Frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glie­der – Benach­tei­li­gungs­ver­bot und Refe­renz­grup­pen­mo­dell

Das vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung in der "Richt­li­nie für die För­de­rung vom Dienst frei­ge­stell­ter Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vom 11.07.2002 und den hier­zu ergan­ge­nen "Erläu­te­run­gen zur Erlass­la­ge" vom 09.08.2010 gere­gel­te Refe­renz­grup­pen­mo­dell stellt ein zuläs­si­ges Ver­fah­ren für die Lauf­bahn­nach­zeich­nung vom Dienst frei­ge­stell­ter sol­da­ti­scher Per­so­nal­rats­mit­glie­der dar.

Frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glie­der – Benach­tei­li­gungs­ver­bot und Refe­renz­grup­pen­mo­dell

Ist die För­de­rung frei­ge­stell­ter Per­so­nal­rats­mit­glie­der, ins­be­son­de­re ihre fik­ti­ve Ver­set­zung auf einen höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten, an die Ent­wick­lung einer Refe­renz­grup­pe ver­gleich­ba­rer Sol­da­ten gekop­pelt, so muss die­se Refe­renz­grup­pe hin­rei­chend groß sein. Die Bil­dung einer zu klei­nen Refe­renz­grup­pe ver­stößt gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG.

Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG darf die Frei­stel­lung eines Per­so­nal­rats­mit­glieds von sei­ner dienst­li­chen Tätig­keit nicht zu einer Beein­träch­ti­gung sei­nes beruf­li­chen Wer­de­gangs füh­ren; gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG gilt dies auch für die Sol­da­ten­ver­tre­ter in den Per­so­nal­ver­tre­tun­gen.

Auf wel­che Wei­se der Dienst­herr dies sicher­stellt, ist grund­sätz­lich ihm über­las­sen 1. Er hat dazu eine Pro­gno­se dar­über zu erstel­len, wie der beruf­li­che Wer­de­gang ohne die Frei­stel­lung ver­lau­fen wäre 2. Dies wie­der­um hängt von der vor­aus­sicht­li­chen Ent­wick­lung der dienst­li­chen Leis­tun­gen ab (fik­ti­ve Nach­zeich­nung der Lauf­bahn). Der Dienst­herr hat einen Ein­schät­zungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Wahl der Metho­de und des Ver­fah­rens zur Erstel­lung der Pro­gno­se. Das Rege­lungs­kon­zept für die fik­ti­ve Nach­zeich­nung ist geeig­net, eine Benach­tei­li­gung zu ver­mei­den, wenn sei­ne Anwen­dung zu nach­voll­zieh­ba­ren, weil durch Tat­sa­chen fun­dier­te Aus­sa­gen über die fik­ti­ve Leis­tungs­ent­wick­lung und den sich dar­aus erge­ben­den Wer­de­gang führt.

Danach geht das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung zwar von einem grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den­den Ver­fah­ren der Lauf­bahn­nach­zeich­nung aus. Die­ses wur­de im Fal­le des Antrag­stel­lers jedoch nicht zutref­fend ange­wen­det. Der Antrag­stel­ler ist mit sei­nen dies­be­züg­li­chen Ein­wän­den auch nicht wegen Ver­wir­kung oder aus ande­ren Grün­den aus­ge­schlos­sen.

In Umset­zung der gesetz­li­chen Ver­pflich­tung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung das Ver­fah­ren der fik­ti­ven Lauf­bahn­nach­zeich­nung in der "Richt­li­nie für die För­de­rung vom Dienst frei­ge­stell­ter Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vom 11.07.2002 und den hier­zu ergan­ge­nen "Erläu­te­run­gen zur Erlass­la­ge" vom 09.08.2010 gere­gelt. Das dort vor­ge­se­he­ne Refe­renz­grup­pen­mo­dell ist grund­sätz­lich recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Gemäß Nr. 3 der Richt­li­nie sind frei­ge­stell­te Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten regel­mä­ßig in die Pla­nungs­vor­gän­ge für die Dienst­pos­ten­be­set­zung ein­zu­be­zie­hen und wäh­rend ihrer Frei­stel­lung (ggf. zunächst fik­tiv) eig­nungs, befä­hi­gungs- und leis­tungs­ge­recht auf einen höher bewer­te­ten Dienst­pos­ten zu ver­set­zen; der Zeit­punkt der fik­ti­ven Ver­set­zung auf einen höher bewer­te­ten Dienst­pos­ten ist durch die per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le fest­zu­stel­len und ihnen schrift­lich mit­zu­tei­len; von die­sem Zeit­punkt an wer­den sie in die Beför­de­rungs­aus­wahl ein­be­zo­gen und erhal­ten die nach dem jewei­li­gen Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ge­se­he­nen Punk­te für die Ver­wen­dung auf einem höher bewer­te­ten Dienst­pos­ten. Zur Vor­be­rei­tung der Ein­zel­fall­ent­schei­dung ist u.a. das Beur­tei­lungs­bild vor der Frei­stel­lung, das Ergeb­nis des Ver­gleichs mit Ange­hö­ri­gen der glei­chen Aus­bil­dungs- und Ver­wen­dungs­rei­he (bzw. des glei­chen Wer­de­gangs oder Ver­wen­dungs­be­reichs), die im glei­chen Jahr wie die frei­ge­stell­te Sol­da­tin oder der frei­ge­stell­te Sol­dat auf einen nach der Ver­wen­dungs­ebe­ne ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten ver­setzt wor­den sind, sowie die all­ge­mein übli­chen Beför­de­rungs­lauf­zei­ten in der jewei­li­gen Lauf­bahn und im jewei­li­gen mili­tä­ri­schen Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich her­an­zu­zie­hen (Nr. 6 der Richt­li­nie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richt­li­nie ist grund­sätz­lich sicher­zu­stel­len, dass auch frei­ge­stell­te Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten bei nach­ge­wie­se­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und Leis­tung den Dienst­grad errei­chen, den sie bei regel­mä­ßi­ger Lauf­bahn­ge­stal­tung und vor­han­de­nem STAN-Dienst­pos­ten bzw. ver­füg­ba­rer Plan­stel­le erreicht hät­ten.

Die Ein­zel­hei­ten des Ver­fah­rens, ins­be­son­de­re des in Nr. 6.2 der Richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Ver­gleichs, sind in den "Erläu­te­run­gen zur Erlass­la­ge" vom 09.08.2010 zusam­men­ge­fasst:

"2.1 Bil­dung einer Refe­renz­grup­pe

Wird eine Sol­da­tin oder ein Sol­dat frei­ge­stellt, ist eine Refe­renz­grup­pe bei der (zen­tra­len) per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le ( (Z)PersBSt ) auf der Grund­la­ge des Bezu­ges 1 [der Richt­li­nie vom 11.07.2002] zu bil­den. Die Refe­renz­grup­pe soll­te neben der frei­ge­stell­ten Per­son min­des­tens wei­te­re neun nicht frei­ge­stell­te Sol­da­tin­nen oder Sol­da­ten umfas­sen. Eine Unter­schrei­tung der ange­führ­ten zah­len­mä­ßi­gen Grö­ßen­ord­nung der Refe­renz­grup­pe kommt nur in begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len in Betracht. Die Refe­renz­grup­pe ist durch die Lei­tung der jewei­li­gen (Z)PersBSt zu bil­li­gen. Die Refe­renz­grup­pe muss (ein­schließ­lich der frei­ge­stell­ten Per­son) min­des­tens fünf Sol­da­tin­nen oder Sol­da­ten umfas­sen.

Die Refe­renz­grup­pe ist ins­be­son­de­re unter Beach­tung der fol­gen­den Kri­te­ri­en … zu bil­den:

  • Wesent­lich glei­ches Eig­nungs- und Leis­tungs­bild zu Beginn der Frei­stel­lung,
  • Ver­set­zung im glei­chen Jahr wie die frei­ge­stell­te Per­son auf einen nach der Ver­wen­dungs­ebe­ne ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten,
  • mög­lichst glei­che AVR/​gleicher Werdegang/​Verwendungsbereich/​Kompetenzbereich.

Falls weni­ger Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten im sel­ben Jahr auf einen nach der Ver­wen­dungs­ebe­ne ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten ver­setzt wor­den sind, kön­nen bei der Fest­le­gung der Refe­renz­grup­pe aus­nahms­wei­se die unmit­tel­bar benach­bar­ten Jah­re ein­be­zo­gen wer­den.

Die Ange­hö­ri­gen der gebil­de­ten Refe­renz­grup­pe sind ent­spre­chend ihres Eig­nungs, Befä­hi­gungs- und Leis­tungs­bil­des, ein­schließ­lich der frei­ge­stell­ten Per­son, zu rei­hen. Die Zusam­men­set­zung der Refe­renz­grup­pe wird wäh­rend der Frei­stel­lung nicht geän­dert. Unab­hän­gig von der Rei­hen­fol­ge erfolg­ter För­de­run­gen inner­halb der Refe­renz­grup­pe behält der oder die Betrof­fe­ne die ursprüng­li­che Posi­ti­on in die­ser Grup­pe bei. Aus­nahms­wei­se kann nach Bil­li­gung der Lei­tung der jewei­li­gen (Z)PersBSt die Zusam­men­set­zung der Refe­renz­grup­pe geän­dert wer­den, wenn dafür beson­de­re dienst­li­che Grün­de vor­lie­gen. Dar­über ist ein Ver­merk zu fer­ti­gen.

2.1.1
Solan­ge aktu­el­le ver­wert­ba­re Beur­tei­lungs­er­kennt­nis­se über eine frei­ge­stell­te Per­son vor­lie­gen, erfolgt die Betrach­tung in allen per­so­nel­len Aus­wahl­ver­fah­ren auf der Grund­la­ge die­ser Erkennt­nis­se. Eine Betrach­tung der frei­ge­stell­ten Per­son inner­halb der gebil­de­ten Refe­renz­grup­pe ist zu die­sem Zeit­punkt zunächst nicht erfor­der­lich.

2.1.2
Wird eine frei­ge­stell­te Per­son zu einem plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lungs­ter­min nicht beur­teilt, erfolgt ab dem Zeit­punkt des Vor­la­ge­ter­mins, bei der Beför­de­rungs­aus­wahl sechs Mona­te nach dem Vor­la­ge­ter­min, die Betrach­tung der ent­spre­chen­den Per­son in dem jewei­li­gen Aus­wahl­ver­fah­ren nur noch auf der Grund­la­ge der gebil­de­ten Refe­renz­grup­pe.

2.1.3
Mit Ende der Frei­stel­lung ist das Ver­fah­ren der Betrach­tung inner­halb der bis­her fest­ge­leg­ten Refe­renz­grup­pe so lan­ge bei­zu­be­hal­ten, bis für die­se Per­son neue Beur­tei­lungs­er­kennt­nis­se vor­lie­gen. Die jewei­li­ge ZPers­BSt ent­schei­det nach der ZDv 20/​6 Nr.206 über eine evtl. vor dem Vor­la­ge­ter­min einer nächst­fol­gen­den plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lung anzu­for­dern­de Son­der­be­ur­tei­lung.

2.2 Umset­zung

2.2.1 Ver­wen­dungs­ent­schei­dung
Erreicht die Anzahl der Aus­wahl­ent­schei­dun­gen von Ange­hö­ri­gen der Refe­renz­grup­pe für einen höher dotier­ten Dienst­pos­ten den Rang­platz der frei­ge­stell­ten Per­son inner­halb der Refe­renz­grup­pe, ist die­se nach den Rege­lun­gen des Bezu­ges 1 fik­tiv auf einen ent­spre­chend dotier­ten Dienst­pos­ten zu ver­set­zen, sobald ein nächs­tes (nicht frei­ge­stell­tes) Mit­glied der Refe­renz­grup­pe für die Aus­wahl her­an­steht und soweit kei­ne Hin­de­rungs­grün­de in der frei­ge­stell­ten Per­son vor­lie­gen.

2.2.2 Beför­de­rung/​Ein­wei­sung
Erreicht die Anzahl der Beförderungen/​Einweisungen von Ange­hö­ri­gen der Refe­renz­grup­pe den Rang­platz der frei­ge­stell­ten Per­son inner­halb der Refe­renz­grup­pe, ist die­se zu befördern/​einzuweisen, sobald ein nächs­tes (nicht frei­ge­stell­tes) Mit­glied der Refe­renz­grup­pe für eine Beförderung/​Einweisung her­an­steht und soweit kei­ne Hin­de­rungs­grün­de in der frei­ge­stell­ten Per­son vor­lie­gen.
(…)

2.3 Doku­men­ta­ti­on

Die Bil­dung einer Refe­renz­grup­pe, deren Ände­rung und die in Bezug auf die Ange­hö­ri­gen der Refe­renz­grup­pe getrof­fe­nen per­so­nel­len Ent­schei­dun­gen sind in einer Sach­ak­te zu doku­men­tie­ren.

Auf Antrag ist den Betrof­fe­nen Ein­sicht in die oder Aus­kunft aus der Sach­ak­te unter Berück­sich­ti­gung der per­so­nal­ak­ten­recht­li­chen Bestim­mun­gen zu gewäh­ren.

In der Per­so­nal­grund­ak­te der frei­ge­stell­ten und von der dienst­li­chen Tätig­keit voll­stän­dig ent­las­te­ten Per­son ist die Tat­sa­che der Bil­dung einer Refe­renz­grup­pe sowie ihre Posi­ti­on inner­halb der Refe­renz­grup­pe nach­zu­wei­sen. Die per­so­nal­ak­ten­recht­li­chen Bestim­mun­gen sind dabei zu beach­ten. Die ent­spre­chen­de Per­son ist über die Bil­dung bzw. eine Ände­rung der Refe­renz­grup­pe, deren Grö­ße und ihre Plat­zie­rung akten­kun­dig zu infor­mie­ren."

Gegen die­ses Ver­fah­ren der Lauf­bahn­nach­zeich­nung bestehen kei­ne recht­li­chen Beden­ken. In der Recht­spre­chung ist all­ge­mein aner­kannt, dass die Bil­dung einer Ver­gleichs- oder Refe­renz­grup­pe ein geeig­ne­tes Mit­tel zur fik­ti­ven Nach­zeich­nung dar­stellt 3. Im Fol­gen­den wird – auch zur Unter­schei­dung von der ande­ren Zwe­cken die­nen­den "Ver­gleichs­grup­pe" im Sin­ne der Nr.203, 609 und 610 ZDv 20/​6 – ein­heit­lich der Begriff der "Refe­renz­grup­pe" ver­wen­det. Über­ein­stim­mend mit dem 2. Revi­si­ons­se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist fer­ner davon aus­zu­ge­hen, dass das vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung gewähl­te Refe­renz­grup­pen­mo­dell grund­sätz­lich geeig­net ist, der Ziel­stel­lung des Behin­de­rungs­ver­bots Rech­nung zu tra­gen, weil es eine Fort­ent­wick­lung der Leis­tung ent­spre­chend dem durch­schnitt­li­chen Wer­de­gang einer Grup­pe ver­gleich­ba­rer Sol­da­ten unter­stellt 4. Es schreibt nicht die letz­te, auf­grund tat­säch­li­cher dienst­li­cher Tätig­keit erstell­te Beur­tei­lung fort, son­dern beruht auf der Annah­me einer dyna­mi­schen Fort­ent­wick­lung der beruf­li­chen Leis­tun­gen, die sich aus dem Wer­de­gang der Refe­renz­grup­pe ergibt; es ver­mei­det auf die­se Wei­se die Schwie­rig­kei­ten, die sich bei einer lang andau­ern­den Frei­stel­lung dar­aus erge­ben, dass die letz­te dienst­li­che Beur­tei­lung immer mehr an tat­säch­li­cher Aus­sa­ge­kraft ver­liert 5.

Die Ableh­nung des Antrags auf fik­ti­ve Ver­set­zung ist jedoch rechts­wid­rig, wenn sie auf einer feh­ler­haft gebil­de­ten Refe­renz­grup­pe beruht.

Der Bescheid des Per­so­nal­amts der Bun­des­wehr stützt im hier ent­schie­de­nen Fall die Ableh­nung dar­auf, dass der Antrag­stel­ler in der für ihn gebil­de­ten; und vom Amts­chef des Per­so­nal­amts gebil­lig­ten Refe­renz­grup­pe den Rang 2 ein­neh­me und erst ein Ange­hö­ri­ger der Refe­renz­grup­pe auf einen Dienst­pos­ten der Besol­dungs­grup­pe A 13g ver­setzt wor­den sei. Die dabei zugrun­de­ge­leg­te Refe­renz­grup­pe, die – ein­schließ­lich des Antrag­stel­lers – vier Haupt­leu­te umfasst, ist jedoch nicht hin­rei­chend groß, um eine sach­ge­rech­te fik­ti­ve Nach­zeich­nung des beruf­li­chen Wer­de­gangs zu gewähr­leis­ten, und ver­stößt damit gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG.

Die für den Antrag­stel­ler gebil­de­te Refe­renz­grup­pe ent­spricht mit nur vier Ange­hö­ri­gen ein­schließ­lich des Antrag­stel­lers bereits nicht der Erlass­la­ge. Gemäß Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläu­te­run­gen soll die Refe­renz­grup­pe neben der frei­ge­stell­ten Per­son min­des­tens wei­te­re neun nicht frei­ge­stell­te, ins­ge­samt also min­des­tens zehn Sol­da­tin­nen oder Sol­da­ten umfas­sen; eine Unter­schrei­tung die­ser Zahl kommt nur in begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len in Betracht; auch in die­sem Fall muss die Refe­renz­grup­pe ein­schließ­lich der frei­ge­stell­ten Per­son min­des­tens fünf Sol­da­tin­nen oder Sol­da­ten umfas­sen.

Soweit sich das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung dar­auf beruft, dass nur vier Haupt­leu­te aus der Aus­bil­dungs- und Ver­wen­dungs­rei­he des Antrag­stel­lers im sel­ben Jahr wie der Antrag­stel­ler auf einen A 12-Dienst­pos­ten ver­setzt und zum sel­ben Beur­tei­lungs­ter­min wie der Antrag­stel­ler mit einem ver­gleich­ba­ren Leis­tungs­bild bewer­tet wor­den sei­en, ent­bin­det dies nicht von der Pflicht zur Bil­dung einer hin­rei­chend gro­ßen Refe­renz­grup­pe. Zum einen ist anhand der vor­ge­leg­ten Unter­la­gen nicht erkenn­bar, ob die Spiel­räu­me der gel­ten­den Erlass­la­ge zur Bil­dung einer hin­rei­chend gro­ßen Grup­pe – ins­be­son­de­re durch Ein­be­zug benach­bar­ter Jahr­gän­ge (Nr. 2.1 Abs. 1 letz­ter Satz der Erläu­te­run­gen) oder ver­wand­ter ("mög­lichst glei­cher") Aus­bil­dungs- und Ver­wen­dungs­rei­hen – aus­ge­schöpft wur­den. Zum ande­ren blie­be aber auch, wenn danach kei­ne grö­ße­re Grup­pe hät­te gebil­det wer­den kön­nen, eine Refe­renz­grup­pe mit nur vier Mit­glie­dern (ein­schließ­lich der frei­ge­stell­ten Per­son) unzu­läs­sig; in die­sem Fall ist viel­mehr – inner­halb des dies­be­züg­li­chen Ein­schät­zungs­spiel­raums des Dienst­herrn – auf eine ande­re geeig­ne­te Metho­de oder ein ande­res geeig­ne­tes Ver­fah­ren der Nach­zeich­nung über­zu­ge­hen.

Wählt der Dienst­herr – wie hier – das Refe­renz­grup­pen­mo­dell, so ist die Chan­ce des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds auf beruf­li­ches Fort­kom­men unauf­lös­lich gekop­pelt an den – von ihm nicht beein­fluss­ba­ren – beruf­li­chen Wer­de­gang der Mit­glie­der der Refe­renz­grup­pe. Der Dienst­herr ver­stößt dabei gegen das per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Benach­tei­li­gungs­ver­bot nicht nur dann, wenn er eine Refe­renz­grup­pe so zusam­men­stellt, dass ein Fort­kom­men des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen ist 6. Die Refe­renz­grup­pe muss viel­mehr auch eine hin­rei­chen­de Grö­ße, d.h. eine hin­rei­chen­de Anzahl von Mit­glie­dern, auf­wei­sen, damit sta­tis­ti­sche Zufäl­lig­kei­ten, die sich bei klei­nen Grup­pen gestei­gert aus­wir­ken kön­nen, auf ein hin­nehm­ba­res Maß gemin­dert wer­den und die Ent­wick­lung der Gesamt­grup­pe Aus­sa­ge­kraft für den nach­zu­zeich­nen­den mut­maß­li­chen Wer­de­gang des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds erhält. Kommt es bei­spiels­wei­se bei einer Klein­grup­pe – wie im Fal­le des Antrag­stel­lers – dar­auf an, dass zwei der drei ande­ren Grup­pen­mit­glie­der auf einen höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten (hier zudem: auf den Spit­zen­dienst­pos­ten der Lauf­bahn) ver­setzt wer­den, damit auch das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied zum Zuge kommt, so schla­gen zufäl­lig ver­teil­te beson­de­re Sach­ver­hal­te – wie etwa, dass ein Mit­glied der Refe­renz­grup­pe nicht vor­ran­gig an einer höher­wer­ti­gen, son­dern unter Ver­zicht dar­auf eher an einer hei­mat­na­hen Ver­wen­dung inter­es­siert ist, oder dass ein leis­tungs­star­kes Mit­glied durch den Wech­sel in eine ande­re Lauf­bahn oder in eine ande­re Teil­streit­kraft aus der Betrach­tung aus­schei­det – sehr viel unmit­tel­ba­rer auf die Fort­kom­mens­chan­cen des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds durch als in einer grö­ße­ren Grup­pe, in denen sich die unter­schied­li­chen Leis­tungs­ent­wick­lun­gen und Inter­es­sen­la­gen der Mit­glie­der sta­tis­tisch bes­ser aus­glei­chen.

Das Erfor­der­nis einer hin­rei­chen­den Min­dest­grö­ße der Refe­renz­grup­pe, wie sie Nr. 2.1 der Erläu­te­run­gen mit einer Zahl von min­des­tens zehn Mit­glie­dern (ein­schließ­lich des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds) ansetzt, ist daher kei­ne blo­ße Soll-Ver­wal­tungs­vor­schrift, son­dern ein recht­li­ches Gebot, wenn sich der Dienst­herr zum Zwe­cke der Nach­zeich­nung für das Refe­renz­grup­pen­mo­dell ent­schei­det. Die Bil­dung einer – wie hier – zu klei­nen Refe­renz­grup­pe ver­stößt gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG.

Der Antrag­stel­ler hat sein Recht, die feh­ler­haf­te Bil­dung der Refe­renz­grup­pe zu rügen, auch nicht ver­wirkt oder sonst ver­lo­ren.

Aller­dings hat der 2. Revi­si­ons­se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aus­ge­spro­chen, dass Ein­wän­de gegen die Refe­renz­grup­pen­bil­dung wegen deren beson­de­rer Bedeu­tung für die Nach­zeich­nung "zeit­nah gel­tend gemacht" wer­den müs­sen, zumal etwai­ge Feh­ler bei einer erst lan­ge im Nach­hin­ein erfol­gen­den Kon­trol­le nicht mehr ange­mes­sen beho­ben wer­den könn­ten 7. Der 2. Revi­si­ons­se­nat hat wei­ter ent­schie­den, dass ein frei­ge­stell­tes Per­so­nal­rats­mit­glied sein Rüge­recht hin­sicht­lich der ihn betref­fen­den Refe­renz­grup­pe ver­wirkt, wenn er sich in einem meh­re­re Jah­re zurück­lie­gen­den Per­so­nal­ge­spräch nach ein­ge­hen­der Infor­ma­ti­on durch den Dienst­herrn und in Kennt­nis aller Umstän­de mit der Bil­dung die­ser Refe­renz­grup­pe ein­ver­stan­den erklärt und hier­ge­gen kei­nen Rechts­be­helf erho­ben hat 8.

In die­sem Sin­ne macht das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung im vor­lie­gen­den Fall gel­tend, der Antrag­stel­ler habe sein Recht, gegen die Bil­dung sei­ner Refe­renz­grup­pe Ein­wän­de zu erhe­ben, ver­wirkt, weil ihm die Refe­renz­grup­pe in dem Per­so­nal­ge­spräch am 16.10.2007 erläu­tert wor­den sei und er sich dort "mit der auf­ge­zeig­ten Pla­nung ein­ver­stan­den" erklärt habe. Der Antrag­stel­ler habe es auch in der Fol­ge­zeit unter­las­sen, gegen die Refe­renz­grup­pen­bil­dung Ein­wän­de etwa in Form einer Beschwer­de oder Dienst­auf­sichts­be­schwer­de zu erhe­ben. Viel­mehr habe er die­ses The­ma erst­mals mit sei­nem Antrag vom 22.12 2010, also mehr als drei Jah­re nach dem Per­so­nal­ge­spräch, über­haupt wie­der auf­ge­grif­fen. Mit sei­ner lang­jäh­ri­gen Untä­tig­keit habe der Antrag­stel­ler beim Dienst­herrn die berech­tig­te Erwar­tung geweckt, er wer­de gegen die Refe­renz­grup­pen­bil­dung nichts mehr unter­neh­men.

Vor dem Hin­ter­grund der Recht­spre­chung des 2. Revi­si­ons­se­nats spricht viel dafür, die vom Amts­chef gebil­lig­te Refe­renz­grup­pen­bil­dung als eine beschwer­de­fä­hi­ge und wehr­dienst­ge­richt­lich anfecht­ba­re dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu behan­deln.

Maß­geb­lich dafür ist vor allem die (auch vom 2. Revi­si­ons­se­nat her­vor­ge­ho­be­ne) Erwä­gung, dass die Bil­dung der – grund­sätz­lich sta­ti­schen – Refe­renz­grup­pe und die Zutei­lung eines Rang­plat­zes hier­in die künf­ti­ge beruf­li­che Ent­wick­lung des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds bestimmt und die sich erst spä­ter rea­li­sie­ren­de Aus­wahl­ent­schei­dung (weit­ge­hend) vor­weg­nimmt 9. Sobald die Betrach­tung auf der Grund­la­ge der Refe­renz­grup­pe erfolgt, ist jeden­falls das Fort­kom­men des als Per­so­nal­rats­mit­glied frei­ge­stell­ten Sol­da­ten nicht mehr von eige­nen Leis­tun­gen, son­dern allein davon abhän­gig, dass die Anzahl der Aus­wahl­ent­schei­dun­gen zuguns­ten ande­rer Ange­hö­ri­ger der Refe­renz­grup­pe sei­nen Rang­platz erreicht. Wesent­li­che und vor­ent­schei­den­de Wei­chen­stel­lun­gen für die Ver­wirk­li­chung des Rechts des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds auf beruf­li­che Ent­wick­lung nach Eig­nung, Befä­hi­gung und Leis­tung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfol­gen damit über die Refe­renz­grup­pen­bil­dung, wäh­rend das nach­fol­gen­de Ver­fah­ren der Umset­zung (im Sin­ne von Nr. 2.2 der Erläu­te­run­gen) sei­nem Ein­fluss ent­zo­gen ist. Dies spricht dafür, den Rechts­schutz nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung ent­spre­chend vor­zu­ver­la­gern und die für die frei­ge­stell­te Per­son gebil­de­te Refe­renz­grup­pe als anfecht­ba­re dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qua­li­fi­zie­ren.

Auf die­se Wei­se wäre zugleich den vom Antrag­stel­ler vor­ge­tra­ge­nen Beden­ken wegen mög­li­cher Unsi­cher­hei­ten und Lücken im Rechts­schutz Rech­nung getra­gen. Denn das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied könn­te durch die Anfech­tung der Refe­renz­grup­pen­bil­dung die wesent­li­che mate­ri­el­le Vor­ent­schei­dung für sei­ne beruf­li­che Ent­wick­lung wäh­rend der Frei­stel­lung zu einem frü­hen Zeit­punkt einer Über­prü­fung unter­zie­hen, in dem sich mög­li­che Feh­ler in der Regel noch fol­gen­los behe­ben las­sen. Mit der Eröff­nung des Rechts­schut­zes nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung wäre der betrof­fe­ne Sol­dat aller­dings nicht nur berech­tigt, son­dern auch gehal­ten, sei­ne Beschwer­de inner­halb der dafür gel­ten­den Monats­frist (§ 6 Abs. 1 WBO) zu erhe­ben, wenn die Refe­renz­grup­pen­bil­dung nicht in Bestands­kraft erwach­sen soll; auf Gesichts­punk­te der Ver­wir­kung käme es inso­weit nicht an. Mit der Eröff­nung des Rechts­schut­zes gegen die Refe­renz­grup­pen­bil­dung dürf­ten schließ­lich mög­li­che spä­te­re Strei­tig­kei­ten um die fik­ti­ve Ver­set­zung oder die Beför­de­rung deut­lich ent­las­tet wer­den, weil es sich inso­weit nur noch um Fra­gen der kor­rek­ten Umset­zung nach Maß­ga­be der Refe­renz­grup­pe han­deln kann.

Dar­auf kommt es hier aber nicht an. Denn jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall kann dem Antrag­stel­ler nicht ent­ge­gen­hal­ten wer­den, dass er nicht "zeit­nah" Ein­wän­de gegen die Refe­renz­grup­pen­bil­dung erho­ben hat.

Auch unter der Vor­aus­set­zung, dass die vom Amts­chef gebil­lig­te Refe­renz­grup­pen­bil­dung als anfecht­ba­re dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qua­li­fi­zie­ren ist, beginnt die Beschwer­de­frist nur zu lau­fen, wenn die Refe­renz­grup­pe dem frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glied ord­nungs­ge­mäß mit­ge­teilt wur­de 10. Gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 3 der Erläu­te­run­gen ist die frei­ge­stell­te Per­son über die Bil­dung bzw. eine Ände­rung der Refe­renz­grup­pe, deren Grö­ße und ihre Plat­zie­rung akten­kun­dig zu infor­mie­ren. Die Tat­sa­che der Bil­dung einer Refe­renz­grup­pe sowie die Posi­ti­on der frei­ge­stell­ten Per­son inner­halb der Refe­renz­grup­pe ist in der Per­so­nal­grund­ak­te der frei­ge­stell­ten Per­son nach­zu­wei­sen (Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläu­te­run­gen).

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt es nicht, wenn – wie hier gesche­hen – dem Antrag­stel­ler – im Übri­gen erst fast ein Jahr, nach­dem die Refe­renz­grup­pe gebil­det wur­de – drei Doku­men­te mit unter­schied­li­chen Rei­hun­gen aus­ge­hän­digt wer­den, die weder einen Urhe­ber noch eine Bezeich­nung des maß­geb­li­chen Doku­ments noch die Bil­li­gung durch den Amts­chef des Per­so­nal­amts erken­nen las­sen. Bei den drei Doku­men­ten dürf­te es sich, wie aus der vor­ge­leg­ten Sach­ak­te ersicht­lich, um drei anony­mi­sier­te Blät­ter aus den fünf Blatt Anla­gen zu der Vor­la­ge des Dezer­nats I 2 für den Amts­chef des Per­so­nal­amts vom 22.11.2006 han­deln, die der Vor­be­rei­tung und Erläu­te­rung der von dem Amts­chef zu bil­li­gen­den Refe­renz­grup­pe dien­ten. Die Tat­sa­che einer akten­kun­di­gen Infor­ma­ti­on lässt sich auch nicht der Per­so­nal­grund­ak­te des Antrag­stel­lers ent­neh­men. Die dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt vor­ge­leg­te Per­so­nal­grund­ak­te ent­hält jeden­falls nicht den in Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläu­te­run­gen vor­ge­se­he­nen Nach­weis der Refe­renz­grup­pen­bil­dung.

Unter die­sen Umstän­den, nament­lich eines erheb­li­chen eige­nen erlass­wid­ri­gen Ver­hal­tens der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le, kann dem Antrag­stel­ler auch nicht der Ein­wand der Ver­wir­kung ent­ge­gen­hal­ten wer­den. Im Übri­gen wur­de das Per­so­nal­ge­spräch vom 16.10.2007, bei des­sen Gele­gen­heit die drei Doku­men­te aus­ge­hän­digt wur­den, vor dem Hin­ter­grund geführt, dass die dama­li­ge Frei­stel­lung des Antrag­stel­lers zum 31.05.2008 ende­te und der Antrag­stel­ler eine Infor­ma­ti­on über sei­ne wei­te­re Ver­wen­dungs­pla­nung – auch für den Fall, dass er ab dem 1.06.2008 kein frei­ge­stell­tes Per­so­nal­rats­mit­glied mehr wäre – sowie eine Erläu­te­rung sei­nes Ergeb­nis­ses in der zurück­lie­gen­den Per­spek­tiv­kon­fe­renz 2006 wünsch­te. Aus der Tat­sa­che, dass sich der Antrag­stel­ler nach Erör­te­rung ver­schie­de­ner Ver­wen­dungs­al­ter­na­ti­ven abschlie­ßend "mit der auf­ge­zeig­ten Pla­nung ein­ver­stan­den" erklär­te, lässt sich ein Ver­lust des Rechts, Feh­ler bei der Refe­renz­grup­pen­bil­dung zu rügen, nicht her­lei­ten.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 11. Dezem­ber 2014 – 1 WB 6.2013 -

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.10.2007 – 1 WB 65.06, Rn. 16 f. m.w.N.; fer­ner Beschlüs­se vom 06.06.2014 – 2 B 75.13, Rn. 8; vom 25.06.2014 – 2 B 1.13, Rn. 23; und vom 27.06.2014 – 2 B 76.13, Rn. 7[]
  2. vgl. – auch zum Fol­gen­den – BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 – 2 B 11.14, Rn. 13[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 – 2 B 11.14, Rn. 14[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13, Rn. 23[]
  5. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13, Rn. 26[]
  6. sie­he dazu BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 – 2 B 11.14 – LS und Rn. 15[]
  7. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13 – LS 1 und Rn. 27[]
  8. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 – 2 B 75.13 – LS und Rn. 17; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27.06.2014 – 2 B 76.13, Rn. 10 ff.[]
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13 – LS 1 und Rn. 27[]
  10. vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13, Rn. 27[]