Fest­stel­lung der Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit

Ver­wei­gert ein Be­am­ter eine vom Dienst­herrn an­ge­ord­ne­te ärzt­li­che Un­ter­su­chung zur Klä­rung sei­ner Dienst­fä­hig­keit, so darf dies nur dann zu sei­nem Nach­teil ge­wer­tet wer­den, wenn die Un­ter­su­chungs­an­ord­nung recht­mä­ßig ist. Für die nach § 56 Abs. 1 oder § 208 Abs. 2 Satz 1 LBG er­for­der­li­che Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit durch den un­mit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten kann nicht auf eine Fest­stel­lung aus einem frü­he­ren Zur­ru­he­set­zungs­ver­fah­ren zu­rück­ge­grif­fen wer­den.

Fest­stel­lung der Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit

Nach § 208 LBG ist ein Poli­zei­voll­zugs­be­am­ter dienst­un­fä­hig (§ 54 Abs. 1 LBG SH), wenn er den beson­de­ren gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen für den Poli­zei­voll­zugs­dienst wegen sei­nes kör­per­li­chen Zustan­des oder aus gesund­heit­li­chen Grün­den nicht mehr genügt und nicht zu erwar­ten ist, dass er sei­ne vol­le Ver­wen­dungs­fä­hig­keit inner­halb zwei­er Jah­re wie­der­erlangt, es sei denn, die aus­zu­üben­de Funk­ti­on erfor­dert bei Beam­ten auf Lebens­zeit die­se beson­de­ren gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen auf Dau­er nicht mehr unein­ge­schränkt. Die Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit wird durch den nach § 56 LBG zustän­di­gen Dienst­vor­ge­setz­ten auf­grund des Gut­ach­tens einer Amts­ärz­tin oder eines Amts­arz­tes oder einer ande­ren beam­te­ten Ärz­tin oder eines ande­ren beam­te­ten Arz­tes fest­ge­stellt.

Zwar schreibt § 54 Abs. 1 Satz 5 LBG aus­drück­lich vor, dass ein Beam­ter so behan­delt wer­den kann, als ob sei­ne Dienst­un­fä­hig­keit amts­ärzt­lich fest­ge­stellt wor­den wäre, wenn er sich trotz wie­der­hol­ter schrift­li­cher Auf­for­de­rung ohne hin­rei­chen­den Grund der Ver­pflich­tung ent­zieht, sich nach Wei­sung der Behör­de ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen. Die­se Vor­schrift ist aber auf die Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit nicht anwend­bar, weil § 208 Abs. 2 Satz 2 LBG ledig­lich die ent­spre­chen­de Gel­tung von Satz 4, nicht aber von Satz 5 des § 54 Abs. 1 LBG anord­net.

Die Wei­ge­rung, sich ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen, kann aber nach dem aus § 444 ZPO abge­lei­te­ten, auch im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren gel­ten­den all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz zum Nach­teil des betrof­fe­nen Poli­zei­voll­zugs­be­am­ten gewer­tet wer­den. Danach kann im Rah­men frei­er Beweis­wür­di­gung auf die Dienst­un­fä­hig­keit geschlos­sen wer­den, wenn der Beam­te durch sein Ver­hal­ten die Fest­stel­lung sei­nes Gesund­heits­zu­stan­des bewusst ver­hin­dert. Die Ver­pflich­tung, sich zur Nach­prü­fung der Dienst­fä­hig­keit nach Wei­sung der Behör­de ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen, gin­ge ins Lee­re, wenn aus einer unbe­rech­tig­ten Wei­ge­rung kei­ne Rück­schlüs­se gezo­gen wer­den könn­ten. Andern­falls hät­te es der Beam­te in der Hand, die für die Vor­be­rei­tung der Fest­stel­lung sei­ner Dienst­fä­hig­keit erfor­der­li­che ärzt­li­che Unter­su­chung erheb­lich zu erschwe­ren oder zu ver­ei­teln 1.

Vor­aus­set­zung für eine sol­che nach­tei­li­ge Schluss­fol­ge­rung ist aber, dass die Auf­for­de­rung, sich durch einen von der Behör­de bestimm­ten Arzt unter­su­chen zu las­sen, recht­mä­ßig ist.

Dar­an fehlt es im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall, die Anord­nung des beklag­ten Dienst­herrn war aus meh­re­ren Grün­den rechts­wid­rig, so dass der Klä­ger ihr nicht Fol­ge leis­ten muss­te:

Aus­wahl des unter­su­chen­den Art­zes

Die Aus­wahl des unter­su­chen­den Arz­tes steht im Ermes­sen der Behör­de. Dabei muss sie sich am Wort­laut des Geset­zes und am Zweck der Unter­su­chung ori­en­tie­ren. Der Gesetz­ge­ber hat durch § 208 Abs. 2 Satz 1 LBG für die Fest­stel­lung der Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit, abwei­chend von der Rege­lung für die all­ge­mei­ne Dienst­un­fä­hig­keit in § 54 Abs. 1 Satz 3 LBG, vor­ge­ge­ben, dass die erfor­der­li­che ärzt­li­che Unter­su­chung von einer Amts­ärz­tin oder einem Amts­arzt oder einer ande­ren beam­te­ten Ärz­tin oder einem ande­ren beam­te­ten Arzt durch­zu­füh­ren ist. Im Rah­men die­ser Vor­ga­ben hat die Behör­de den Arzt aus­zu­wäh­len, der nach Aus­bil­dung und Fach­rich­tung beur­tei­len kann, ob der Betrof­fe­ne ange­sichts sei­ner Erkran­kung noch den beson­de­ren gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen für den Poli­zei­voll­zugs­dienst genügt. Da es um die Beur­tei­lung geht, ob der betrof­fe­ne Poli­zei­voll­zugs­be­am­te noch den beson­de­ren gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen für den Poli­zei­voll­zugs­dienst genügt, ist die Aus­wahl eines Poli­zei­arz­tes im Regel­fall unbe­denk­lich. Denn die­se Ärz­te sind mit den spe­zi­el­len Anfor­de­run­gen des Poli­zei­voll­zugs­diens­tes ver­traut und kön­nen des­halb im Regel­fall die Dienst­fä­hig­keit am bes­ten beur­tei­len. Bei der Bestim­mung des Arz­tes müs­sen wegen des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit aber auch die Inter­es­sen des Betrof­fe­nen berück­sich­tigt wer­den. Dies kann dazu füh­ren, dass nicht ein Poli­zei­arzt, son­dern ein Amts­arzt oder ande­rer beam­te­ter Arzt mit der Unter­su­chung zu beauf­tra­gen ist.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist im hier ent­schie­de­nen Fall die Aus­wahl­ent­schei­dung, an der der beklag­te Dienst­herr trotz der mehr­fach schrift­lich vor­ge­brach­ten Ein­wän­de des Klä­gers fest­ge­hal­ten hat, bereits des­halb rechts­wid­rig, weil sich der Beklag­te dabei an den eige­nen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten ori­en­tiert hat, die gegen das Gesetz ver­sto­ßen. Die­se sehen ent­ge­gen § 208 Abs. 2 Satz 1 LBG vor, dass die Unter­su­chung zur Klä­rung der Poli­zei­dienst­fä­hig­keit ohne jede Aus­nah­me durch einen Poli­zei­arzt durch­zu­füh­ren ist. Sie las­sen die Ein­schal­tung eines ande­ren beam­te­ten Arz­tes oder eines Amts­arz­tes auch dann nicht zu, wenn hier­für in einem aty­pisch gela­ger­ten Fall aus­nahms­wei­se Anlass besteht.

Ein der­ar­ti­ger Aus­nah­me­fall liegt hier vor: Der Klä­ger hat­te ein Attest sei­nes Haus­arz­tes vor­ge­legt, aus dem sich sub­stan­ti­ier­te Anhalts­punk­te für eine aku­te Ver­schlech­te­rung sei­nes Gesund­heits­zu­stan­des für den Fall erga­ben, dass ihn ein Poli­zei­arzt des Lan­des Schles­wig-Hol­stein unter­sucht. Daher hät­te der Beklag­te Anlass gehabt, von sei­ner Ver­wal­tungs­pra­xis abzu­wei­chen und einen Amts­arzt oder einen ande­ren beam­te­ten Arzt zu bestim­men. Ein Poli­zei­arzt hät­te erst bestimmt wer­den dür­fen, wenn mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit davon aus­ge­gan­gen wer­den konn­te, dass mit einer poli­zei­är­zt­li­chen Unter­su­chung des Klä­gers tat­säch­lich kei­ne Gefahr einer wesent­li­chen Ver­schlech­te­rung sei­nes Gesund­heits­zu­stan­des ver­bun­den war. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten ist es nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LVwG nicht Sache des Betrof­fe­nen, der Behör­de die nach­tei­li­gen Fol­gen einer bestimm­ten Unter­su­chung durch ein ent­spre­chen­des fach­ärzt­li­ches Gut­ach­ten detail­liert nach­zu­wei­sen.

Betei­li­gung des Per­so­nal­rats

Die Unter­su­chungs­an­ord­nung des Beklag­ten ist auch rechts­wid­rig, weil der Beklag­te die Vor­ga­ben der § 2 Abs. 1 und § 51 des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes Schles­wig-Hol­stein (MBGSH) 2 nicht beach­tet hat. §§ 2 und 51 MBGSH sind hier revi­si­bel, weil sie mate­ri­ell dem Lan­des­be­am­ten­recht zuzu­ord­nen sind. Sie regeln, ob und in wel­cher Wei­se die Per­so­nal­ver­tre­tung an beam­ten­recht­li­chen Maß­nah­men zu betei­li­gen ist 3. Da eine Unter­su­chungs­an­ord­nung eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Maß­nah­me im Sin­ne von § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH ist 4, hät­te der Beklag­te den Klä­ger zur Betei­li­gung des Per­so­nal­rats anhö­ren und die­sen bei Zustim­mung des Klä­gers (§ 51 Abs. 5 Satz 1 MBGSH) betei­li­gen müs­sen.

Das Unter­las­sen der gebo­te­nen Betei­li­gung des Per­so­nal­rats hat nach stän­di­ger Recht­spre­chung die Auf­he­bung der als Ver­wal­tungs­akt erge­hen­den Maß­nah­me auf­grund einer Anfech­tungs­kla­ge zur Fol­ge 5. Der Feh­ler der man­geln­den Betei­li­gung des Per­so­nal­rats ist nicht nach dem in § 115 LVwG zum Aus­druck kom­men­den all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken unbe­acht­lich. Zwar kann danach die Auf­he­bung einer dienst­li­chen Maß­nah­me aus­ge­schlos­sen sein, die wegen eines Feh­lers des per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Betei­li­gungs­ver­fah­rens rechts­wid­rig ist. Hier kann aber nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Klä­ger im Fal­le ord­nungs­ge­mä­ßer Unter­rich­tung nach § 51 Abs. 5 Satz 1 MBGSH der Mit­wir­kung des Per­so­nal­rats zuge­stimmt, die­ser gegen die beab­sich­tig­te Unter­su­chungs­an­ord­nung Ein­wen­dun­gen erho­ben und der Beklag­te auf­grund die­ser Ein­wän­de von der kon­kre­ten Anord­nung abge­se­hen hät­te.

Unmit­tel­ba­re Fest­stel­lung der Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit

Die Ver­set­zung des Klä­gers in den Ruhe­stand wegen Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit ist fer­ner rechts­wid­rig, weil ihr kei­ne ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten des Klä­gers zugrun­de liegt. § 208 Abs. 2 Satz 1 LBG bestimmt, dass die Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit durch den unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten auf­grund eines Gut­ach­tens einer der dort genann­ten Ärz­te fest­ge­stellt wird. Hat der Dienst­vor­ge­setz­te die­se Fest­stel­lung getrof­fen, ent­schei­det die zustän­di­ge Behör­de über die Ver­set­zung in den Ruhe­stand.

Der Ver­set­zung in den Ruhe­stand muss stets eine Fest­stel­lung des unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten vor­an­ge­hen, die auf das ein­zel­ne, durch die Unter­su­chungs­an­ord­nung ein­ge­lei­te­te Ver­fah­ren bezo­gen ist. Danach kann nicht auf eine sol­che Fest­stel­lung des unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten des Klä­gers im Rah­men des ers­ten Ver­fah­rens zur Zur­ru­he­set­zung im Mai 2005 zurück­ge­grif­fen wer­den. Die­se war gegen­stands­los gewor­den, nach­dem der Beklag­te sei­ne dar­auf gestütz­te Ver­set­zung in den Ruhe­stand wie­der auf­ge­ho­ben hat­te. Das Erfor­der­nis der vor­he­ri­gen Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit des Beam­ten durch den unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten dient dem Schutz der Inter­es­sen des Beam­ten im Ver­fah­ren auf Ver­set­zung in den Ruhe­stand. Sie soll den betrof­fe­nen Beam­ten vor einer vor­ei­li­gen Zur­ru­he­set­zung wegen Dienst­un­fä­hig­keit bewah­ren. Zudem sol­len die beson­de­ren Kennt­nis­se des unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten über den Beam­ten und sei­ne bis­he­ri­gen dienst­li­chen Leis­tun­gen für die Beur­tei­lung der Fra­ge der Dienst­fä­hig­keit genutzt wer­den. Auch ver­an­lasst der beson­de­re Ver­fah­rens­schritt der Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit durch sei­nen unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten den Beam­ten dazu, bereits in die­sem Sta­di­um Ein­wen­dun­gen gegen die bis­he­ri­ge Beur­tei­lung sei­ner Dienst­fä­hig­keit zu erhe­ben, die die zustän­di­ge Behör­de vor der Ent­schei­dung über die Ver­set­zung in den Ruhe­stand zu über­prü­fen hat.

Dass der unmit­tel­ba­re Dienst­vor­ge­setz­te die Dienst­un­fä­hig­keit in jedem Ver­fah­ren geson­dert fest­zu­stel­len hat und nicht auf Fest­stel­lun­gen aus einem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren zurück­ge­grif­fen wer­den darf, gilt ins­be­son­de­re für Fäl­le, in denen bei einer Ver­wei­ge­rung der Unter­su­chung nicht kraft Geset­zes (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 5 LBG) von der ärzt­li­chen Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit aus­ge­gan­gen wer­den kann. Denn in die­sen Fäl­len ist eine umfas­sen­de Wür­di­gung aller Umstän­de vor­zu­neh­men, in die nach dem aus § 444 ZPO abge­lei­te­ten, auch im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren gel­ten­den all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz zu Las­ten des Beam­ten auch die Ver­wei­ge­rung der ange­ord­ne­ten ärzt­li­chen Unter­su­chung ein­zu­stel­len ist 6. Das Unter­blei­ben der Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit durch den unmit­tel­ba­ren Dienst­vor­ge­setz­ten ist auch nicht nach § 115 LVwG unbe­acht­lich. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der unmit­tel­ba­re Dienst­vor­ge­setz­te des Klä­gers die genann­ten Män­gel der Unter­su­chungs­an­ord­nung des Beklag­ten erkannt und dem­entspre­chend die Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit des Klä­gers nicht getrof­fen hät­te.

Die Ver­set­zung des Klä­gers in den Ruhe­stand wegen Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit kann schließ­lich auch nicht auf die Begut­ach­tung durch einen Poli­zei­arzt vom 10.03.2005 gestützt wer­den, die der spä­ter wie­der auf­ge­ho­be­nen ers­ten Zur­ru­he­set­zung des Klä­gers zugrun­de lag. Denn die­se bie­tet kei­ne belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge für die Fest­stel­lung der Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit des Klä­gers zum hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt. Dem steht ins­be­son­de­re ent­ge­gen, dass der Poli­zei­arzt den Klä­ger zuvor nicht per­sön­lich unter­sucht, son­dern sei­ne fol­gen­rei­che Fest­stel­lung ledig­lich auf schrift­li­che Unter­la­gen über Kran­ken­haus­auf­ent­hal­te des Klä­gers und Befund­be­rich­te ande­rer Ärz­te gestützt hat­te.

Für die zugleich aus­ge­spro­che­ne Ver­set­zung des Klä­gers in den Ruhe­stand wegen all­ge­mei­ner Dienst­un­fä­hig­keit nach § 54 Abs. 1 LBG gel­ten die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen zur Rechts­wid­rig­keit der Ver­set­zung in den Ruhe­stand wegen Poli­zei­dienst­un­fä­hig­keit ent­spre­chend. Die Dienst­un­fä­hig­keit kann nicht nach § 54 Abs. 1 Satz 5 LBG fin­giert wer­den, weil es aus den dar­ge­leg­ten Grün­den an der erfor­der­li­chen recht­mä­ßi­gen Unter­su­chungs­auf­for­de­rung fehlt. So hat der Beklag­te bei der Aus­wahl des begut­ach­ten­den Arz­tes die Inter­es­sen des Klä­gers nicht berück­sich­tigt und ohne Sach­auf­klä­rung an der Unter­su­chung durch eine Poli­zei­är­z­tin fest­ge­hal­ten. Zudem sind die Vor­ga­ben der §§ 2 und 51 MBGSH nicht beach­tet wor­den.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 26. Janu­ar 2012 – 2 C 7.11

  1. BVerwG, Urtei­le vom 27.06.1991 – 2 C 40.89, Buch­holz 239.1 § 60 BeamtVG Nr. 1 S. 5 und vom 18.09.1997 – 2 C 33.96, Buch­holz 237.5 § 51 HeLBG Nr. 2 S. 3[]
  2. in der Fas­sung des Geset­zes vom 05.12.2006, GVOBl Schl.H. S. 273[]
  3. BVerwG, Urtei­le vom 24.11.1983 – 2 C 9.82, BVerw­GE 68, 189, 191 = Buch­holz 238.390 § 67 SHPers­VG Nr. 1 S. 2 und vom 09.05.1985 – 2 C 23.83, Buch­holz 238.31 § 77 BW Pers­VG Nr. 1 S. 2 f.[]
  4. BVerwG, Beschluss vom 05.11.2010 – 6 P 18.09, Buch­holz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 7 Rn. 9 und 21[]
  5. BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 – 2 C 4.99, BVerw­GE 110, 173, 179 m.w.N. = Buch­holz 232 § 35 BBG Nr. 4 S. 6; vgl. § 58 Abs. 3 MBGSH[]
  6. BVerwG, Urteil vom 18.09.1997 – 2 C 33.96, Buch­holz 237.5 § 51 HeLBG Nr. 2[]