Frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glie­der – und das Benach­tei­li­gungs­ver­bot bei der Beför­de­rung

Der Dienst­herr ver­stößt gegen das per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Benach­tei­li­gungs­ver­bot, wenn er eine Ver­gleichs­grup­pe zur fik­ti­ven Nach­zeich­nung des beruf­li­chen Wer­de­gangs eines frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds so zusam­men­stellt, dass des­sen beruf­li­ches Fort­kom­men von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen ist. Dies gilt nicht, wenn der Dienst­herr plau­si­bel dar­legt, dass ein Fort­kom­men ohne die Frei­stel­lung nicht in Betracht gekom­men wäre 1.

Frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glie­der – und das Benach­tei­li­gungs­ver­bot bei der Beför­de­rung

In dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall ver­langt der Per­so­nal­rats­mit­glied, ein Berufs­sol­dat mit dem Dienst­grad eines Haupt­manns (Besol­dungs­grup­pe A 11), Scha­dens­er­satz wegen Nicht­be­för­de­rung. Er ist seit 2008 als Per­so­nal­rats­mit­glied vom Dienst frei­ge­stellt und wird seit­dem nicht mehr dienst­lich beur­teilt. Daher bil­de­te die Bun­des­wehr eine Refe­renz­grup­pe, um den beruf­li­chen Wer­de­gang des Per­so­nal­rats­mit­glieds ohne die Frei­stel­lung fik­tiv nach­zu­zeich­nen.

Nach den Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten für die Bun­des­wehr soll eine Refe­renz­grup­pe aus neun wei­te­ren, in begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len aus fünf nicht frei­ge­stell­ten Berufs­sol­da­ten bestehen, die zu Beginn der Frei­stel­lung ein wesent­lich glei­ches Eig­nungs- und Leis­tungs­bild auf­wei­sen, im glei­chen Jahr wie das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied auf einen ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten ver­setzt wur­den und der glei­chen Aus­bil­dungs- und Ver­wen­dungs­rei­he wie die­ses ange­hö­ren. Inner­halb der Refe­renz­grup­pe wird eine am Leis­tungs­bild ori­en­tier­te Rang­fol­ge der Mit­glie­der gebil­det. Das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied wird fik­tiv auf einen höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten ver­setzt und nach Ein­wei­sung in eine ver­füg­ba­re Plan­stel­le beför­dert, sobald eine sei­nem Rang­platz ent­spre­chen­de Anzahl von Grup­pen­mit­glie­dern einen höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten erhal­ten hat und kein per­sön­li­cher Hin­de­rungs­grund vor­liegt 2.

Im Fall des Per­so­nal­rats­mit­glieds wur­de eine Refe­renz­grup­pe aus sechs Berufs­sol­da­ten gebil­det, in der er den letz­ten Rang­platz ein­nahm. Die ande­ren Mit­glie­der die­ser Grup­pe waren bereits auf einen Dienst­pos­ten der Besol­dungs­grup­pe A 12 ver­setzt wor­den. Zu einer fik­ti­ven Ver­set­zung des Per­so­nal­rats­mit­glieds kam es nicht.

Die Scha­dens­er­satz­kla­ge hat in bei­den Vor­in­stan­zen vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Koblenz 3 und dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz 4 Erfolg gehabt. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat in dem Beru­fungs­ur­teil im Wesent­li­chen aus­ge­führt, die Bun­des­wehr habe den Anspruch des Per­so­nal­rats­mit­glieds auf leis­tungs­ge­rech­te Berück­sich­ti­gung bei der Ver­ga­be von Beför­de­rungs­stel­len schuld­haft ver­letzt. Zwar ermög­li­che das Refe­renz­grup­pen­sys­tem im All­ge­mei­nen eine trag­fä­hi­ge Aus­sa­ge über das vor­aus­sicht­li­che beruf­li­che Fort­kom­men eines vom Dienst frei­ge­stell­ten Sol­da­ten wäh­rend der Frei­stel­lung. Im Fall des Per­so­nal­rats­mit­glieds habe die Bun­des­wehr die Refe­renz­grup­pe jedoch aus zwei Grün­den rechts­feh­ler­haft zusam­men­ge­setzt: Zum einen sei­en die ande­ren Grup­pen­mit­glie­der mit dem Per­so­nal­rats­mit­glied nicht ver­gleich­bar gewe­sen, weil sie bereits bei der Bil­dung der Grup­pe einen höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten der Besol­dungs­grup­pe A 12 inne­ge­habt hät­ten. Zum ande­ren habe auf­grund des letz­ten Rang­plat­zes des Per­so­nal­rats­mit­glieds fest­ge­stan­den, dass die für sei­ne fik­ti­ve Ver­set­zung erfor­der­li­che Anzahl von Ver­set­zun­gen nicht erreicht wer­de. Dadurch sei dem Per­so­nal­rats­mit­glied jede Chan­ce auf ein beruf­li­ches Fort­kom­men wäh­rend der Frei­stel­lung genom­men wor­den. Die Bun­des­wehr habe nicht dar­ge­legt, dass der Per­so­nal­rats­mit­glied auch bei einer recht­mä­ßi­gen fik­ti­ven Nach­zeich­nung nicht beför­dert wor­den wäre. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat nun die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der beklag­ten Bun­des­re­pu­blik zurück­ge­wie­sen:

Die Revi­si­on ist wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung der Rechts­sa­che im Sin­ne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzu­las­sen, wenn der Beschwer­de­füh­rer eine Rechts­fra­ge auf­wirft, die sowohl im kon­kre­ten Fall ent­schei­dungs­er­heb­lich als auch all­ge­mein klä­rungs­be­dürf­tig ist 5. Ein der­ar­ti­ger Klä­rungs­be­darf besteht nicht, wenn die Rechts­fra­ge auf der Grund­la­ge der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung oder des Geset­zes­wort­lauts mit Hil­fe der übli­chen Aus­le­gungs­re­geln ein­deu­tig beant­wor­tet wer­den kann 6.

Die Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten der Bun­des­wehr zur Bil­dung von Refe­renz­grup­pen für die fik­ti­ve Nach­zeich­nung stel­len kein revi­si­bles Recht dar. Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten sind kei­ne Rechts­nor­men, son­dern Wil­lens­er­klä­run­gen, die Rück­schlüs­se auf eine ent­spre­chen­de Ver­wal­tungs­pra­xis zulas­sen. Ihre Aus­le­gung unter­liegt der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Prü­fung nur inso­weit, als es um die Ein­hal­tung der für Wil­lens­er­klä­run­gen gel­ten­den all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­grund­sät­ze geht 7. Grund­sätz­li­che Bedeu­tung im Sin­ne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kön­nen dage­gen Fra­gen zum Bedeu­tungs­ge­halt von Rechts­nor­men haben, an denen die von den Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten indi­zier­te Ver­wal­tungs­pra­xis zu mes­sen ist.

In der Beschwer­de­be­grün­dung behan­delt die Bun­des­wehr die Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten zur Refe­renz­grup­pen­bil­dung wie Rechts­nor­men. Ihrem Vor­brin­gen kann jedoch ent­nom­men wer­den, dass sie in einem Revi­si­ons­ver­fah­ren geklärt wis­sen will, ob die tra­gen­den recht­li­chen Erwä­gun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts zur per­so­nel­len Zusam­men­set­zung der Refe­renz­grup­pe im Fall des Per­so­nal­rats­mit­glieds mit dem gesetz­li­chen Ver­bot der Benach­tei­li­gung frei­ge­stell­ter Per­so­nal­rats­mit­glie­der ver­ein­bar sind. Damit kann sie die Revi­si­ons­zu­las­sung jedoch nicht errei­chen, weil bei­de auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen auf­grund der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zum Benach­tei­li­gungs­ver­bot ein­deu­tig beant­wor­tet wer­den kön­nen.

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG darf die Frei­stel­lung eines Per­so­nal­rats­mit­glieds vom Dienst nicht zu einer Beein­träch­ti­gung des beruf­li­chen Wer­de­gangs füh­ren. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Sol­da­ten­be­tei­li­gungs­ge­set­zes (SBG) gilt dies auch für die Sol­da­ten­ver­tre­ter im Per­so­nal­rat. Ent­spre­chend bestimmt die unmit­tel­bar für die Län­der gel­ten­de Vor­schrift des § 107 Satz 1 BPers­VG, dass Per­so­nen, die Befug­nis­se nach dem Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht wahr­neh­men, nicht behin­dert und wegen ihrer Tätig­keit nicht benach­tei­ligt wer­den dür­fen; dies gilt auch für ihre beruf­li­che Ent­wick­lung. Der Bedeu­tungs­ge­halt die­ser inhalts­glei­chen Vor­schrif­ten ist – soweit hier von Bedeu­tung – in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts geklärt:

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot soll sicher­stel­len, dass die Mit­glie­der des Per­so­nal­rats ihre Tätig­keit unab­hän­gig wahr­neh­men kön­nen. Dar­über hin­aus soll es ver­hin­dern, dass Bediens­te­te von einer Mit­ar­beit im Per­so­nal­rat, ins­be­son­de­re von einer Frei­stel­lung vom Dienst, aus Sor­ge um ihre beruf­li­chen Per­spek­ti­ven Abstand neh­men. Daher folgt aus dem Benach­tei­li­gungs­ver­bot, dass der Dienst­herr frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­dern die­je­ni­ge beruf­li­che Ent­wick­lung ermög­li­chen muss, die sie ohne die Frei­stel­lung vor­aus­sicht­lich genom­men hät­ten. Die Frei­stel­lung darf die Chan­cen, sich in einem Aus­wahl­ver­fah­ren um ein höhe­res Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durch­zu­set­zen, nicht ver­bes­sern, aber auch nicht beein­träch­ti­gen 8.

Um die­se gesetz­li­che Ver­pflich­tung zu erfül­len, muss der Dienst­herr eine Pro­gno­se dar­über erstel­len, wie der beruf­li­che Wer­de­gang ohne die Frei­stel­lung ver­lau­fen wäre. Dies wie­der­um hängt von der vor­aus­sicht­li­chen Ent­wick­lung der dienst­li­chen Leis­tun­gen ab (fik­ti­ve Nach­zeich­nung der Lauf­bahn). Der Dienst­herr hat einen Ein­schät­zungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Wahl der Metho­de und des Ver­fah­rens zur Erstel­lung der Pro­gno­se. Das Rege­lungs­kon­zept für die fik­ti­ve Nach­zeich­nung ist geeig­net, eine Benach­tei­li­gung zu ver­mei­den, wenn sei­ne Anwen­dung zu nach­voll­zieh­ba­ren, weil durch Tat­sa­chen fun­dier­ten Aus­sa­gen über die fik­ti­ve Leis­tungs­ent­wick­lung und den sich dar­aus erge­ben­den Wer­de­gang führt 9.

Es ist all­ge­mein aner­kannt, dass die Bil­dung einer Ver­gleichs­grup­pe ein geeig­ne­tes Mit­tel zur fik­ti­ven Nach­zeich­nung dar­stellt. Der Dienst­herr darf eine Grup­pe aus Per­so­nen zusam­men­stel­len, deren beruf­li­cher Wer­de­gang und Leis­tungs­bild mit den­je­ni­gen des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds ver­gleich­bar sind. Es wird fin­giert, dass das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied eine beruf­li­che Ent­wick­lung genom­men hät­te, die der durch­schnitt­li­chen Ent­wick­lung der Mit­glie­der der Ver­gleichs­grup­pe ent­spricht 10.

Ent­schei­det sich der Dienst­herr für die fik­ti­ve Nach­zeich­nung durch Bil­dung einer Ver­gleichs­grup­pe, muss er sicher­stel­len, dass sowohl die gene­rel­len Kri­te­ri­en für die Grup­pen­bil­dung als auch deren per­so­nel­le Zusam­men­set­zung im Ein­zel­fall dem gesetz­li­chen Benach­tei­li­gungs­ver­bot Rech­nung tra­gen. Von der Zusam­men­set­zung der kon­kre­ten Ver­gleichs­grup­pe hängt ent­schei­dend ab, wie groß die Chan­cen des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds sind, auf­grund der Ver­gleichs­be­trach­tung mit den ande­ren Grup­pen­mit­glie­dern beför­dert zu wer­den. Daher darf der Dienst­herr die Ver­gleichs­grup­pe nicht so zusam­men­stel­len, dass eine Beför­de­rung des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds unab­hän­gig von dem durch­schnitt­li­chen beruf­li­chen Wer­de­gang der ande­ren Grup­pen­mit­glie­der aus­ge­schlos­sen ist. Gege­be­nen­falls muss er plau­si­bel dar­le­gen, dass das Per­so­nal­rats­mit­glied auch ohne Frei­stel­lung nicht beför­dert wor­den wäre.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat die­se Rechts­grund­sät­ze, die sich aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zum Bedeu­tungs­ge­halt des per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Benach­tei­li­gungs­ver­bots erge­ben, dem Beru­fungs­ur­teil zugrun­de gelegt und die Bil­dung der Refe­renz­grup­pe im Fall des Per­so­nal­rats­mit­glieds dar­an gemes­sen. In Anwen­dung die­ser Rechts­grund­sät­ze hat es den fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt dahin­ge­hend gewür­digt, die Zusam­men­set­zung der Grup­pe habe gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ver­sto­ßen, weil sie eine beruf­li­che Per­spek­ti­ve des Per­so­nal­rats­mit­glieds aus den genann­ten Grün­den von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen habe.

Der Beschwer­de­vor­trag der Bun­des­wehr zur Bil­dung alter­na­ti­ver Refe­renz­grup­pen und zur vor­aus­sicht­li­chen Leis­tungs­ent­wick­lung des Per­so­nal­rats­mit­glieds ohne die Frei­stel­lung betrifft die Kau­sa­li­tät der Ver­stö­ße gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot für die Nicht­be­för­de­rung, die eine wei­te­re Vor­aus­set­zung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs dar­stellt. Damit kann die Bun­des­wehr die Revi­si­ons­zu­las­sung wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung nicht errei­chen, weil sie kei­ne rechts­grund­sätz­li­che Fra­ge auf­wirft, son­dern der recht­li­chen Wür­di­gung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts zum hypo­the­ti­schen Kau­sal­ver­lauf ihre eige­ne abwei­chen­de Wür­di­gung ent­ge­gen setzt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.2014 -

  1. im Anschluss an BVerwG, Urtei­le vom 21.09.2006 – 2 C 13.05, BVerw­GE 126, 133; und vom 16.12 2010 – 2 C 11.09, Buch­holz 232.1 § 33 BLV Nr. 3[]
  2. vgl. BMVg, Richt­li­nie für die För­de­rung vom Dienst frei­ge­stell­ter Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten vom 11.07.2002 und Erläu­te­run­gen des BMVg vom 09.08.2010[]
  3. VG Koblenz, Urteil vom 17.102.2012 – VG 2 K 86/​12[]
  4. OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 15.11.2013 – OVG 10 A 10545/​13[]
  5. stRspr; vgl. Beschluss vom 02.10.1961 – 8 B 78.61, BVerw­GE 13, 90, 91 f.[]
  6. stRspr; vgl. Beschluss vom 24.01.2011 – 2 B 2.11, NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4[]
  7. stRspr; vgl. BVerwG, Urtei­le vom 29.03.1968 – 4 C 27.67, BVerw­GE 29, 261, 269; und vom 26.04.1979 – 3 C 111.79, BVerw­GE 58, 45, 49[]
  8. stRspr; vgl. nur Urteil vom 21.09.2006 – 2 C 13.05, BVerw­GE 126, 333 = Buch­holz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13[]
  9. BVerwG, Urteil vom 16.12 2010 – 2 C 11.09, Buch­holz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.[]
  10. BVerwG, Urteil vom 16.12 2010 a.a.O. Rn. 9[]
  11. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13, IÖD 2014, 220, Leit­satz Nr. 2 und 220, 221[]