Ernen­nung „ande­rer Bewer­ber” zu Beam­ten auf Lebens­zeit

§ 10 Abs. 2 NBG 2001, wonach bei Ein­stel­lun­gen die Befä­hi­gung eines ande­ren Bewer­bers für die Lauf­bahn, in der er ver­wen­det wer­den soll; vom Lan­des­per­so­nal­aus­schuss fest­ge­stellt wird, ist ana­log auf den Fall der Ernen­nung zum Beam­ten auf Lebens­zeit anwend­bar, wenn sich erst dann die Fra­ge der Befä­hi­gung des Beam­ten für die vor­ge­se­he­ne Lauf­bahn stellt.

Ernen­nung „ande­rer Bewer­ber” zu Beam­ten auf Lebens­zeit

Die Ernen­nung eines Beam­ten ist nich­tig, wenn er weder die für sei­ne Lauf­bahn vor­ge­schrie­be­ne Vor­bil­dung besitzt noch eine Fest­stel­lung sei­ner ander­wei­tig erwor­be­nen Befä­hi­gung durch den Lan­des­per­so­nal­aus­schuss erfolgt ist. Die Nich­tig­keits­fol­ge tritt nicht ein, wenn der Lan­des­per­so­nal­aus­schuss der Ernen­nung nach­träg­lich zustimmt oder der Nich­tig­keits­grund nicht inner­halb von drei Jah­ren seit der Ernen­nung dem Dienst­vor­ge­setz­ten bekannt wird (§ 18 Abs. 2 des Nie­der­säch­si­schen Beam­ten­ge­set­zes in der zum Zeit­punkt der Urkun­den­über­ga­be gül­ti­gen und daher hier maß­geb­li­chen Fas­sung vom 19.02.2001 – NBG a.F. – Nds. GVBl. S. 33).

In das Beam­ten­ver­hält­nis darf nur beru­fen wer­den, wer die für sei­ne Lauf­bahn vor­ge­schrie­be­ne Vor­bil­dung besitzt (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 NBG a.F.). Abwei­chend davon kann in das Beam­ten­ver­hält­nis (aus­nahms­wei­se) auch beru­fen wer­den, wer die erfor­der­li­che Befä­hi­gung durch Lebens- und Berufs­er­fah­rung inner­halb oder außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes erwor­ben hat (§ 10 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F.). Zu die­ser Fest­stel­lung ist – nur – der Lan­des­per­so­nal­aus­schuss beru­fen (§ 10 Abs. 2 NBG a.F.). Die beam­ten­recht­li­che Ernen­nung setzt damit vor­aus, dass der Bewer­ber ent­we­der Lauf­bahn­be­wer­ber ist oder die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ernen­nung als „ande­rer Bewer­ber” vom Lan­des­per­so­nal­aus­schuss fest­ge­stellt wor­den sind.

Ande­rer Bewer­ber im Sin­ne des § 10 NBG a.F. ist jeder Bewer­ber, der nicht Lauf­bahn­be­wer­ber ist1. Die Eigen­schaft als ande­rer Bewer­ber ist mit­hin unab­hän­gig davon gege­ben, ob der Bewer­ber eine der Lauf­bahn­be­fä­hi­gung ent­spre­chen­de Befä­hi­gung durch Lebens- oder Berufs­er­fah­rung inner­halb oder außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes erwor­ben hat. Das Feh­len die­ser Befä­hi­gung steht ledig­lich der Fest­stel­lung der Befä­hi­gung, nicht aber der Qua­li­fi­zie­rung des Bewer­bers als ande­rer Bewer­ber ent­ge­gen.

Als ande­rer Bewer­ber kann in das Beam­ten­ver­hält­nis nur beru­fen wer­den, wer die erfor­der­li­che Befä­hi­gung durch Lebens- und Berufs­er­fah­rung inner­halb oder außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes erwor­ben hat (§ 10 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F.). Der ande­re Bewer­ber muss in der Lage sein, die Auf­ga­ben der gesam­ten Lauf­bahn in der glei­chen Wei­se zu erfül­len wie ein Lauf­bahn­be­wer­ber.

Die Mög­lich­keit der Beru­fung ande­rer Bewer­ber in das Beam­ten­ver­hält­nis dient dem Zweck, Fach­kräf­te, die bereits eine einem Lauf­bahn­be­wer­ber gleich­wer­ti­ge Befä­hi­gung besit­zen, im Inter­es­se der öffent­li­chen Ver­wal­tung für die Beam­ten­lauf­bahn zu gewin­nen. Der Dienst­herr soll auf das Fach­wis­sen und die Berufs­er­fah­rung von Per­so­nen zurück­grei­fen kön­nen, die sich in der Pri­vat­wirt­schaft oder als Tarif­be­schäf­tig­te im öffent­li­chen Dienst für die Ver­wen­dung in einer bestimm­ten Beam­ten­lauf­bahn sach­lich qua­li­fi­ziert haben, ohne jedoch die förm­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die­se Lauf­bahn zu erfül­len. Bei der Mög­lich­keit, ande­re Bewer­ber als Beam­te zu ernen­nen, han­delt es sich somit um ein Kor­rek­tiv zum ansons­ten „star­ren” Lauf­bahn­sys­tem. Mit die­ser fle­xi­blen Kom­po­nen­te der Per­so­nal­re­kru­tie­rung soll eine Opti­mie­rung der zu erle­di­gen­den Sach­auf­ga­ben erreicht wer­den2. Nicht zuläs­sig ist es dage­gen, die (hohen) Anfor­de­run­gen an die Befä­hi­gung für Beam­te einer bestimm­ten Lauf­bahn zu unter­lau­fen oder auch nur ein­zu­schrän­ken. Dies folgt aus dem Lauf­bahn­prin­zip (Art. 33 Abs. 5 GG) und aus dem Leis­tungs­prin­zip (Art. 33 Abs. 2 GG).

Der unver­zicht­ba­ren Siche­rung der lauf­bahn­recht­li­chen Anfor­de­run­gen dient die Rege­lung in § 10 Abs. 2 NBG a.F., wonach die Befä­hi­gung eines ande­ren Bewer­bers für die Lauf­bahn, in der er ver­wen­det wer­den soll; vom Lan­des­per­so­nal­aus­schuss fest­ge­stellt wird. Der Lan­des­per­so­nal­aus­schuss prüft, ob der ande­re Bewer­ber auf­grund sei­ner Berufs- und Lebens­er­fah­rung in der Lage ist, die Auf­ga­ben der ange­streb­ten Lauf­bahn eben­so gut wahr­zu­neh­men wie ein Lauf­bahn­be­wer­ber. Er besitzt dabei kein frei­es Ent­schei­dungs­recht, son­dern nur eine Beur­tei­lungs­kom­pe­tenz hin­sicht­lich der vom Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Kri­te­ri­en. Die Norm bezweckt die ein­heit­li­che Hand­ha­bung der lauf­bahn­recht­li­chen Vor­schrif­ten und dient dadurch dem Erhalt der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung; sie schützt aber zugleich auch die Lauf­bahn­be­wer­ber vor nicht befä­hig­ter Kon­kur­renz.

§ 10 Abs. 2 NBG a.F. ist auf die Ernen­nung eines Beam­ten auf Lebens­zeit aller­dings nicht direkt anwend­bar, da der Anwen­dungs­be­reich der Norm auf die Ein­stel­lung, also die Begrün­dung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 NBG a.F.), beschränkt ist3. Dies ergibt sich aus der amt­li­chen Über­schrift des § 10 NBG a.F. sowie aus dem geset­zes­sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang. § 10 NBG a.F. ist als Aus­nah­me­vor­schrift zu dem für Lauf­bahn­be­wer­ber in § 9 Abs. 1 Nr. 4 NBG a.F. gere­gel­ten Ein­stel­lungs­er­for­der­nis der ent­spre­chen­den Vor­bil­dung kon­zi­piert.

Das Mit­wir­kungs­er­for­der­nis des Lan­des­per­so­nal­aus­schus­ses bei einer Ernen­nung eines Beam­ten auf Lebens­zeit, dem die Lauf­bahn­be­fä­hi­gung fehlt und des­sen ver­gleich­ba­re Befä­hi­gung nicht bereits vor sei­ner Ein­stel­lung vom Lan­des­per­so­nal­aus­schuss fest­ge­stellt wor­den ist, ergibt sich aber aus einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 10 Abs. 2 NBG a.F.

Die ana­lo­ge Anwen­dung der von einer Norm ange­ord­ne­ten Rechts­fol­ge auf Sach­ver­hal­te, die die­ser Norm nicht unter­fal­len, setzt eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke sowie eine ver­gleich­ba­re Inter­es­sen­la­ge vor­aus. Der Anwen­dungs­be­reich der Norm muss wegen eines ver­se­hent­li­chen, mit dem Norm­zweck unver­ein­ba­ren Rege­lungs­ver­säum­nis­ses des Norm­ge­bers unvoll­stän­dig sein. Eine der­ar­ti­ge Lücke darf von den Gerich­ten im Wege der Ana­lo­gie geschlos­sen wer­den, wenn sich auf­grund der gesam­ten Umstän­de fest­stel­len lässt, dass der Norm­ge­ber die von ihm ange­ord­ne­te Rechts­fol­ge auch auf den nicht erfass­ten Sach­ver­halt erstreckt hät­te, wenn er die­sen bedacht hät­te4. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei der Ernen­nung eines Beam­ten auf Lebens­zeit gege­ben, dem die Lauf­bahn­be­fä­hi­gung fehlt und des­sen ver­gleich­ba­re Befä­hi­gung nicht bereits vor sei­ner Ein­stel­lung vom Lan­des­per­so­nal­aus­schuss fest­ge­stellt wor­den ist.

Eine Rege­lungs­lü­cke ergibt sich dar­aus, dass § 10 Abs. 2 NBG a.F. den hier vor­lie­gen­den Fall der Ernen­nung zum Beam­ten auf Lebens­zeit (sog. Anstel­lung) nicht erfasst. Eine ver­gleich­ba­re Inter­es­sen­la­ge ist gege­ben, denn der dar­ge­stell­te Norm­zweck des § 10 Abs. 2 NBG a.F. ist unab­hän­gig davon ein­schlä­gig, ob sich die Fra­ge der erfor­der­li­chen Befä­hi­gung erst­mals – wie in der Regel – schon bei der Ein­stel­lung oder – aus­nahms­wei­se – erst bei der Ernen­nung zum Beam­ten auf Lebens­zeit stellt. In bei­den Fäl­len geht es dar­um, dem Dienst­herrn sowohl die Fle­xi­bi­li­tät des Per­so­nal­ein­sat­zes zu ermög­li­chen als auch die ein­heit­li­che Durch­füh­rung der lauf­bahn­recht­li­chen Vor­schrif­ten im Inter­es­se der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung sicher­zu­stel­len. Die­ser Norm­zweck wür­de nicht erreicht, wenn der Dienst­herr zwar bei der Ein­stel­lung ande­rer Bewer­ber auf die Zustim­mung des Lan­des­per­so­nal­aus­schus­ses ange­wie­sen wäre, jedoch die Ernen­nung ande­rer Bewer­ber zu Beam­ten auf Lebens­zeit ohne die Zustim­mung des bei der Ein­stel­lung noch nicht ein­be­zo­ge­nen Lan­des­per­so­nal­aus­schus­ses vor­neh­men könn­te. Das fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­ons­ni­veau ande­rer Bewer­ber wür­de dann nicht von der gesetz­lich hier­für vor­ge­se­he­nen unab­hän­gi­gen Stel­le geprüft und wäre ggf. nicht gewähr­leis­tet. Das Lauf­bahn­prin­zip, Art. 33 Abs. 5 GG, und das Leis­tungs­prin­zip, Art. 33 Abs. 2 GG, ste­hen einer unge­prüf­ten Ernen­nung ande­rer Bewer­ber – und damit der Ernen­nung von mög­li­cher­wei­se unqua­li­fi­zier­ten Bewer­bern – ent­ge­gen. Man­gels ander­wei­ti­ger Anhalts­punk­te muss die Lücke daher als plan­wid­rig erach­tet wer­den.

Für die Fra­ge der Mit­wir­kungs­be­dürf­tig­keit ist auch nicht ent­schei­dend, ob dem Beam­ten das Amt auf Lebens­zeit ledig­lich ver­se­hent­lich über­tra­gen wor­den ist. Maß­geb­lich ist mit Blick auf den dar­ge­leg­ten Norm­zweck nicht die Kennt­nis der Betei­lig­ten von der Not­wen­dig­keit der Mit­wir­kung des Lan­des­per­so­nal­aus­schus­ses, son­dern allein, ob nach dem objek­tiv gege­be­nen Sach­ver­halt bei zutref­fen­der recht­li­cher Wür­di­gung eine Ernen­nung nur unter Mit­wir­kung des Lan­des­per­so­nal­aus­schus­ses zuläs­sig ist5. Der Wort­laut des § 10 Abs. 2 NBG a.F. knüpft an die „gesetz­lich bestimm­te Mit­wir­kung des Lan­des­per­so­nal­aus­schus­ses oder einer Auf­sichts­be­hör­de” und damit an die objek­ti­ve Rechts­la­ge bei der Ernen­nung des Beam­ten an. Die sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der Behör­de oder des Ernann­ten über sei­ne Ein­ord­nung als Lauf­bahn­be­wer­ber oder als ande­rer Bewer­ber sind unbe­acht­lich. Ihre Berück­sich­ti­gung wäre auch schwer­lich mit der die Beam­ten­er­nen­nung beherr­schen­den For­men­stren­ge ver­ein­bar.

Im hier ent­schie­de­nen Fall war damit die Ernen­nung der Leh­re­rin zur Real­schul­leh­re­rin ist gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 NBG a.F. nich­tig. Die Leh­re­rin besaß nicht die für die Lauf­bahn einer Real­schul­leh­re­rin not­wen­di­ge Befä­hi­gung und durf­te von der Beklag­ten auch nicht als ande­re Bewer­be­rin zur Real­schul­leh­re­rin auf Lebens­zeit ernannt wer­den.

Die Leh­re­rin war für das Amt einer Real­schul­leh­re­rin man­gels erfor­der­li­cher Vor­bil­dung im Sin­ne des § 9 Abs. 1 Nr. 4 NBG a.F. nicht Lauf­bahn­be­wer­be­rin. Im hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Aus­hän­di­gung der Ernen­nungs­ur­kun­de zur Real­schul­leh­re­rin war die Lauf­bahn für das Lehr­amt an Real­schu­len nach Maß­ga­be des zwei­ten Teils der Ver­ord­nung über die Ers­ten Staats­prü­fun­gen für Lehr­äm­ter im Lan­de Nie­der­sach­sen vom 27.06.19866 eigen­stän­dig (§§ 30 bis 40 PVO-Lehr I) und getrennt vom Lehr­amt an Grund- und Haupt­schu­len (§§ 20 bis 29 PVO-Lehr I) gere­gelt. Die Lauf­bahn zum ein­heit­li­chen Lehr­amt an „Grund, Haupt- und Real­schu­len” wur­de erst mit Inkraft­tre­ten der PVO-Lehr I vom 15.04.19987 geschaf­fen (vgl. §§ 24 bis 30 PVO-Lehr I). Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bin­den­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat die Leh­re­rin nur die Lauf­bahn­be­fä­hi­gung für das Amt einer „Leh­re­rin”, nicht jedoch für das damals eigen­stän­di­ge Amt einer „Real­schul­leh­re­rin” erwor­ben.

Die Leh­re­rin durf­te auch nicht als ande­re Bewer­be­rin zur Real­schul­leh­re­rin auf Lebens­zeit ernannt wer­den, denn der Lan­des­per­so­nal­aus­schuss hat bei die­ser Ernen­nung weder mit­ge­wirkt noch ihr nach­träg­lich zuge­stimmt. Sei­ne Mit­wir­kung war in ana­lo­ger Anwen­dung des § 10 Abs. 2 NBG a.F. erfor­der­lich, weil der Leh­re­rin die für das Amt der Real­schul­leh­re­rin erfor­der­li­che Lauf­bahn­be­fä­hi­gung fehl­te und ihre ver­gleich­ba­re Befä­hi­gung nicht bereits zuvor vom Lan­des­per­so­nal­aus­schuss fest­ge­stellt wor­den war.

Der Feh­ler der Beklag­ten ist vor­lie­gend auch noch vor Ablauf von drei Jah­ren seit der Ernen­nung bekannt gewor­den (§ 18 Abs. 2 Satz 2 NBG a.F.).

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 23. April 2014 – 2 C 35.2013 -

  1. BVerwG, Urtei­le vom 22.05.1980 – 2 C 31.78, Buch­holz 237.6 § 18 LBG Nie­der­sach­sen Nr. 1 S. 5; und vom 11.06.1985 – 2 C 12.83, BVerw­GE 71, 330, 332
  2. Küm­mel, Beam­ten­recht, Stand Novem­ber 2001, § 10 NBG a.F. Rn. 7
  3. BVerwG, Urteil vom 23.02.1989 – 2 C 25.87, BVerw­GE 81, 282, 287
  4. stRspr, vgl. BVerwG, Urtei­le vom 28.06.2012 – 2 C 13.11, BVerw­GE 143, 230 Rn. 24; und vom 27.03.2014 – 2 C 2.13, NVwZ-RR 2014, 689 Rn. 17
  5. zur Maß­geb­lich­keit der objek­ti­ven Rechts­la­ge: BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 31.78, Buch­holz 237.6 § 18 LBG Nie­der­sach­sen Nr. 1
  6. Nds. GVBl.1986, 197 – PVO-Lehr I
  7. Nds. GVBl.1998, 399 – PVO-Lehr I n.F.