Frü­he­re Bewer­tun­gen in der Beam­ten­be­för­de­rung

Für die Beur­tei­lung eines Kon­kur­ren­ten­streits ist die Sach- und Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung maß­geb­lich. Frü­he­re Beur­tei­lun­gen der Bewer­ber sind bei der Aus­wahl­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen, wenn auf­grund der aktu­el­len Beur­tei­lun­gen ein Leis­tungs­gleich­stand fest­ge­stellt wird. Dabei sind für den Leis­tungs­ver­gleich nicht nur jeweils die den aktu­el­len Beur­tei­lun­gen vor­aus­ge­hen­den Beur­tei­lun­gen recht­lich rele­vant, son­dern alle frü­he­ren Beur­tei­lun­gen, die den Bewer­bern zu ihren zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung ein­ge­nom­me­nen Ämtern erteilt wur­den.

Frü­he­re Bewer­tun­gen in der Beam­ten­be­för­de­rung

In Fäl­len der Kon­kur­renz von Bewer­bern um die Beset­zung einer Beför­de­rungs­stel­le hat der im Aus­wahl­ver­fah­ren unter­le­ge­ne Beam­te – wie hier der Antrag­stel­ler – einen Anord­nungs­an­spruch, wenn dies – nament­lich um den Ein­tritt „voll­ende­ter Tat­sa­chen“ durch Aus­hän­di­gung der Beför­de­rungs­ur­kun­de zu ver­hin­dern – zur Siche­rung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs gebo­ten ist. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ent­hält vor allem das Recht, dass der Dienst­herr bei kon­kur­rie­ren­den Bewer­bun­gen die Aus­wahl unter Beach­tung des durch Art. 33 Abs. 2 GG ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se (Leis­tungs­grund­satz) vor­zu­neh­men hat [1]. Die­ser Anspruch ist grund­sätz­lich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO siche­rungs­fä­hig, ohne dass es dar­auf ankommt, ob der um vor­läu­fi­gen Rechts­schutz nach­su­chen­de, über­gan­ge­ne Bewer­ber zwin­gend oder auch nur über­wie­gend wahr­schein­lich sei­nem Kon­kur­ren­ten hät­te vor­ge­zo­gen wer­den müs­sen. Bleibt dem unter­le­ge­nen Bewer­ber näm­lich der erstreb­te Eil­rechts­schutz ver­sagt, so kann die frag­li­che Stel­le in aller Regel dar­auf­hin sofort besetzt wer­den und kommt etwai­ger Rechts­schutz im Haupt­sa­che­ver­fah­ren grund­sätz­lich zu spät [2]. Dies bedingt zugleich, dass die Gerich­te im so genann­ten beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­streit gehal­ten sind, den Erfor­der­nis­sen eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes gera­de im Eil­ver­fah­ren beson­ders Rech­nung zu tra­gen. Infol­ge­des­sen genügt es in die­sen Fäl­len nicht – sofern nicht aus­nahms­wei­se gewich­ti­ge Grün­de ent­ge­gen­ste­hen -, das Bestehen des Anord­nungs­an­spruchs nur einer „sum­ma­ri­schen“ Prü­fung zu unter­zie­hen. Viel­mehr ist (erfor­der­li­chen­falls) unter ein­ge­hen­der tat­säch­li­cher und recht­li­cher Prü­fung des gel­tend gemach­ten Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs über die Gewäh­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes zu ent­schei­den [3]. Hier­nach ist ein Anord­nungs­an­spruch in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art schon dann zu beja­hen, wenn es nach dem im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung erkenn­ba­ren Sach- und Streit­stand gemes­sen an den vor­ge­nann­ten Prü­fungs­maß­stä­ben nicht mit hin­rei­chen­der Sicher­heit aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die vom Dienst­herrn getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung zu Las­ten des Antrag­stel­lers rechts­feh­ler­haft ist, weil des­sen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch kei­ne hin­rei­chen­de Beach­tung gefun­den hat. Zugleich müs­sen die Aus­sich­ten des Betrof­fe­nen, in einem neu­en recht­mä­ßi­gen Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­wählt zu wer­den, zumin­dest „offen“ sein, was bereits zu beja­hen ist, wenn sei­ne Aus­wahl mög­lich erscheint [4].

Bei der Prü­fung der Erfül­lung des Beför­de­rungs­ver­fah­rens­an­spruchs ist zu beach­ten, dass weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung ergan­ge­nen ein­fach­ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten (§ 11 Abs. 1 LBG (alt)) einen Anspruch auf Über­nah­me in ein Beam­ten­ver­hält­nis gewäh­ren [5]. Ent­schließt sich der Dienst­herr, eine freie Stel­le zu beset­zen, ist die Aus­wahl unter den Bewer­bern nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung zu tref­fen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Die Ent­schei­dung dar­über, ob der Bewer­ber den Anfor­de­run­gen des zu beset­zen­den Dienst­pos­tens und der Lauf­bahn genügt, trifft der Dienst­herr in Wahr­neh­mung einer Beur­tei­lungs­er­mäch­ti­gung. Sie bewirkt im Ergeb­nis, dass die Eig­nungs­ein­schät­zung von den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten nur beschränkt über­prüft wer­den kann [6]. Nur der Dienst­herr soll durch die für ihn han­deln­den Orga­ne nach dem erkenn­ba­ren Sinn der Rege­lung über die Aus­le­se nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung ein per­sön­lich­keits­be­ding­tes Wert­ur­teil dar­über abge­ben, ob und inwie­weit der Ernen­nungs­be­wer­ber den – eben­falls vom Dienst­herrn zu bestim­men­den – fach­li­chen und per­sön­li­chen Anfor­de­run­gen des kon­kre­ten Amtes und der Lauf­bahn ent­spricht. Auf­grund der Beur­tei­lungs­er­mäch­ti­gung des Dienst­herrn hat sich die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le dar­auf zu beschrän­ken, ob die Ver­wal­tung den anzu­wen­den­den Begriff oder den gesetz­li­chen Rah­men, in dem sie sich frei bewe­gen kann, ver­kannt hat, ob sie von einem unrich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­mein­gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet, sach­wid­ri­ge Erwä­gun­gen ange­stellt oder gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­sto­ßen hat [7].

Für die Beur­tei­lung maß­geb­lich ist die Sach- und Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung. Nicht abzu­stel­len ist dage­gen auf den Zeit­punkt des Ablaufs der Bewer­bungs­frist, auf den Zeit­punkt des Erlas­ses der Wider­spruchs­ent­schei­dung oder auf den Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Gerichts. Denn für die Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung kommt es allein auf die Erwä­gun­gen an, die der Dienst­herr bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung in Aus­übung sei­nes Ver­wen­dungs­er­mes­sens und des ihm vor­be­hal­te­nen Beur­tei­lungs­spiel­raums hin­sicht­lich der Eig­nung der Kan­di­da­ten ange­stellt hat. Daher müs­sen zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung alle Vor­aus­set­zun­gen für die begehr­te Beför­de­rung vor­lie­gen. Damit fixiert die Aus­wahl­ent­schei­dung auch die Sach- und Rechts­la­ge, die maß­geb­lich für die gericht­li­che Beur­tei­lung ist [8].

Dem Bes­ten­aus­le­se­grund­satz ent­spricht es, zur Ermitt­lung des Leis­tungs­stan­des kon­kur­rie­ren­der Bewer­ber in ers­ter Linie auf unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­ge­ne Kri­te­ri­en zurück­zu­grei­fen; regel­mä­ßig sind dies die – bezo­gen auf den Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung – aktu­ells­ten Beur­tei­lun­gen der Bewer­ber [9]. Danach ist es grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den, dass der Antrags­geg­ner bezüg­lich des pri­mä­ren Aus­wahl­kri­te­ri­ums zunächst aus­schließ­lich auf die aktu­el­len Beur­tei­lun­gen und die dort ver­ge­be­nen Gesamt­no­ten abge­stellt hat. Inso­fern sind auch die Beschrei­bung der Beför­de­rungs­pra­xis in der Leit­li­ni­en für Aus­schrei­bungs- und Beför­de­rungs­ver­fah­ren der Ober­lan­des­ge­rich­te Karls­ru­he und Stutt­gart sowie die Ergän­zen­den Leit­li­ni­en für Aus­schrei­bungs- und Beför­de­rungs­ver­fah­ren des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart recht­lich nicht zu bean­stan­den. In die­sen die Beför­de­rungs­pra­xis des Antrags­geg­ners beschrei­ben­den Vor­schrif­ten ist vor­ge­se­hen, dass zur Ermitt­lung des Leis­tungs­stan­des kon­kur­rie­ren­der Bewer­ber auf unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­ge­ne Kri­te­ri­en zurück­ge­grif­fen wird; regel­mä­ßig sind dies die aktu­ells­ten dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen (§ 115 LBG (alt)). Damit steht die Beför­de­rungs­pra­xis im Ein­klang mit dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se. Ande­re pri­mä­re Aus­wahl­kri­te­ri­en waren hier für den Antrags­geg­ner auch nicht ver­füg­bar, nach­dem sich die Stel­len­aus­schrei­bung nicht auf kon­kret zu ver­ge­ben­de Dienst­pos­ten bezog und kei­ner­lei Anfor­de­rungs­pro­fil erken­nen ließ. In der Fol­ge kommt für die Beför­de­rung jeder Bewer­ber in glei­cher Wei­se in Betracht, soweit er die lauf­bahn­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Dies ist bei allen in der Bewer­bungs­ma­trix auf­ge­führ­ten Bewer­bern der Fall, nach­dem die­se sta­tus­recht­lich das Amt eines Jus­tiz­amt­manns bzw. einer Jus­tiz­amt­frau (A11) bereits ein­neh­men und im Aus­wahl­zeit­punkt eine Dienst­zeit von mehr als acht Jah­ren zurück­ge­legt hat­ten (vgl. § 26 LVO (alt)).

Zu bean­stan­den ist jedoch die Außer­acht­las­sung des Ergeb­nis­ses frü­he­rer Beur­tei­lun­gen im fol­gen­den Aus­wahl­schritt. Der Antrags­geg­ner stellt inso­fern nur das Ergeb­nis jeweils einer vor­aus­ge­gan­ge­nen Beur­tei­lung in sei­ne Aus­wahl­ent­schei­dung ein und kommt dar­auf­hin zum Ergeb­nis, dass die Mit­be­wer­ber auch inso­fern gleich sind. Die wei­te­ren eben­falls in den Per­so­nal­ak­ten ver­füg­ba­ren frü­he­ren Beur­tei­lun­gen lässt er ohne Anga­be einer Begrün­dung außer Acht und igno­riert die mit die­sen Leis­tungs­nach­wei­sen ver­bun­de­nen wei­te­ren Hin­wei­se auf eine bes­se­re Leis­tung im Amt Jus­tiz­amt­mann A11. In der Recht­spre­chung ist dazu geklärt, dass älte­re Beur­tei­lun­gen zusätz­lich die Leis­tungs­ent­wick­lung der Beam­ten wider­spie­geln und danach als Erkennt­nis­se, die über Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung Auf­schluss geben, vor Hilfs­kri­te­ri­en her­an­zu­zie­hen sind [10]. Ihre zusätz­li­che Berück­sich­ti­gung bei der Aus­wahl ist des­we­gen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG (alt) gebo­ten, wenn eine Stich­ent­schei­dung unter zwei oder mehr aktu­ell im Wesent­li­chen gleich beur­teil­ten Beam­ten zu tref­fen ist. [11]. Wesent­li­che Leis­tungs­un­ter­schie­de erge­ben sich auch aus den Zeit­räu­men, in denen der Beam­te ein bestimm­tes Leis­tungs­ni­veau erreicht hat und hal­ten kann. Dem ent­spre­chend sind bei Leis­tungs­gleich­stand frü­he­re Beur­tei­lun­gen zu beach­ten. Dies gilt im vor­lie­gen­den Fall auch für die Beur­tei­lun­gen zu den Beur­tei­lungs­zeit­räu­men 1999 bis 2002.

Der von der zitier­ten Recht­spre­chung klar­ge­stell­ten Rechts­la­ge ent­spricht im Übri­gen auch die Beur­tei­lungs­pra­xis des Antrags­geg­ners. Zum wei­te­ren Vor­ge­hen bei einem Gleich­stand der Mit­be­wer­ber hin­sicht­lich der Punk­te­zahl in der aktu­el­len Beur­tei­lung wird in den LAB fest­ge­stellt, dass auch älte­re dienst­li­che Beur­tei­lun­gen über Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung eines Mit­be­wer­bers Aus­kunft geben. Die­se Fest­stel­lung kon­kre­ti­sie­rend wird in A. II. Nr. 1. Satz 5 ELAB bezüg­lich der Beför­de­rungs­pra­xis im OLG-Bezirk Stutt­gart aus­ge­führt, es wer­de „auf frü­he­re Beur­tei­lun­gen abge­stellt“, soweit sich aus der Her­an­zie­hung der aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen kei­ne Unter­schie­de erge­ben. Damit ent­spricht die Beför­de­rungs­pra­xis des Antrags­geg­ners der oben zitier­ten Recht­spre­chung und dem Leis­tungs­grund­satz. Denn auch die ELAB ver­lan­gen die Berück­sich­ti­gung der „frü­he­ren Beur­tei­lun­gen“ und las­sen es nicht bei der Berück­sich­ti­gung der „vor­aus­ge­gan­ge­nen Beur­tei­lung“ bewen­den. Damit sind hier bei Leis­tungs­gleich­stand alle Beur­tei­lun­gen aus dem aktu­el­len Amt Jus­tiz­amt­mann (A11) zu berück­sich­ti­gen, jeden­falls soweit es sich zwi­schen den ein­zel­nen Kon­kur­ren­ten um ver­gleich­ba­re Zeit­räu­me han­delt. Aus­zu­schei­den sind ledig­lich die Beur­tei­lun­gen aus zuvor inne­ge­hab­ten Ämtern, hier also die Beur­tei­lun­gen aus A10 (Jus­tiz­ober­inspek­tor), denn die­se Beur­tei­lun­gen las­sen Rück­schlüs­se auf Leis­tung und Bewäh­rung im jet­zi­gen Amt (A11) nicht zu.

Ver­wal­tungs­ge­richt Sig­ma­rin­gen, Beschluss vom 19. Janu­ar 2011 – 4 K 1223/​10

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23/​03, BVerw­GE 122, 147[]
  2. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/​09[]
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/​02, ZBR 2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14.02, BVerw­GE 118, 370[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002, a.a.O.[]
  5. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1981 – 2 C 42.79, Buch­holz 232 § 8 BBG Nr. 19[]
  6. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1981 – 2 C 42.79, a.a.O.[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 – 2 A 1/​02 -, Buch­holz 232 § 8 BBG Nr. 55[]
  8. vgl. VGH Mün­chen, Beschluss vom 15.02.2010 – 15 CE 09.3045; OVG Sach­sen, Beschluss vom 15.03.2010 – 2 B 516/​09; OVG Sach­sen-Anhalt, Beschluss vom 26.10.2010 – 1 M 125/​10[]
  9. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 19.12.2002 – 2 C 31.01, IÖD 2003, 147; und vom 27.02.2003 – 2 C 16.02, IÖD 2003, 170[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 – 2 C 31/​01, Buch­holz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1[]
  11. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 – 2 C 31/​01, Buch­holz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1; OVG NRW, Beschluss vom 05.05.2006 – 1 B 41/​06[]