang mit § 23 Abs. 4 S. 1 BeamtStG. Eine Anwen­dung auf Ent­las­sun­gen nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG wäre sinn­wid­rig, da bei dau­ern­der Dienst­un­fä­hig­keit die Fort­set­zung des Vor­be­rei­tungs­diens­tes aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht mög­lich ist.

Wei­ter­hin muss­te die Beklag­te den Klä­ger nicht auf eine Mög­lich­keit der Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung hin­wei­sen. Die Betei­li­gung ist gesetz­lich nicht vor­ge­schrie­ben. § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPers­VG in der ab dem 01.04.2009 gel­ten­den Fas­sung (NPers­VG n.F.) sieht ledig­lich vor, dass der Per­so­nal­rat ins­be­son­de­re bei der Ent­las­sung von Beam­tin­nen und Beam­ten auf Pro­be oder auf Wider­ruf nach den § 23 Abs. 3 und 4 und § 30 Abs. 2 BeamtStG mit­be­stimmt. Die Ent­las­sung nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG, nach der Beam­tinn­nen und Beam­te zu ent­las­sen sind, wenn sie dau­ernd dienst­un­fä­hig sind und das Beam­ten­ver­hält­nis nicht durch Ver­set­zung in den Ruhe­stand endet, ist im Kata­log des § 65 Abs. 1 NPers­VG n.F. nicht ent­hal­ten.

Eine ergän­zen­de Aus­le­gung oder ana­lo­ge Anwen­dung von § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPers­VG n.F. kommt dane­ben nicht in Betracht 2. Die­se Norm schreibt eine Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats ins­be­son­de­re bei vor­zei­ti­ger Ver­set­zung in den Ruhe­stand vor, sofern die Beam­tin oder der Beam­te die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats bean­tragt; die Dienst­stel­le hat auf das Antrags­recht recht­zei­tig hin­zu­wei­sen.

Eine ergän­zen­de Aus­le­gung kann nicht mit dem vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Urteil vom 09.12.1999 3 ent­wi­ckel­ten Rechts­ge­dan­ken begrün­det wer­den. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt für Bun­des­be­am­te auf Lebens­zeit im Hin­blick auf den Schutz­zweck der Norm die Ent­las­sung wegen Dienst­un­fä­hig­keit gemäß § 35 S. 2 BBG a.F. unter den bun­des­recht­li­chen Betei­li­gungs­tat­be­stand für vor­zei­ti­ge Ver­set­zun­gen in den Ruhe­stand sub­su­miert, weil die­se Ent­las­sung eine Ersatz­maß­nah­me mit Aus­nah­me­cha­rak­ter mit den glei­chen mate­ri­el­len und ver­fah­rens­recht­li­chen Anfor­de­run­gen wie die vor­zei­ti­ge Ver­set­zung in den Ruhe­stand wegen Dienst­un­fä­hig­keit sei, die den Beam­ten auf Lebens­zeit nur ungleich här­ter tref­fe. Die­se Argu­men­ta­ti­on lässt sich – abge­se­hen von dog­ma­ti­schen Beden­ken – auf die nie­der­säch­si­sche Rechts­la­ge bei Beam­tin­nen und Beam­ten auf Wider­ruf nicht über­tra­gen, da bei die­sen im Fal­le dau­ern­der Dienst­un­fä­hig­keit die Ent­las­sung nicht die Aus­nah­me, son­dern die zwin­gen­de Rechts­fol­ge ist. Dar­über hin­aus ist hier gera­de kein förm­li­ches Zwangs­pen­sio­nie­rungs­ver­fah­ren vor­ge­schrie­ben und das Schutz­be­dürf­nis eines Beam­ten auf Wider­ruf ist mit dem eines auf Lebens­zeit beru­fe­nen Beam­ten nicht zu ver­glei­chen.

In einer ande­ren, noch älte­ren Ent­schei­dung hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt für den Fall einer Ent­las­sung eines nie­der­säch­si­schen Beam­ten auf Pro­be wegen Dienst­un­fä­hig­keit auch kei­ne ent­spre­chen­den Erwä­gun­gen ange­stellt und eine Mit­be­stim­mung nach der ver­gleich­ba­ren Vor­schrift des § 78 Abs. 1 Nr. 6 NPers­VG a.F. nicht in Betracht gezo­gen sowie eine Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit nach § 78 Abs. 1 Nr. 8 NPers­VG a.F. (der Vor­gän­ger­vor­schrift des § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPers­VG n.F.) ohne wei­te­re Aus­füh­run­gen ver­neint 4.

Eine auf die Gene­ral­klau­sel des § 64 Abs. 1 NPers­VG n.F. i.V.m. § 64 Abs. 3 S. 1 NPers­VG n.F. gestütz­te ergän­zen­de Aus­le­gung ist eben­falls aus­ge­schlos­sen. Ihr steht § 64 Abs. 3 S. 2 NPers­VG n.F. ent­ge­gen, dem­zu­fol­ge die §§ 65 bis 67 und 75 die dort auf­ge­führ­ten Sach­ver­hal­te abschlie­ßend regeln. Es ist anzu­neh­men, dass § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPers­VG n.F. den Sach­ver­halt „Ent­las­sung von Pro­be- und Wider­rufs­be­am­ten” regelt und die Betei­li­gung auf die dort genann­ten Kon­stel­la­tio­nen beschränkt. Auch der Klä­ger argu­men­tiert nicht, durch § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPers­VG n.F. wer­de nur ein Aus­schnitt die­ses Sach­ver­hal­tes gere­gelt, son­dern der Gesetz­ge­ber habe den gesam­ten Sach­ver­halt regeln wol­len und nur ver­se­hent­lich die Ent­las­sung von Wider­rufs­be­am­ten wegen Dienst­un­fä­hig­keit nicht mit ein­be­zo­gen.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPers­VG n.F. lie­gen nicht vor. Auch wenn eine ana­lo­ge Anwen­dung von Rege­lun­gen im Bereich der Sperr­wir­kung nicht grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen sein mag 5, fehlt es hier jeden­falls an einer zwei­fels­frei bestehen­den plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Für das Vor­lie­gen einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke wer­den vom Klä­ger ledig­lich Hin­wei­se, nicht aber trag­fä­hi­ge Bele­ge benannt.

Aus dem Umstand, dass der im Geset­zes­ent­wurf aus Janu­ar 1993 für § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPers­VG a.F. vor­ge­se­he­ne Nach­satz „wenn sie ihre Ent­las­sung nicht selbst bean­tragt haben” mit dem Hin­weis gestri­chen wur­de, die Ent­las­sung auf Antrag sei in § 38 NBG a.F. gere­gelt, kann nicht zwangs­läu­fig der Schluss gezo­gen wer­den, der Gesetz­ge­ber habe mit der Vor­schrift alle Tat­be­stän­de erfas­sen wol­len, die eine Ent­las­sung gegen den Wil­len des Beam­ten ermög­li­chen. Die Inter­pre­ta­ti­on der Beklag­ten, die Strei­chung habe ledig­lich redak­tio­nel­le Grün­de gehabt, ist nicht weni­ger plau­si­bel. Wenn der Gesetz­ge­ber sämt­li­che Ent­las­sun­gen gegen den Wil­len des Beam­ten einer Mit­be­stim­mung hät­te unter­stel­len wol­len, hät­te es näher gele­gen, nicht ein­zel­ne Ent­las­sungs­nor­men zu nen­nen, son­dern den Betei­li­gungs­tat­be­stand so zu for­mu­lie­ren wie in § 78 Abs 1 Nr. 4 BPers­VG in der min­des­tens seit 1974 gel­ten­den Fas­sung: „Ent­las­sung von Beam­ten auf Pro­be oder auf Wider­ruf, wenn sie die Ent­las­sung nicht selbst bean­tragt haben”. Der Begrün­dung für den Ent­wurf ist ledig­lich zu ent­neh­men, dass die Bestim­mung der bis­he­ri­gen Rege­lung ent­spre­che 6. Das trifft zwar nicht zu, weil der genann­te Nach­satz in der Vor­gän­ger­re­ge­lung gera­de nicht vor­han­den war. Es ist auch durch­aus mög­lich, dass damit eine Anknüp­fung an die umfas­sen­de­re bun­des­recht­li­che Rege­lung beab­sich­tigt war, denn sowohl im all­ge­mei­nen Teil der Geset­zes­be­grün­dung als auch im ein­lei­ten­den Teil zu den §§ 64ff. wur­de her­vor­ge­ho­ben, dass ein Rück­stand gegen­über dem Niveau des Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes und den Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen ande­rer Län­der, ins­be­son­de­re Schles­wig-Hol­steins und Nord­rhein-West­fa­lens, auf­ge­holt wer­den soll­te 7. Da dies aber kei­nen Nie­der­schlag in der Begrün­dung zu der kon­kre­ten Norm gefun­den hat, ist ein mög­li­cher ent­spre­chen­der Wil­le nicht hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck gebracht wor­den.

Dass die nie­der­säch­si­sche Rege­lung den Betei­li­gungs­stan­dard des Bun­des und sämt­li­cher ande­rer Bun­des­län­der unter­schrei­tet, ohne dass der Gesetz­ge­ber sich dazu expli­zit geäu­ßert hat, kann eben­falls nicht bele­gen, dass es sich dabei ledig­lich um ein Ver­se­hen han­delt. Gegen die Annah­me eines Ver­se­hens ist anzu­füh­ren, dass die durch das Vier­te Gesetz zur Ände­rung des Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes für das Land Nie­der­sa­chen vom 20.03.1972 8 ein­ge­führ­te Rege­lung in § 78 Abs. 1 lit. h NPers­VG (spä­ter § 78 Abs. 1 Nr. 8 NPers­VG) nicht nur unver­än­dert in § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPers­VG in der Fas­sung vom 02.03.1994 9 über­nom­men, son­dern bei der Anpas­sung von § 65 NPers­VG an die Neu­re­ge­lun­gen des Beam­ten­sta­tus­ge­set­zes erneut nur Bezug auf §§ 23 Abs. 3 und 4, 30 Abs. 2 BeamtStG genom­men wur­de.

Schließ­lich ist eine Anwen­dung von § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPers­VG n.F. auch nicht des­halb gebo­ten, weil – wie der Klä­ger meint – die vor­ma­li­gen §§ 37 und 40 NBG in dem neu­en § 23 BeamtStG unent­wirr­bar mit­ein­an­der ver­schmol­zen sind. Es wur­de bereits erör­tert, dass sich die Vor­ga­be aus § 23 Abs. 4 S. 2 BeamtStG gera­de nicht auf Ent­las­sun­gen nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG bezieht.

Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen einer Ent­las­sung nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG lagen vor. Gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG sind Beam­tin­nen und Beam­te zu ent­las­sen, wenn sie dau­ernd dienst­un­fä­hig sind und das Beam­ten­ver­hält­nis nicht durch Ver­set­zung in den Ruhe­stand endet.

Die Ver­set­zung in den Ruhe­stand wegen Dienst­un­fä­hig­keit kommt nur bei Beam­ten auf Lebens­zeit (§ 26 BeamtStG) und bei Beam­ten auf Pro­be (§ 28 BeamtStG) in Betracht, war also für den Klä­ger als Beam­ten auf Wider­ruf aus­ge­schlos­sen.

Die Beklag­te ist rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass der Klä­ger dau­ernd dienst­un­fä­hig war. Dienst­un­fä­hig ist nach § 26 Abs. 1 S. 1, 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 2 NBG, wer wegen sei­nes kör­per­li­chen Zustan­des oder aus gesund­heit­li­chen Grün­den zur Erfül­lung sei­ner Dienst­pflich­ten dau­ernd unfä­hig ist. Als dienst­un­fä­hig kann auch ange­se­hen wer­den, wer infol­ge Erkran­kung inner­halb eines Zeit­raums von sechs Mona­ten mehr als drei Mona­te kei­nen Dienst getan hat, wenn kei­ne Aus­sicht besteht, dass inner­halb einer Frist von sechs Mona­ten die Dienst­fä­hig­keit wie­der voll her­ge­stellt ist. Gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 NBG ist die Dienst­un­fä­hig­keit auf­grund einer ärzt­li­che Unter­su­chung fest­zu­stel­len; dar­über hin­aus kön­nen auch ande­re Bewei­se erho­ben wer­den. Die Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit obliegt dem Dienst­vor­ge­setz­ten, für den das vor­ge­schrie­be­ne ärzt­li­che Gut­ach­ten dabei eine in medi­zi­ni­scher Hin­sicht wesent­li­che Ent­schei­dungs­grund­la­ge, jedoch nicht das ein­zi­ge und allein aus­schlag­ge­ben­de Beweis­mit­tel ist 10.

Der Klä­ger war zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung der Beklag­ten bereits über 17 Mona­te durch­ge­hend krank­ge­schrie­ben gewe­sen. Die Beklag­te ist auf der Basis der vor­han­de­nen amts­ärzt­li­chen Gut­ach­ten und der bekann­ten Tat­sa­chen auch davon aus­ge­gan­gen, dass kei­ne Aus­sicht bestand, dass er inner­halb von sechs Mona­ten ab ihrer Ent­schei­dung wie­der voll dienst­fä­hig wer­den wür­de. Zwar ist dem Klä­ger zuzu­ge­ste­hen, dass die Amts­ärz­tin in ihrem Gut­ach­ten nicht expli­zit Stel­lung zu einer der­ar­ti­gen Pro­gno­se genom­men hat. Den­noch ließ sich auf der Grund­la­ge ihrer Aus­füh­run­gen eine ent­spre­chen­de Vor­her­sa­ge tref­fen.

Die Rechts­fol­ge der Ent­las­sung war damit zwin­gend. Die Ent­las­sungs­frist hat die Beklag­te zutref­fend gemäß § 32 Abs. 2 S. 1 NBG n.F. bestimmt.

Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver, Urteil vom 6. Sep­tem­ber 2011 – 2 A 2502/​09

  1. vgl. Reich, BeamtStG, 1. Aufl. 2009, § 23 Rn. 27
  2. vgl. VG Han­no­ver, Urteil v. 12.01.2010 – 2 A 1032/​10; ohne wei­te­re Begrün­dung eben­falls Dem­bow­ski u.a., NPers­VG, § 64 Rn. 7, 35 § 65 Rn. 7; a.A. VG Göt­tin­gen, Beschl. v. 12.10.2007, 3 B 366/​07; Fri­cke u.a., NPers­VG, § 65 Rn. 53
  3. BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 – 2 C 4.99, BVerw­GE 110, 173 ff.
  4. BVerwG, Urt. v. 06.04.1989 – 2 C 83/​86, NVwZ-RR 1989, 560 f
  5. vgl. dazu Nds. OVG, Beschl. v. 19.03.1997, PersR 1998, 165
  6. LT-Drs 12/​4370, S. 148
  7. LT-Drs 12/​4370, S. 84, 146
  8. Nds. GVBl. S. 145 ff.
  9. Nds. GVBl. S. 95 ff.
  10. vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 02.10.2007 – 5 ME 121/​07, NVwZ-RR 2008, 483 ff. m.w.N.