Freigestellte Personalratsmitglieder – und das Benachteiligungsverbot bei der Beförderung

Der Dienstherr verstößt gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot, wenn er eine Vergleichsgruppe zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds so zusammenstellt, dass dessen berufliches Fortkommen von vornherein ausgeschlossen ist. Dies gilt nicht, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass ein Fortkommen ohne die Freistellung nicht in Betracht gekommen wäre1.

Freigestellte Personalratsmitglieder – und das Benachteiligungsverbot bei der Beförderung

In dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Streitfall verlangt der Personalratsmitglied, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11), Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Bundeswehr eine Referenzgruppe, um den beruflichen Werdegang des Personalratsmitglieds ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen.

Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entsprechende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt2.

Im Fall des Personalratsmitglieds wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten gebildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Personalratsmitglieds kam es nicht.

Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen vor dem Verwaltungsgericht Koblenz3 und dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz4 Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die Bundeswehr habe den Anspruch des Personalratsmitglieds auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermögliche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestellten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Personalratsmitglieds habe die Bundeswehr die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammengesetzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Personalratsmitglied nicht vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Personalratsmitglieds festgestanden, dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Personalratsmitglied jede Chance auf ein berufliches Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Bundeswehr habe nicht dargelegt, dass der Personalratsmitglied auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat nun die Nichtzulassungsbeschwerde der beklagten Bundesrepublik zurückgewiesen:

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist5. Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann6.

Die Verwaltungsvorschriften der Bundeswehr zur Bildung von Referenzgruppen für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rückschlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht7. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO können dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu messen ist.

In der Beschwerdebegründung behandelt die Bundeswehr die Verwaltungsvorschriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Personalratsmitglieds mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beantwortet werden können.

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhaltsgleichen Vorschriften ist – soweit hier von Bedeutung – in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen8.

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt9.

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht10.

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des Personalratsmitglieds daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine berufliche Perspektive des Personalratsmitglieds aus den genannten Gründen von vornherein ausgeschlossen habe.

Der Beschwerdevortrag der Bundeswehr zur Bildung alternativer Referenzgruppen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Personalratsmitglieds ohne die Freistellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs darstellt. Damit kann die Bundeswehr die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung entgegen setzt.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.2014 –

  1. im Anschluss an BVerwG, Urteile vom 21.09.2006 – 2 C 13.05, BVerwGE 126, 133; und vom 16.12 2010 – 2 C 11.09, Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 []
  2. vgl. BMVg, Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11.07.2002 und Erläuterungen des BMVg vom 09.08.2010 []
  3. VG Koblenz, Urteil vom 17.102.2012 – VG 2 K 86/12 []
  4. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.11.2013 – OVG 10 A 10545/13 []
  5. stRspr; vgl. Beschluss vom 02.10.1961 – 8 B 78.61, BVerwGE 13, 90, 91 f. []
  6. stRspr; vgl. Beschluss vom 24.01.2011 – 2 B 2.11, NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4 []
  7. stRspr; vgl. BVerwG, Urteile vom 29.03.1968 – 4 C 27.67, BVerwGE 29, 261, 269; und vom 26.04.1979 – 3 C 111.79, BVerwGE 58, 45, 49 []
  8. stRspr; vgl. nur Urteil vom 21.09.2006 – 2 C 13.05, BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13 []
  9. BVerwG, Urteil vom 16.12 2010 – 2 C 11.09, Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f. []
  10. BVerwG, Urteil vom 16.12 2010 a.a.O. Rn. 9 []
  11. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1.13, IÖD 2014, 220, Leitsatz Nr. 2 und 220, 221 []