Gewerb­li­cher Grund­stücks­han­del eines Ruhe­stands­be­am­ten

Der Begriff der Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb im Sin­ne von § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG ent­spricht dem Begriff des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes.

Gewerb­li­cher Grund­stücks­han­del eines Ruhe­stands­be­am­ten

Ein Ruhe­stands­be­am­ter betreibt in der Regel einen gewerbs­mä­ßi­gen Grund­stücks­han­del, wenn er inner­halb von fünf Jah­ren zwi­schen Anschaf­fung bzw. Bebau­ung eines Grund­stücks und dem Ver­kauf min­des­tens vier Objek­te ver­äu­ßert.

Erwerbs­ein­kom­men eines Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten wird nach Maß­ga­be des § 53 BeamtVG auf die Ver­sor­gungs­be­zü­ge ange­rech­net. Nach § 53 Abs. 1 BeamtVG erhält ein Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ter, der Erwerbs­ein­kom­men bezieht, dane­ben sei­ne Ver­sor­gungs­be­zü­ge nur bis zum Errei­chen der in Absatz 2 bezeich­ne­ten Höchst­gren­ze. In die­sem Umfang steht der Aus­zah­lung der Ver­sor­gungs­be­zü­ge kraft Geset­zes ein recht­li­ches Hin­der­nis ent­ge­gen. § 53 Abs. 1 und 2 BeamtVG beschränkt die Anrech­nungs­frei­heit von Ein­kom­men auf den Dif­fe­renz­be­trag zwi­schen den Ver­sor­gungs­be­zü­gen und der Höchst­gren­ze. Nur wenn das Ein­kom­men den Dif­fe­renz­be­trag nicht über­steigt, wer­den die Ver­sor­gungs­be­zü­ge in der fest­ge­setz­ten Höhe aus­ge­zahlt1.

Nach § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG gehö­ren Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb zum anre­chen­ba­ren Erwerbs­ein­kom­men. Eben­so wie bei den Ein­künf­ten aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit sind auch hin­sicht­lich des Begriffs der Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb die Bestim­mun­gen des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes maß­ge­bend. Der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 53 Abs. 7 BeamtVG sind kei­ne Anhalts­punk­te dafür zu ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber nicht die aus dem Ein­kom­men­steu­er­recht stam­men­den Begrif­fe über­neh­men, son­dern einen eigen­stän­di­gen ver­sor­gungs­recht­li­chen Begriff des Erwerbs­ein­kom­mens ein­füh­ren woll­te2.

Der Gesetz­ge­ber hat in § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG ledig­lich die Ein­kunfts­ar­ten des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG, nicht aber Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen, Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung und sons­ti­ge Ein­künf­te (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 bis 7 EStG) genannt. Dies ist Aus­druck des den § 53 BeamtVG prä­gen­den Gedan­kens des Vor­teils­aus­gleichs. Der Gesetz­ge­ber ist danach berech­tigt, die Anrech­nung des­je­ni­gen Ein­kom­mens auf die grund­sätz­lich ohne Rück­sicht auf das Ver­mö­gen und sons­ti­ges Ein­kom­men des Beam­ten zu zah­len­de Ali­men­ta­ti­on anzu­ord­nen, das ein Ruhe­stands­be­am­ter nur des­halb durch den Ein­satz sei­ner Arbeits­kraft erzie­len kann, weil sei­ne Dienst­leis­tungs­pflicht vor­zei­tig weg­ge­fal­len ist3. Ist das Ein­kom­men aber nicht das Ergeb­nis der vor­zei­tig ander­wei­tig ein­setz­ba­ren Arbeits­kraft des Ruhe­stands­be­am­ten, son­dern wie bei Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen oder aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung blo­ßer Ertrag sei­nes pri­va­ten Ver­mö­gens, schei­det eine Anrech­nung aus. Auch wäh­rend des akti­ven Diens­tes darf der Beam­te sein pri­va­tes Ver­mö­gen ohne Wei­te­res, auch ohne eine Neben­tä­tig­keits­ge­neh­mi­gung (§ 66 Abs. 1 Nr. 2 BBG a.F:4) ver­wal­ten; die­se Ver­wal­tungs­tä­tig­keit darf aber nicht den Umfang eines Gewer­bes errei­chen (§ 66 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BBG a.F.).

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zur all­ge­mei­nen Vor­schrift des § 15 Abs. 2 EStG in der im Jahr 2006 gel­ten­den Fas­sung, der sich der Senat anschließt, setzt die Annah­me eines Gewer­be­be­triebs vor­aus, dass es sich bei der Tätig­keit nicht ledig­lich um pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung han­deln darf. Für die Abgren­zung zwi­schen Gewer­be­be­trieb und blo­ßer pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung sind im Ein­zel­fall das sich aus objek­ti­ven Umstän­den erge­ben­de Gesamt­bild und die in Bezug auf das kon­kre­te Wirt­schafts­gut herr­schen­de Ver­kehrs­an­schau­ung maß­geb­lich. Ein gewerbs­mä­ßi­ges Han­deln ist anzu­neh­men, wenn nach dem Gesamt­bild der Betä­ti­gung und unter Berück­sich­ti­gung der jewei­li­gen Ver­kehrs­auf­fas­sung die Aus­nut­zung sub­stan­zi­el­ler Ver­mö­gens­wer­te durch Umschich­tung gegen­über der Nut­zung des Wirt­schafts­gu­tes im Sin­ne einer Frucht­zie­hung aus zu erhal­ten­den Sub­stanz­wer­ten (z.B. durch Selbst­nut­zung oder Ver­mie­tung) ent­schei­dend in den Vor­der­grund tritt5.

Zur Kon­kre­ti­sie­rung die­ser Unter­schei­dung im Bereich des Han­dels mit Grund­stü­cken dient die sog. Drei­Ob­jekt­Gren­ze. Hier­durch wird sowohl der Gleich­heit der Rechts­an­wen­dung als auch der gebo­te­nen Rechts­ver­ein­fa­chung Rech­nung getra­gen. Danach kann von einem gewerb­li­chen Grund­stücks­han­del aus­ge­gan­gen wer­den, wenn inner­halb eines engen zeit­li­chen Zusam­men­hangs – in der Regel fünf Jah­re – zwi­schen Anschaf­fung bzw. Bebau­ung und Ver­kauf min­des­tens vier Objek­te ver­äu­ßert wer­den. Dann las­sen die äuße­ren Umstän­de den Schluss zu, dass es dem Ver­äu­ße­rer auf die Aus­nut­zung sub­stan­zi­el­ler Ver­mö­gens­wer­te durch Umschich­tung ankommt6.

Bei der Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze han­delt es sich auch nicht um eine „Umklas­si­fi­zie­rung“ von ursprüng­li­chen Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung in sol­che aus Gewer­be­be­trieb. Viel­mehr geht es um die ein­heit­li­che recht­li­che Bewer­tung einer Viel­zahl von wirt­schaft­li­chen Vor­gän­gen im Hin­blick auf die Fra­ge, ob das dar­in zum Aus­druck kom­men­de Ver­hal­ten einen ein­heit­li­chen gewerb­li­chen Betä­ti­gungs­wil­len erken­nen lässt und damit dem Bild eines Gewer­be­trei­ben­den ent­spricht.

Die Zahl der Objek­te und der zeit­li­che Abstand der Tätig­kei­ten haben für die Abgren­zung von der blo­ßen Ver­wal­tung pri­va­ten Ver­mö­gens eine indi­zi­el­le Bedeu­tung. Auf die­se Beweis­an­zei­chen kommt es nicht an, wenn sich bereits aus ande­ren – ganz beson­de­ren – Umstän­den zwei­fels­frei eine von Anfang an bestehen­de oder aber feh­len­de Ver­äu­ße­rungs­ab­sicht ergibt7. Dabei muss es sich um objek­ti­ve Umstän­de han­deln, wie etwa die vom Ver­äu­ße­rer selbst vor­ge­nom­me­ne lang­fris­ti­ge, über fünf Jah­re hin­aus­ge­hen­de Ver­mie­tung des Objekts. Dem­ge­gen­über ist die Dar­le­gung des Ver­äu­ße­rers, er habe auf­grund wich­ti­ger, vom eige­nen Wil­len unab­hän­gi­ger Grün­de die ursprüng­li­che Ver­mie­tungs­ab­sicht auf­ge­ben müs­sen, für die Zuord­nung zum gewerb­li­chen Bereich oder zum Bereich der Ver­mö­gens­ver­wal­tung uner­heb­lich, weil es sich ledig­lich um die Behaup­tung per­sön­li­cher oder finan­zi­el­ler Beweg­grün­de für den Ver­kauf der Immo­bi­lie han­delt8.

Die Bewer­tung von Kauf und Ver­kauf von Grund­stü­cken als Gewer­be­be­trieb im Sin­ne von § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG führt ent­ge­gen dem Vor­brin­gen des Klä­gers auch nicht zu einem Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Denn auch in Bezug auf Wert­pa­pier­ge­schäf­te einer natür­li­chen Per­son kommt nach den all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en des § 15 Abs. 2 EStG die Ein­stu­fung als Gewer­be­be­trieb in Betracht9 Dies gilt auch für die Tätig­keit der Ver­mie­tung und Ver­pach­tung10. Ledig­lich die kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­fal­les sind ent­schei­dend, ob nach Maß­ga­be der für das jewei­li­ge Wirt­schafts­gut bestehen­den Ver­kehrs­auf­fas­sung bereits von einem gewerbs­mä­ßi­gen Han­deln aus­zu­ge­hen ist.

Struk­tur­prin­zi­pi­en des Ver­sor­gungs­rechts ste­hen der Bewer­tung von Grund­stücks­ge­schäf­ten als Gewer­be­be­trieb nicht ent­ge­gen. Ins­be­son­de­re wird dem Gedan­ken des Vor­teils­aus­gleichs, der dem § 53 BeamtVG zugrun­de liegt, Rech­nung getra­gen. Bei einer Tätig­keit auf dem Grund­stücks­markt, die nach den Kri­te­ri­en der Drei­Ob­jekt­Gren­ze als gewerb­lich anzu­se­hen ist, kann regel­mä­ßig von einem nach­hal­ti­gen Ein­satz der Arbeits­kraft aus­ge­gan­gen wer­den. Denn die Abwick­lung der Grund­stücks­ge­schäf­te in einem sol­chen Aus­maß macht die Besich­ti­gung der Grund­stü­cke, die Ver­hand­lun­gen mit Inter­es­sen­ten, die Teil­nah­me an Ver­stei­ge­rungs­ter­mi­nen, die Wahr­neh­mung von Notar­ter­mi­nen sowie Gesprä­che mit Kre­dit­ge­bern und poten­zi­el­len Mie­tern oder Päch­tern erfor­der­lich. Dies lässt den Schluss zu, der Ruhe­stands­be­am­te sei hier­zu allein des­halb in der Lage, weil sei­ne Dienst­leis­tungs­pflicht vor­zei­tig weg­ge­fal­len ist. Das Prin­zip des Vor­teils­aus­gleichs setzt zugleich vor­aus, dass bei der Anwen­dung der Drei­Ob­jekt­Gren­ze nur sol­che Grund­stücks­ge­schäf­te ein­be­zo­gen wer­den, die der Beam­te erst nach sei­ner Ver­set­zung in den vor­zei­ti­gen Ruhe­stand und vor dem Errei­chen der Alters­gren­ze des § 53 Abs. 8 BeamtVG getä­tigt hat. Dem Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip wird Genü­ge getan, weil sol­che Ein­künf­te berück­sich­tigt wer­den, die dem Ruhe­stands­be­am­ten zur Bestrei­tung sei­nes Lebens­un­ter­halts tat­säch­lich zuflie­ßen. Auch der Grund­satz, dass Ein­künf­te aus der blo­ßen Ver­wal­tung des pri­va­ten Ver­mö­gens eines Beam­ten für die Bemes­sung sei­ner amts­an­ge­mes­se­nen Ali­men­ta­ti­on nicht von Bedeu­tung sind, ist gewahrt. Denn die Annah­me eines Gewer­be­be­triebs nach § 15 Abs. 2 EStG setzt gera­de vor­aus, dass die Tätig­keit ihrem Umfang nach über die pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung hin­aus­geht.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 25. August 2011 – 2 C 31.10

  1. stRspr; vgl. nur BVerwG, Urteil vom 01.09.2005 – 2 C 15.04, BVerw­GE 124, 178, 179 = Buch­holz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 14 Rn. 10
  2. BVerwG, Urteil vom 26.05.2011 – 2 C 8.10 – Rn. 11 ff.
  3. BVerwG, Urteil vom 17.12.2008 – 2 C 26.07, BVerw­GE 133, 25 = Buch­holz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 17 m.w.N.
  4. in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 31.03.1999, BGBl I S. 675
  5. zum Gan­zen BFH, Gro­ßer Senat, Beschlüs­se vom 03.07.1995 – GrS 1/​93BFHE 178, 86, 90 f.; und vom 10.12.2001 – GrS 1/​98BFHE 197, 240, 243 f. jeweils m.w.N.
  6. BFH, Gro­ßer Senat, Beschluss vom 10.12.2001 a.a.O. S. 244 m.w.N.
  7. BFH, Gro­ßer Senat, Beschlüs­se vom 03.07.1995 a.a.O. S. 92 und vom 10.12.2001 a.a.O. S. 246 f.
  8. BFH, Urteil vom 20.02.2003 – III R 10/​01BFHE 201, 515, 520 f. = NJW 2003, 3078, 3079 f. m.w.N.
  9. BFH, Urtei­le vom 19.02.1997 – XI R 1/​96BFHE 182, 567, 571 f. = NJW 1997, 2775 f. und vom 29.10.1998 – XI R 80/​97BFHE 187, 287, 289 f. =NJW 1999, 1207 f.
  10. BFH, Urteil vom 13.11.1996 – XI R 31/​95BFHE 182, 79, 84 f. m.w.N.