Frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glie­der bei der Bun­des­wehr – und die Refe­renz­gru­pe

Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG darf die Frei­stel­lung eines Per­so­nal­rats­mit­glieds von sei­ner dienst­li­chen Tätig­keit nicht zu einer Beein­träch­ti­gung sei­nes beruf­li­chen Wer­de­gangs füh­ren; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG (bis 1.09.2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG) auch für die Sol­da­ten­ver­tre­ter in den Per­so­nal­ver­tre­tun­gen.

Frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glie­der bei der Bun­des­wehr – und die Refe­renz­gru­pe

In Umset­zung die­ser gesetz­li­chen Ver­pflich­tung hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung das Ver­fah­ren der sog. fik­ti­ven Lauf­bahn­nach­zeich­nung zunächst in der „Richt­li­nie für die För­de­rung vom Dienst frei­ge­stell­ter Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten” vom 11.07.2002 und den hier­zu ergan­ge­nen „Erläu­te­run­gen zur Erlass­la­ge” vom 09.08.2010 gere­gelt und im Wesent­li­chen unver­än­dert in den heu­te gel­ten­den Zen­tral­er­lass B‑1336/​2 über­ge­lei­tet.

Das dort vor­ge­se­he­ne und auch im vor­lie­gen­den Fall anzu­wen­den­de Refe­renz­grup­pen­mo­dell ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts recht­lich nicht zu bean­stan­den1.

Die Bil­dung der Refe­renz­grup­pe nach dem Zen­tral­er­lass B‑1336/​2 unter­lag nicht der Anhö­rungs­pflicht in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten gemäß §§ 20, 23 SBG (ab 2.09.2016: §§ 21, 24 SBG). Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kann das Anhö­rungs­recht der Ver­trau­ens­per­son bzw. des Per­so­nal­rats nach § 20 SBG nicht von dem mate­ri­el­len Betei­li­gungs­tat­be­stand des § 23 SBG getrennt wer­den; eine Rechts­ver­let­zung kann des­halb nicht iso­liert in der Miss­ach­tung der Anhö­rungs­vor­schrift des § 20 SBG, son­dern stets nur in der Ver­let­zung des Anhö­rungs­rechts in Ver­bin­dung mit einem mate­ri­el­len Betei­li­gungs­tat­be­stand lie­gen2. Ein Tat­be­stand, der eine Betei­li­gung der Ver­trau­ens­per­son bzw. des Per­so­nal­rats bei der Bil­dung einer Refe­renz­grup­pe für ein frei­ge­stell­tes Per­so­nal­rats­mit­glied anord­net oder eröff­net, ist in dem abschlie­ßen­den Kata­log des § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG nicht ent­hal­ten (auch nicht in dem ab 2.09.2016 zum Teil erwei­ter­ten Kata­log des § 24 Abs. 1 und 2 SBG). Die Betei­li­gungs­rech­te der Ver­trau­ens­per­son bzw. des Per­so­nal­rats kön­nen auch nicht über die gesetz­li­chen Rege­lun­gen des Sol­da­ten­be­tei­li­gungs­ge­set­zes hin­aus – etwa durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten oder durch Selbst­bin­dung einer Dienst­stel­le der Bun­des­wehr – erwei­tert wer­den3.

Satz 5 ZE B‑1336/​2 bestimmt, dass die frei­ge­stell­te Per­son über die Bil­dung bzw. eine Ände­rung der Refe­renz­grup­pe, deren Grö­ße und ihre Plat­zie­rung akten­kun­dig zu infor­mie­ren ist.

Maß­geb­lich für die Refe­renz­grup­pen­bil­dung ist nicht die Sach­la­ge im Zeit­punkt der Ent­schei­dung der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le, son­dern die Sach­la­ge zu Beginn der Frei­stel­lung des betrof­fe­nen Sol­da­ten (sie­he ins­be­son­de­re Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B‑1336/​2). Da die­ser zeit­li­che Bezugs­punkt unver­än­der­bar fest­steht, ist es im Ergeb­nis unschäd­lich, wenn – wie vor­lie­gend – die Refe­renz­grup­pen­bil­dung nach mehr­fa­cher Kor­rek­tur erst lan­ge Zeit nach Beginn der Frei­stel­lung abge­schlos­sen wird.

Der Zen­tral­er­lass B‑1336/​2 trifft für die Refe­renz­grup­pen­bil­dung die fol­gen­den Bestim­mun­gen:

501. Wird eine Sol­da­tin oder ein Sol­dat frei­ge­stellt, ist eine Refe­renz­grup­pe bei der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le (Pers­BSt) zu bil­den. Die Refe­renz­grup­pe soll­te neben der frei­ge­stell­ten Per­son min­des­tens wei­te­re neun nicht frei­ge­stell­te Sol­da­tin­nen oder Sol­da­ten umfas­sen. Eine Unter­schrei­tung der ange­führ­ten zah­len­mä­ßi­gen Grö­ßen­ord­nung der Refe­renz­grup­pe kommt nur in begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len in Betracht. (…). Die Refe­renz­grup­pe muss (ein­schließ­lich der frei­ge­stell­ten Per­son) min­des­tens fünf Sol­da­tin­nen oder Sol­da­ten umfas­sen.

502. Die Refe­renz­grup­pe ist ins­be­son­de­re unter Beach­tung der fol­gen­den Kri­te­ri­en zu bil­den:

  • Wesent­lich glei­ches Eig­nungs- und Leis­tungs­bild zu Beginn der Frei­stel­lung,
  • Ver­set­zung im glei­chen Jahr wie die frei­ge­stell­te Per­son auf einen nach der Ver­wen­dungs­ebe­ne ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten,
  • mög­lichst glei­che Aus­bil­dungs- und Verwendungsreihe/​gleicher Werdegang/​Verwendungsbereich/​Kompetenzbereich.

Falls weni­ger Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten im sel­ben Jahr auf einen nach der Ver­wen­dungs­ebe­ne ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten ver­setzt wor­den sind, kön­nen bei der Fest­le­gung der Refe­renz­grup­pe aus­nahms­wei­se die unmit­tel­bar benach­bar­ten Jah­re ein­be­zo­gen wer­den.

Die Ange­hö­ri­gen der gebil­de­ten Refe­renz­grup­pe sind ent­spre­chend ihres Eig­nungs, Befä­hi­gungs- und Leis­tungs­bil­des, ein­schließ­lich der frei­ge­stell­ten Per­son, zu rei­hen. Die Zusam­men­set­zung der Refe­renz­grup­pe wird wäh­rend der Frei­stel­lung nicht geän­dert. (…).

Mit die­sen Bestim­mun­gen hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung das Ermes­sen, das ihm bei der Umset­zung des Benach­tei­li­gungs­ver­bots aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG und § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG4 zusteht, für sich und die nach­ge­ord­ne­ten Stel­len gebun­den. Außen­wir­kung gegen­über dem Sol­da­ten erlan­gen die Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten mit­tel­bar über den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG5. Eine an Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten ori­en­tier­te stän­di­ge Ver­wal­tungs­pra­xis ver­pflich­tet zur Gleich­be­hand­lung gleich­ge­la­ger­ter Fäl­le; ande­rer­seits kann der Sol­dat nur (und nicht mehr als) eine Behand­lung ent­spre­chend den gleich­mä­ßig voll­zo­ge­nen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten bean­spru­chen. Die tat­säch­lich geüb­te Ver­wal­tungs­pra­xis ist auch inso­fern von Bedeu­tung, als eine bestehen­de Ermes­sens­bin­dung durch eine hier­von abwei­chen­de Pra­xis aus sach­ge­rech­ten Erwä­gun­gen für die Zukunft geän­dert wer­den kann6. Eben­so ist die tat­säch­li­che Ver­wal­tungs­pra­xis maß­geb­lich, wenn die­se eine Ver­wal­tungs­vor­schrift auf bestimm­te Sach­ver­hal­te nicht anwen­det und so den Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrift ein­schränkt7.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat das Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment die hier zu beur­tei­len­de Refe­renz­grup­pe vom 23.10.2015 rechts- und ermes­sens­feh­ler­frei gebil­det.

Alle Mit­glie­der der Refe­renz­grup­pe gehö­ren – wie der Antrag­stel­ler – der Aus­bil­dungs- und Ver­wen­dungs­rei­he … an (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 3 ZE B‑1336/​2).

Die Refe­renz­grup­pe weist die regel­mä­ßig („soll­te”) erfor­der­li­che Min­dest­grö­ße von zehn Mit­glie­dern auf (Nr. 501 Abs. 1 Satz 2 ZE B‑1336/​2; zur Bedeu­tung der Min­dest­grö­ße vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.12 2014 – 1 WB 6.13, Buch­holz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 36 ff.). Da im Jah­re 2003 neben dem Antrag­stel­ler nur zwei wei­te­re ver­gleich­ba­re Sol­da­ten in den Dienst­grad Stabs­feld­we­bel beför­dert wur­den (hier­zu noch nach­fol­gend, c), wur­den, um die Min­dest­grö­ße zu errei­chen, zuläs­si­ger­wei­se die unmit­tel­bar benach­bar­ten Jah­re 2002 und 2004 ein­be­zo­gen (Nr. 502 Abs. 2 ZE B‑1336/​2).

Nicht zu bean­stan­den ist fer­ner, dass das Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment bei der Bil­dung der Refe­renz­grup­pe auf das Jahr der Ernen­nung zum Stabs­feld­we­bel und nicht, wie es Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B‑1336/​2 grund­sätz­lich bestimmt, auf das Jahr der Ver­set­zung auf einen nach der Ver­wen­dungs­ebe­ne ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten abge­stellt hat.

Wie sich aus der vom Gericht ange­for­der­ten Amt­li­chen Aus­kunft des für den Zen­tral­er­lass B‑1336/​2 zustän­di­gen Refe­rats P II 1 im Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung vom 22.05.2017 ergibt, han­delt es sich hier­bei um eine gene­rel­le Hand­ha­bung bzw. Ver­wal­tungs­pra­xis, die in allen Fäl­len der Ver­wen­dung auf gebün­del­ten Dienst­pos­ten zur Anwen­dung kommt. Maß­geb­lich für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit unter dem Blick­win­kel des Gleich­be­hand­lungs­ge­bots (Art. 3 Abs. 1 GG) ist des­halb nicht der Wort­laut der Ver­wal­tungs­vor­schrift der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B‑1336/​2, son­dern die tat­säch­li­che, gene­rell geüb­te Ver­wal­tungs­pra­xis.

Die in dem Beschwer­de­be­scheid ange­führ­ten Grün­de für die tat­säch­li­che Ver­wal­tungs­pra­xis stel­len sach­ge­rech­te, dem Zweck des Benach­tei­li­gungs­ver­bots aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG und § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG ent­spre­chen­de Erwä­gun­gen dar, die die Abwei­chung von dem Wort­laut der Ver­wal­tungs­vor­schrift recht­fer­ti­gen8.

Da Unter­of­fi­zie­re mit Por­te­pee regel­mä­ßig auf gebün­del­ten, nach Besol­dungs­grup­pe A 7 bis A 9 dotier­ten Dienst­pos­ten geführt wer­den, ist die Bestim­mung der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B‑1336/​2, wonach die Refe­renz­grup­pe aus Sol­da­ten zu bil­den ist, die im glei­chen Jahr wie die frei­ge­stell­te auf einen der Ver­wen­dungs­ebe­ne ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten ver­setzt wur­den, für Sol­da­ten mit den Dienst­gra­den Haupt­feld­we­bel (A 8) oder – wie der Antrag­stel­ler – Stabs­feld­we­bel (A 9) wort­ge­treu nicht voll­zieh­bar, weil eine Ver­set­zung auf einen spe­zi­ell nach Besol­dungs­grup­pe A 8 oder A 9 dotier­ten Dienst­pos­ten in der Regel nicht erfolgt. Ande­rer­seits ist es nicht sach­ge­recht, auf die erst­ma­li­ge Ver­set­zung auf einen nach Besol­dungs­grup­pe A 7 bis A 9 dotier­ten Dienst­pos­ten abzu­stel­len. Zum einen liegt die­ser Zeit­punkt in der Regel sehr lan­ge zurück, sodass sei­ne Aus­sa­ge­kraft für die aktu­el­le Ver­gleich­bar­keit von Sol­da­ten gering ist; zum ande­ren hängt die­ser Zeit­punkt, wie das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung in dem Beschwer­de­be­scheid im Ein­zel­nen dar­ge­legt hat, von Zufäl­lig­kei­ten der dienst­pos­ten­ge­rech­ten Aus­bil­dung ab, die nicht zwin­gend im Zusam­men­hang mit der För­de­rung des Sol­da­ten ste­hen. Es ent­spricht des­halb dem Zweck, die Refe­renz­grup­pe aus nach dem Stand ihrer För­de­rung ver­gleich­ba­ren Sol­da­ten zu bil­den, wenn bei der Ver­wen­dung auf gebün­del­ten Dienst­pos­ten nicht auf die (trup­pen­dienst­li­che) Ver­set­zung, son­dern auf die (sta­tus­recht­li­che) Beför­de­rung, im Fal­le des Antrag­stel­lers also auf die Beför­de­rung zum Stabs­feld­we­bel, abge­stellt wird.

Die Ange­hö­ri­gen der Refe­renz­grup­pe ver­fü­gen über ein Eig­nungs- und Leis­tungs­bild, das wesent­lich gleich ist mit dem des Antrag­stel­lers zu Beginn sei­ner Frei­stel­lung (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B‑1336/​2).

Maß­geb­lich für den Ver­gleich ist der Stand der letz­ten plan­mä­ßi­gen dienst­li­chen Beur­tei­lung, die der Antrag­stel­ler für sei­ne Tätig­keit vor der Frei­stel­lung erhal­ten hat, also der plan­mä­ßi­gen dienst­li­chen Beur­tei­lung zum Vor­la­ge­ter­min 31.03.2005. In den dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen zu die­sem Vor­la­ge­ter­min ist allen Refe­renz­grup­pen­mit­glie­dern die För­de­rungs­wür­dig­keit der Stu­fe „D” (zweit­bes­te Stu­fe nach den dama­li­gen Beur­tei­lungs­be­stim­mun­gen) zuer­kannt. Der Durch­schnitts­wert in der Bewer­tung der Leis­tun­gen im Beur­tei­lungs­zeit­raum bewegt sich bei den Refe­renz­grup­pen­mit­glie­dern zwi­schen 5, 813 und 6, 25, wobei der Antrag­stel­ler – annä­hernd mit­tig – einen Durch­schnitts­wert von „6, 063” auf­weist. Die­se Spann­brei­te von rund 0, 44 Wer­tungs­punk­ten ent­spricht dem Maß­stab eines „wesent­lich glei­chen Eig­nungs- und Leis­tungs­bilds„9. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu den dama­li­gen Beur­tei­lungs­be­stim­mun­gen (ZDv 20/​6) sind Unter­schie­de von bis zu einem hal­ben Wer­tungs­punkt (0,5) noch als gering­fü­gig anzu­se­hen, sodass die Leis­tungs­bil­der der betrof­fe­nen Sol­da­ten als „im Wesent­li­chen gleich” ange­se­hen wer­den kön­nen10.

Kei­nen Beden­ken begeg­net schließ­lich die Rei­hung inner­halb der Refe­renz­grup­pe (Nr. 502 Abs. 3 Satz 1 ZE B‑1336/​2). Sie folgt, da alle Refe­renz­grup­pen­mit­glie­der über die­sel­be För­de­rungs­wür­dig­keit ver­fü­gen, sche­ma­tisch dem Durch­schnitts­wert der Leis­tungs­be­wer­tung.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 29. Juni 2017 – 1 WB 11.16

  1. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 11.12 2014 – 1 WB 6.13, Buch­holz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff.; vom 20.04.2016 – 1 WB 41.15 34 ff.; vom 21.07.2016 – 1 WB 8.16, Buch­holz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 28 ff.; und vom 04.05.2017 – 1 WB 5.16, Rn.19
  2. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 17.02.2009 – 1 WB 37.08, Rn.19; und vom 06.03.2014 – 1 WB 9.14, Buch­holz 449.7 § 23 SBG Nr. 10 Rn. 11
  3. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 – 1 WB 36.11, Buch­holz 449.7 § 23 SBG Nr. 9 LS und Rn. 42
  4. bis 1.09.2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG
  5. stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.05.2008 – 1 WB 19.07, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.06.2007 – 1 WB 12.07, Buch­holz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 Rn. 29
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.04.2008 – 1 WDS-VR 2.08, Rn. 27 ff.
  8. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 26.06.2007 – 1 WB 12.07, Buch­holz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 Rn. 29; und vom 10.04.2008 – 1 WDS-VR 2.08, Rn. 27 ff.
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.07.2016 – 1 WB 8.16, Buch­holz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 42
  10. BVerwG, Beschluss vom 25.09.2002 – 1 WB 27.02, BVerw­GE 117, 81, 84