Freigestellte Personalratsmitglieder bei der Bundeswehr – und die Referenzgrupe

Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG (bis 1.09.2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG) auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen.

Freigestellte Personalratsmitglieder bei der Bundeswehr - und die Referenzgrupe

In Umsetzung dieser gesetzlichen Verpflichtung hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der sog. fiktiven Laufbahnnachzeichnung zunächst in der “Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten” vom 11.07.2002 und den hierzu ergangenen “Erläuterungen zur Erlasslage” vom 09.08.2010 geregelt und im Wesentlichen unverändert in den heute geltenden Zentralerlass B-1336/2 übergeleitet.

Das dort vorgesehene und auch im vorliegenden Fall anzuwendende Referenzgruppenmodell ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden1.

Die Bildung der Referenzgruppe nach dem Zentralerlass B-1336/2 unterlag nicht der Anhörungspflicht in Personalangelegenheiten gemäß §§ 20, 23 SBG (ab 2.09.2016: §§ 21, 24 SBG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Anhörungsrecht der Vertrauensperson bzw. des Personalrats nach § 20 SBG nicht von dem materiellen Beteiligungstatbestand des § 23 SBG getrennt werden; eine Rechtsverletzung kann deshalb nicht isoliert in der Missachtung der Anhörungsvorschrift des § 20 SBG, sondern stets nur in der Verletzung des Anhörungsrechts in Verbindung mit einem materiellen Beteiligungstatbestand liegen2. Ein Tatbestand, der eine Beteiligung der Vertrauensperson bzw. des Personalrats bei der Bildung einer Referenzgruppe für ein freigestelltes Personalratsmitglied anordnet oder eröffnet, ist in dem abschließenden Katalog des § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG nicht enthalten (auch nicht in dem ab 2.09.2016 zum Teil erweiterten Katalog des § 24 Abs. 1 und 2 SBG). Die Beteiligungsrechte der Vertrauensperson bzw. des Personalrats können auch nicht über die gesetzlichen Regelungen des Soldatenbeteiligungsgesetzes hinaus – etwa durch Verwaltungsvorschriften oder durch Selbstbindung einer Dienststelle der Bundeswehr – erweitert werden3.

Satz 5 ZE B-1336/2 bestimmt, dass die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren ist.

Maßgeblich für die Referenzgruppenbildung ist nicht die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, sondern die Sachlage zu Beginn der Freistellung des betroffenen Soldaten (siehe insbesondere Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2). Da dieser zeitliche Bezugspunkt unveränderbar feststeht, ist es im Ergebnis unschädlich, wenn – wie vorliegend – die Referenzgruppenbildung nach mehrfacher Korrektur erst lange Zeit nach Beginn der Freistellung abgeschlossen wird.

Der Zentralerlass B-1336/2 trifft für die Referenzgruppenbildung die folgenden Bestimmungen:

501. Wird eine Soldatin oder ein Soldat freigestellt, ist eine Referenzgruppe bei der personalbearbeitenden Stelle (PersBSt) zu bilden. Die Referenzgruppe sollte neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Eine Unterschreitung der angeführten zahlenmäßigen Größenordnung der Referenzgruppe kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. (…). Die Referenzgruppe muss (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.

502. Die Referenzgruppe ist insbesondere unter Beachtung der folgenden Kriterien zu bilden:

  • Wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,
  • Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten,
  • möglichst gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.

Falls weniger Soldatinnen und Soldaten im selben Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, können bei der Festlegung der Referenzgruppe ausnahmsweise die unmittelbar benachbarten Jahre einbezogen werden.

Die Angehörigen der gebildeten Referenzgruppe sind entsprechend ihres Eignungs, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe wird während der Freistellung nicht geändert. (…).

Mit diesen Bestimmungen hat das Bundesministerium der Verteidigung das Ermessen, das ihm bei der Umsetzung des Benachteiligungsverbots aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG und § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG4 zusteht, für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen die Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG5. Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend den gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen. Die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von Bedeutung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon abweichende Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden kann6. Ebenso ist die tatsächliche Verwaltungspraxis maßgeblich, wenn diese eine Verwaltungsvorschrift auf bestimmte Sachverhalte nicht anwendet und so den Anwendungsbereich der Vorschrift einschränkt7.

Nach diesen Maßstäben hat das Bundesamt für das Personalmanagement die hier zu beurteilende Referenzgruppe vom 23.10.2015 rechts- und ermessensfehlerfrei gebildet.

Alle Mitglieder der Referenzgruppe gehören – wie der Antragsteller – der Ausbildungs- und Verwendungsreihe … an (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 3 ZE B-1336/2).

Die Referenzgruppe weist die regelmäßig (“sollte”) erforderliche Mindestgröße von zehn Mitgliedern auf (Nr. 501 Abs. 1 Satz 2 ZE B-1336/2; zur Bedeutung der Mindestgröße vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.12 2014 – 1 WB 6.13, Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 36 ff.). Da im Jahre 2003 neben dem Antragsteller nur zwei weitere vergleichbare Soldaten in den Dienstgrad Stabsfeldwebel befördert wurden (hierzu noch nachfolgend, c), wurden, um die Mindestgröße zu erreichen, zulässigerweise die unmittelbar benachbarten Jahre 2002 und 2004 einbezogen (Nr. 502 Abs. 2 ZE B-1336/2).

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Bundesamt für das Personalmanagement bei der Bildung der Referenzgruppe auf das Jahr der Ernennung zum Stabsfeldwebel und nicht, wie es Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B-1336/2 grundsätzlich bestimmt, auf das Jahr der Versetzung auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten abgestellt hat.

Wie sich aus der vom Gericht angeforderten Amtlichen Auskunft des für den Zentralerlass B-1336/2 zuständigen Referats P II 1 im Bundesministerium der Verteidigung vom 22.05.2017 ergibt, handelt es sich hierbei um eine generelle Handhabung bzw. Verwaltungspraxis, die in allen Fällen der Verwendung auf gebündelten Dienstposten zur Anwendung kommt. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) ist deshalb nicht der Wortlaut der Verwaltungsvorschrift der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B-1336/2, sondern die tatsächliche, generell geübte Verwaltungspraxis.

Die in dem Beschwerdebescheid angeführten Gründe für die tatsächliche Verwaltungspraxis stellen sachgerechte, dem Zweck des Benachteiligungsverbots aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG und § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG entsprechende Erwägungen dar, die die Abweichung von dem Wortlaut der Verwaltungsvorschrift rechtfertigen8.

Da Unteroffiziere mit Portepee regelmäßig auf gebündelten, nach Besoldungsgruppe A 7 bis A 9 dotierten Dienstposten geführt werden, ist die Bestimmung der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B-1336/2, wonach die Referenzgruppe aus Soldaten zu bilden ist, die im gleichen Jahr wie die freigestellte auf einen der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden, für Soldaten mit den Dienstgraden Hauptfeldwebel (A 8) oder – wie der Antragsteller – Stabsfeldwebel (A 9) wortgetreu nicht vollziehbar, weil eine Versetzung auf einen speziell nach Besoldungsgruppe A 8 oder A 9 dotierten Dienstposten in der Regel nicht erfolgt. Andererseits ist es nicht sachgerecht, auf die erstmalige Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 7 bis A 9 dotierten Dienstposten abzustellen. Zum einen liegt dieser Zeitpunkt in der Regel sehr lange zurück, sodass seine Aussagekraft für die aktuelle Vergleichbarkeit von Soldaten gering ist; zum anderen hängt dieser Zeitpunkt, wie das Bundesministerium der Verteidigung in dem Beschwerdebescheid im Einzelnen dargelegt hat, von Zufälligkeiten der dienstpostengerechten Ausbildung ab, die nicht zwingend im Zusammenhang mit der Förderung des Soldaten stehen. Es entspricht deshalb dem Zweck, die Referenzgruppe aus nach dem Stand ihrer Förderung vergleichbaren Soldaten zu bilden, wenn bei der Verwendung auf gebündelten Dienstposten nicht auf die (truppendienstliche) Versetzung, sondern auf die (statusrechtliche) Beförderung, im Falle des Antragstellers also auf die Beförderung zum Stabsfeldwebel, abgestellt wird.

Die Angehörigen der Referenzgruppe verfügen über ein Eignungs- und Leistungsbild, das wesentlich gleich ist mit dem des Antragstellers zu Beginn seiner Freistellung (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2).

Maßgeblich für den Vergleich ist der Stand der letzten planmäßigen dienstlichen Beurteilung, die der Antragsteller für seine Tätigkeit vor der Freistellung erhalten hat, also der planmäßigen dienstlichen Beurteilung zum Vorlagetermin 31.03.2005. In den dienstlichen Beurteilungen zu diesem Vorlagetermin ist allen Referenzgruppenmitgliedern die Förderungswürdigkeit der Stufe “D” (zweitbeste Stufe nach den damaligen Beurteilungsbestimmungen) zuerkannt. Der Durchschnittswert in der Bewertung der Leistungen im Beurteilungszeitraum bewegt sich bei den Referenzgruppenmitgliedern zwischen 5, 813 und 6, 25, wobei der Antragsteller – annähernd mittig – einen Durchschnittswert von “6, 063” aufweist. Diese Spannbreite von rund 0, 44 Wertungspunkten entspricht dem Maßstab eines “wesentlich gleichen Eignungs- und Leistungsbilds”9. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den damaligen Beurteilungsbestimmungen (ZDv 20/6) sind Unterschiede von bis zu einem halben Wertungspunkt (0,5) noch als geringfügig anzusehen, sodass die Leistungsbilder der betroffenen Soldaten als “im Wesentlichen gleich” angesehen werden können10.

Keinen Bedenken begegnet schließlich die Reihung innerhalb der Referenzgruppe (Nr. 502 Abs. 3 Satz 1 ZE B-1336/2). Sie folgt, da alle Referenzgruppenmitglieder über dieselbe Förderungswürdigkeit verfügen, schematisch dem Durchschnittswert der Leistungsbewertung.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. Juni 2017 – 1 WB 11.16

  1. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11.12 2014 – 1 WB 6.13, Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff.; vom 20.04.2016 – 1 WB 41.15 34 ff.; vom 21.07.2016 – 1 WB 8.16, Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 28 ff.; und vom 04.05.2017 – 1 WB 5.16, Rn.19 []
  2. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.02.2009 – 1 WB 37.08, Rn.19; und vom 06.03.2014 – 1 WB 9.14, Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 10 Rn. 11 []
  3. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 – 1 WB 36.11, Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 9 LS und Rn. 42 []
  4. bis 1.09.2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG []
  5. stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.05.2008 – 1 WB 19.07, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23 []
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.06.2007 – 1 WB 12.07, Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 Rn. 29 []
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.04.2008 – 1 WDS-VR 2.08, Rn. 27 ff. []
  8. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26.06.2007 – 1 WB 12.07, Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 Rn. 29; und vom 10.04.2008 – 1 WDS-VR 2.08, Rn. 27 ff. []
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.07.2016 – 1 WB 8.16, Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 42 []
  10. BVerwG, Beschluss vom 25.09.2002 – 1 WB 27.02, BVerwGE 117, 81, 84 []