Geschiedene Beamte, Kinder im Wechselmodell – und der Familienzuschlag

Bei geschiedenen Beamten, deren Kind bei beiden Elternteilen zu gleichen Anteilen im wöchentlichen Wechsel wohnt, kann der jeweils entstehende Mehrbedarf die Gewährung des vollen kinderbezogenen Familienzuschlags rechtfertigen.

Geschiedene Beamte, Kinder im Wechselmodell – und der Familienzuschlag

Rechtsgrundlage für den Anspruch auf den vollen kinderbezogenen Familienzuschlag im Zeitraum von 1.08.2010 bis zum 31.03.2011 sind §§ 39 Abs. 1, 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG1. Diese Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes galten durch die in § 1 Abs. 2 Satz 1 LBesG Sachsen-Anhalt2 enthaltene Verweisung auch nach der Einführung der Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für die Besoldung der Beamten in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG3 als Landesrecht fort.

Seit dem 1.04.2011 enthält § 38 Abs. 2 LBesG Sachsen-Anhalt4 eine eigenständige Regelung des Familienzuschlagsrechts, die § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. mit Ausnahme einer sprachlichen Berücksichtigung der weiblichen Form wörtlich entspricht.

Danach erhalten die nicht von § 40 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 1 LBesG erfassten Beamten den Familienzuschlag der Stufe 1, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen.

Der Kläger ist zwar geschieden, seiner früheren Ehefrau aber nicht zum Unterhalt verpflichtet und damit ein anderer Beamter im Sinne der genannten Vorschriften.

Er hat das Kind auch „nicht nur vorübergehend“ in seine Wohnung aufgenommen. Nicht nur vorübergehend in die Wohnung aufgenommen ist eine andere Person, wenn die Wohnung auch für den Aufgenommenen zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen im Sinne des § 7 BGB wird und es hierdurch zur Bildung einer häuslichen Gemeinschaft kommt5. Ein derartiger Wohnsitz kann gleichzeitig an mehreren Orten bestehen (§ 7 Abs. 2 BGB). Minderjährige Kinder, deren Eltern das gemeinsame Sorgerecht haben, aber getrennt leben, können demnach einen Doppelwohnsitz haben (§ 11 Satz 2 BGB)6. Daher kann auch die nicht nur vorübergehende Wohnungsaufnahme ausnahmsweise in mehrere Wohnungen erfolgen (vgl. Nr. 40.1.9 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz – BBesGVwV – D II 3 – 221 710/1)7. Dies ist hier der Fall, weil das Kind zu gleichen Anteilen in den Wohnungen beider Elternteile lebt.

Schließlich gewährt der Kläger seiner Tochter auch Unterhalt aufgrund der gesetzlich angeordneten Verpflichtung des § 1601 BGB und nach Maßgabe der zwischen den Eltern getroffenen notariell beglaubigten Vereinbarung, ohne dass die Eigenmittelgrenze aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 3 LBesG überschritten wird.

Nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 5 LBesG wird der Betrag der Stufe 1 des für den Beamten maßgebenden Familienzuschlages nach der Zahl der Berechtigten nur anteilig gewährt, wenn mehrere Anspruchsberechtigte wegen der Aufnahme einer anderen Person in die gemeinsam bewohnte Wohnung einen Familienzuschlag der Stufe 1 oder eine entsprechende Leistung beanspruchen.

Die Voraussetzungen dieser Konkurrenzregelung liegen nicht vor, weil der Kläger und seine geschiedene Ehefrau keine gemeinsam bewohnte Wohnung haben. Eine Auslegung, die – wie von der Beklagten vorgeschlagen – dieses Tatbestandsmerkmal ignoriert, würde die Wortlautgrenze überschreiten und sich damit der Bindung an Recht und Gesetz entziehen. Unübersteigbare Grenze der Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der mögliche Wortsinn der Vorschrift. Jenseits dessen wird trotz des formalen Rekurses auf die Norm nicht mehr die vom Gesetzgeber verantwortete Regelung, sondern ein anderes, durch die Deutung des Gerichts geschaffenes Recht angewendet8.

Die Bestimmungen zur anteiligen Zuschlagsgewährung bei gemeinsamer Wohnung der Zuschlagsberechtigten können auch nicht in analoger Anwendung herangezogen werden.

Die analoge Anwendung der von einer Norm angeordneten Rechtsfolge auf Sachverhalte, die dieser Norm nicht unterfallen, setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Der Anwendungsbereich der Norm muss wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig sein. Eine derartige Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte9.

Im Regelungsbereich des Besoldungs- und Versorgungsrechts sind einer analogen Anwendung aber besonders enge Grenzen gesetzt. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind (z.B. § 2 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 BeamtVG). Dies gilt auch, wenn die sich aus dem Gesetz ergebende Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist10. Die Korrektur verfassungswidriger oder fehlerhafter Besoldungsfestsetzungen ist Aufgabe des Besoldungsgesetzgebers, der dabei einen weiten Spielraum politischen Ermessens hat und das Besoldungsgefüge als Ganzes sowie das Recht der öffentlichen Haushalte in den Blick nehmen muss11. Durch die Gesetzesbindung der Besoldung ist es daher auch den Gerichten verwehrt, Beamten eine gesetzlich nicht geregelte Besoldung zu gewähren.

Das schließt es zwar nicht generell aus, eine im Besoldungsgesetz versehentlich nicht getroffene Regelung nach dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers im Wege der Analogie zu schließen12. Grundlage einer auf die analoge Anwendung einer bestehenden Regelung gestützten Gerichtsentscheidung bleibt die gesetzliche Norm. Die Methode der Analogie geht zwar über die Auslegung im engeren Sinne hinaus, weil deren Anwendungsbereich auf einen Fall erstreckt wird, der vom Anwendungsbereich der Norm gerade nicht erfasst ist13. Die darin liegende Rechtsfortbildung ist aber den Wertungen des Gesetzes entnommen und stellt, sofern die methodischen Grenzen eingehalten sind, keine unzulässige richterliche Eigenmacht dar14.

Der analogen Anwendung besoldungsgesetzlicher Regelungen auf Sachverhalte, die nach dem Ergebnis der Auslegung nicht erfasst werden, sind aber besonders enge Grenzen gesetzt. Dies gilt gleichermaßen für die Zuerkennung von Besoldungsleistungen im Wege der Analogie als auch für deren Ausschluss oder Beschränkung:

Zum einen liegen planwidrige Gesetzeslücken im Bereich der geltenden Beamtenbesoldung angesichts des regelmäßig abschließenden Charakters der getroffenen Bestimmungen nur ganz ausnahmsweise vor. Durch die besoldungsrechtlichen Vorschriften werden der Kreis der Anspruchsberechtigten, Grund und Höhe der einzelnen Bezüge sowie ihre Berechnung regelmäßig ausdrücklich und detailliert durch zwingende Vorschriften mit vielfach stark kasuistischem Inhalt festgelegt. Regelungen dieser Art sind nach dem darin erkennbaren Willen des Gesetzgebers regelmäßig abschließend konzipiert, so dass der Möglichkeit einer analogen Anwendung schon das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke entgegensteht15.

Zum anderen darf die Analogie nicht zur Umgehung des verfassungsrechtlich fundierten Gesetzesvorbehalts im Besoldungsrecht führen. Es muss ausgeschlossen sein, dass letztlich die Gerichte durch großzügige Interpretationen des mutmaßlichen Willens des Gesetzgebers Besoldungsleistungen zusprechen, ausschließen oder beschränken, obwohl sich dies dem Besoldungsgesetz nicht im Wege der Gesetzesauslegung entnehmen lässt.

Aus diesen Gründen kommt die Erweiterung des Anwendungsbereichs besoldungsrechtlicher Normen im Wege der Analogie nur in Betracht, wenn der erkennbare Wille des Gesetzgebers in den gesetzlichen Vorschriften nur unvollkommen Ausdruck gefunden hat, wie etwa im Falle eines Redaktionsversehens16.

Von der analogen Anwendung einer Norm, die ein mit dem Zweck der Norm unvereinbares Regelungsversäumnis des Normgebers voraussetzt17, sind die Fälle zu unterscheiden, in denen eine Norm im Hinblick auf nachträglich eingetretene Rechtsentwicklungen angewendet wird, um einen Widerspruch zu der bei Erlass der Regelung unmissverständlich zum Ausdruck gekommenen Zielsetzung des Normgebers auszuschließen18.

Diese Voraussetzungen sind für die Ausdehnung der in § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 5 LBesG angeordneten Kürzung des Familienzuschlags der Stufe 1 auf die dort nicht geregelten Fälle mehrerer Wohnungen nicht gegeben.

Zwar ist in allen nicht durch § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 2 LBesG geregelten Fällen des kinderbezogenen Familienzuschlags durch die Anknüpfung an den Kindergeldbezug sichergestellt, dass der Zuschlag höchstens einmal gewährt werden kann. Dass der Gesetzgeber damit ein ausnahmslos geltendes Prinzip hatte statuieren wollen, kann aber nicht festgestellt werden. Die Abweichung für den Fall des Doppelwohnsitzes eines Kindes geschiedener Beamten ist vielmehr durch Sinn und Zweck der Anspruchsberechtigung aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 2 LBesG begründet19.

Dem Familienzuschlag kommt eine soziale, nämlich ehe- und familienbezogene Ausgleichsfunktion zu. Er tritt zu den leistungsbezogenen Besoldungsbestandteilen hinzu, um diejenigen Mehraufwendungen auszugleichen, die typischerweise durch Ehe und Familie entstehen. Der kinderbezogene Bestandteil des Familienzuschlags ist dazu bestimmt, den von Kindern verursachten Mehrbedarf einschließlich der Mehraufwendungen für Unterkunft und Heizung zu decken20.

Der ehe- und familienbezogene Zweck des Familienzuschlags rechtfertigt es, dass er insgesamt nur einmal gezahlt wird, auch wenn beide Ehegatten besoldungsberechtigt sind21. Dies wird durch die sog. Halbierungsregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG oder durch die Anknüpfung der Zuschlagsgewährung an die Kindergeldberechtigung nach § 40 Abs. 5 BBesG erreicht. Sinn und Zweck dieser Regelungen ist es, zu verhindern, dass derselbe Bedarf aus öffentlichen Kassen doppelt abgegolten wird22.

Die Einschränkung findet beim Ausgleich kinderbezogener Mehraufwendungen ihre sachliche Berechtigung darin, dass diese auch dann, wenn beide Elternteile zuschlagsberechtigt sind, regelmäßig nur einmal anfallen. Diese Annahme trifft zwar bei Ehegatten zu, bei geschiedenen Eltern verhält sich die Sachlage aber typischerweise anders. Sofern eine gemeinsam bewohnte Wohnung mehrerer Anspruchsberechtigter nicht vorliegt, fällt tatsächlich bei jedem Zuschlagsberechtigten ein Mehrbedarf für die Wohnungsaufnahme an23. Die Anspruchsgewährung aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG, die regelmäßig alleinerziehenden Eltern bei Aufnahme ihrer Kinder in den Haushalt zugute kommt24, trägt dieser durch die Wohnungsaufnahme typischerweise entstehenden wirtschaftlichen Mehrbelastung Rechnung25.

Die Einschränkung der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 5 LBesG auf die Aufnahme in die „gemeinsam bewohnte Wohnung“ entspricht daher der Zweckbestimmung der Regelung. Sie stellt sicher, dass in den Fällen, in denen nur eine (gemeinsame) Kinderbetreuung stattfindet, insgesamt nur ein – anteilig aufgespaltener – Familienzuschlag gewährt wird. Sofern das Kind aber nicht in eine gemeinsame Wohnung aufgenommen wird und damit tatsächlich zweimal entsprechender Mehrbedarf entsteht, wird dieser auch berücksichtigt.

Dass der Gesetzgeber die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 im Falle der nicht nur vorübergehenden Aufnahme in mehrere Wohnungen pauschal geregelt und eine anteilige Kürzung im Hinblick auf die nur anteilig entstehenden Mehraufwendungen (wie etwa Verpflegung oder Heizkosten) nicht vorgesehen hat, obliegt seinem politischen Gestaltungsspielraum26. Folge dieser Regelungstechnik ist, dass die auf die Ermittlung der tatsächlichen Aufwendungsanteile gerichtete Aufklärungsrüge des Beklagten auf unerhebliche Tatsachenfragen bezogen ist.

Die Einschränkung der Zuschlagsberechtigung erfolgt in den Fällen der Gewährung nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 2 LBesG allein durch die Voraussetzung, dass die Wohnung auch für den Aufgenommenen zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen geworden sein muss. Liegt die nicht nur vorübergehende Wohnungsaufnahme aber bei Kindern, deren geschiedenen Eltern das Sorgerecht gemeinsam obliegt, ausnahmsweise im Hinblick auf mehrere Wohnungen vor, so hat dies – auf Grundlage dieses Gesetzesstandes – auch eine jeweilige Gewährung des Familienzuschlags zur Folge.

Die Neufassung der Zuschlagsgewährung durch § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG in der Fassung des Gesetzes vom 15.03.201227, die den Anspruch an den Kindergeldbezug knüpft, steht dem nicht entgegen. Durch die statische Verweisung in § 1 Abs. 2 Satz 1 LBesG a.F. ist diese Änderung für das Landesrecht nicht anwendbar. Sie ist auch nicht inhaltlich begründet, sondern allein dem Anliegen geschuldet, den Verwaltungsaufwand und die Fehleranfälligkeit zu reduzieren24.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. März 2014 – 2 C 2.2013 –

  1. in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.08.2002, BGBl I S. 3020, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.07.2006, BGBl I S. 1466[↩]
  2. in der Fassung des Gesetzes vom 25.07.2007, GVBl LSA S. 236[↩]
  3. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006, BGBl I S.2034[↩]
  4. in der Fassung des Gesetzes vom 08.02.2011, GVBl LSA S. 68[↩]
  5. BVerwG, Beschluss vom 12.12 1990 – 2 B 116.90, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 22 4[↩]
  6. vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.12 1994 – XII ARZ 33/94, NJW 1995, 1224; sowie BFH, Urteil vom 28.04.2010 – III R 79/08, NJW 2010, 3263[↩]
  7. ebeso bereits BVerwG, Beschluss vom 12.12 1990 a.a.O. Rn. 6[↩]
  8. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, BVerfGE 119, 247, 259; und vom 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193, 209 f.[↩]
  9. stRspr; vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2012 – 2 C 13.11, BVerwGE 143, 230 Rn. 24[↩]
  10. BVerfG, Beschluss vom 11.06.1958 – 1 BvR 1/52 u.a., BVerfGE 8, 1, 18 f.; BVerwG, Urteile vom 28.04.2005 – 2 C 1.04, BVerwGE 123, 308, 310; und vom 27.05.2010 – 2 C 33.09, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 117 Rn. 8 m.w.N. zur stRspr[↩]
  11. BVerwG, Urteil vom 14.05.1964 – 2 C 133.60, BVerwGE 18, 293, 295[↩]
  12. BVerwG, Urteil vom 18.11.1982 – 6 C 38.78, Buchholz 235 § 28 BBesG Nr. 7 S. 9 m.w.N.[↩]
  13. BVerfG, Beschluss vom 03.04.1990 – 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 12; vgl. zur Charakterisierung als „Fortsetzung der Auslegung“: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.1991, S. 366[↩]
  14. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193, 210 f.; Urteil vom 11.07.2012 – 1 BvR 3142/07 u.a., BVerfGE 132, 99, 127[↩]
  15. vgl. BVerwG, Urteile 30.05.1967 – 2 C 27.67, BVerwGE 27, 159, 161; vom 20.06.1974 – 2 C 28.73, BVerwGE 45, 201, 203; und vom 15.10.1980 – 6 C 25.78, BVerwGE 61, 79, 81 zur Gesamtkonzeption des § 6 BBesG sowie Urteil vom 26.01.2006 – 2 C 43.04, BVerwGE 125, 79, 80 f. zum Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG[↩]
  16. BVerwG, Urteile vom 24.11.1960 – 2 C 6.58, BVerwGE 11, 263, 264 ff.; und vom 28.12 1971 – 6 C 17.68, BVerwGE 39, 221, 227 f.[↩]
  17. BVerwG, Urteil vom 28.06.2012 – 2 C 13.11, BVerwGE 143, 230 Rn. 24[↩]
  18. BVerwG, Urteil vom 29.09.2005 – 2 C 44.04, BVerwGE 124, 227, 230 ff.[↩]
  19. vgl. zur Privilegierung der Alleinerziehenden durch § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG bereits BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2007 – 2 BvR 375/06 – BVerfGK 12, 453 Rn. 18 f.[↩]
  20. BVerwG, Urteil vom 09.05.2006 – 2 C 12.05, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 37 Rn.19; Beschluss vom 08.06.2011 – 2 B 76.11 6[↩]
  21. stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 24.09.2013 – 2 C 52.11 12[↩]
  22. vgl. BT-Drs. 7/4127, S. 40 sowie Urteil vom 01.09.2005 – 2 C 24.04, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 15[↩]
  23. vgl. zur Orientierung der Alimentierung am tatsächlichen Unterhaltsaufwand auch BVerfG, Beschluss vom 30.03.1977 – 2 BvR 1039/75 u.a., BVerfGE 44, 249, 267[↩]
  24. BT-Drs. 17/7142, S. 24[↩][↩]
  25. vgl. BVerwG, Urteile vom 31.05.1990 – 2 C 43.88, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr.19, insoweit nicht abgedruckt 17; und vom 26.01.2006 – 2 C 43.04, BVerwGE 125, 79 = Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 36 jeweils Rn.19[↩]
  26. stRspr; vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 19.06.2012 – 2 BvR 1397/09, BVerfGE 131, 239, 258; BVerwG, Urteil vom 12.12 2013 – 2 C 49.11 36[↩]
  27. BGBl I S. 462[↩]

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