Unwirk­sa­me Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten für die Bun­des­po­li­zei

Die Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten für die Bun­des­po­li­zei ge­nü­gen nicht den An­for­de­run­gen des ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­set­zes­vor­be­halts. Der par­la­men­ta­ri­sche Ge­setz­ge­ber muss zu­min­dest die tra­gen­den Struk­tur­prin­zi­pi­en und die we­sent­li­chen Ein­schrän­kun­gen des Heil­für­sor­ge­rechts selbst re­geln. Für eine Über­gangs­zeit sind die Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten wei­ter an­zu­wen­den, so­weit sie nicht aus an­de­ren Grün­den gegen hö­her­ran­gi­ges Recht ver­sto­ßen.

Unwirk­sa­me Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten für die Bun­des­po­li­zei

Die Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten für die Bun­des­po­li­zei haben im Jahr 2011 nicht den Anfor­de­run­gen des ver­fas­sungs­recht­li­chen Geset­zes­vor­be­halts ent­spro­chen haben und ent­spre­chen ihnen auch der­zeit nicht.

Maß­geb­lich für das Bestehen des gel­tend gemach­ten heil­für­sor­ge­recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs ist – wie beim bei­hil­fe­recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch – die Sach- und Rechts­la­ge im Zeit­punkt des Ent­ste­hens der Auf­wen­dun­gen 1. Daher ist vor­lie­gend auf die Rechts­la­ge am 25.10.2011, dem Tag der Rech­nungs­stel­lung für die ärzt­li­che Behand­lung des Klä­gers mit Hyaluron­säu­re, abzu­stel­len.

Damals bestimm­te § 70 Abs. 2 BBesG 2011 2, dass den Poli­zei­voll­zugs­be­am­ten der Bun­des­po­li­zei Heil­für­sor­ge gewährt wird. Ob aus die­sem gesetz­li­chen Anspruch auf Für­sor­ge im Krank­heits­fall ledig­lich ein Anspruch auf Behand­lung durch staat­li­che Ärz­te und Kran­ken­häu­ser des Bun­des oder auch ein Anspruch auf Behand­lung durch Kas­sen­ärz­te und auf Kos­ten­er­stat­tung für kas­sen­ärzt­lich ver­schrie­be­ne Medi­ka­men­te folgt, war dem Wort­laut des Geset­zes nicht zu ent­neh­men. Hier­zu fan­den sich ledig­lich in den Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten für die Bun­des­po­li­zei nähe­re Rege­lun­gen. Daher konn­te das Bestehen und der Umfang des Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs nur aus der gesetz­li­chen Rege­lung in Ver­bin­dung mit der hier­zu erlas­se­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift her­ge­lei­tet wer­den 3.

Durch das Gesetz zur Neu­re­ge­lung der Pro­fes­so­ren­be­sol­dung und zur Ände­rung wei­te­rer dienst­recht­li­cher Vor­schrif­ten (Pro­fes­so­ren­be­sol­dungs­neu­re­ge­lungs­ge­setz) 4 wur­de § 70 Abs. 2 BBesG neu gefasst und das Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern ermäch­tigt, in Bezug auf das Heil­für­sor­ge­recht der Bun­des­po­li­zei eine Rechts­ver­ord­nung im Ein­ver­neh­men mit dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen in Anleh­nung an das Fünf­te Buch Sozi­al­ge­setz­buch und das Elf­te Buch Sozi­al­ge­setz­buch zu erlas­sen. Von die­ser erst am 1. August 2013 in Kraft getre­te­nen Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern jedoch bis­lang kei­nen Gebrauch gemacht, so dass sich das Bestehen und der Umfang eines heil­für­sor­ge­recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs wei­ter­hin nur mit­hil­fe der Ver­wal­tungs­vor­schrift vom 06. Novem­ber 2005 ermit­teln lässt.

Die­ses Rege­lungs­sys­tem genügt nicht dem Grund­satz des Vor­be­halts des Geset­zes, der sich aus dem rechts­staat­li­chen und demo­kra­ti­schen Ver­fas­sungs­sys­tem des Grund­ge­set­zes 5 ergibt. Die­ser Grund­satz ver­langt, dass staat­li­ches Han­deln in bestimm­ten grund­le­gen­den nor­ma­ti­ven Berei­chen durch förm­li­ches Gesetz legi­ti­miert wird. Der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber ist ver­pflich­tet, alle wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen selbst zu tref­fen, und darf sie nicht ande­ren Norm­ge­bern oder schlicht dem Ver­wal­tungs­voll­zug über­las­sen. Wann danach eine Rege­lung durch den par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber erfor­der­lich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jewei­li­gen Sach­be­reich und auf die Eigen­art des betrof­fe­nen Rege­lungs­ge­gen­stan­des beur­tei­len 6.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts gilt der Vor­be­halt des Geset­zes auch für das Bei­hil­fe­recht 7. Ob und wel­che Leis­tun­gen der Dienst­herr im Fal­le von Krank­heit und Pfle­ge­be­dürf­tig­keit erbringt, ist für den Beam­ten und sei­ne Fami­lie von her­aus­ra­gen­der Bedeu­tung. Die Leis­tun­gen gestal­ten den Für­sor­ge­grund­satz aus und bestim­men mit über das dem Beam­ten gewähr­te Niveau der Ali­men­ta­ti­on. Die per­sön­li­chen Rechts­ver­hält­nis­se der Beam­ten, die inso­weit nicht Teil der Staats­or­ga­ni­sa­ti­on sind und auch nicht in einem "beson­de­ren Gewalt­ver­hält­nis" ste­hen, hat der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber nor­ma­tiv zu gestal­ten. Der Gesetz­ge­ber selbst hat in der Band­brei­te sei­ner ver­fas­sungs­recht­li­chen Mög­lich­kei­ten das Leis­tungs­sys­tem zu bestim­men, das dem Beam­ten und sei­ner Fami­lie Schutz im Fal­le von Krank­heit und Pfle­ge­be­dürf­tig­keit bie­tet, fest­zu­le­gen, wel­che "Risi­ken" erfasst wer­den, für wel­che Per­so­nen Leis­tun­gen bean­sprucht wer­den kön­nen, nach wel­chen Grund­sät­zen Leis­tun­gen erbracht und bemes­sen oder aus­ge­schlos­sen wer­den und wel­che zweck­iden­ti­schen Leis­tun­gen und Berech­ti­gun­gen Vor­rang haben 8. Fer­ner muss der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber die Ver­ant­wor­tung für wesent­li­che Ein­schrän­kun­gen des Bei­hil­fe­st­an­dards über­neh­men. Ansons­ten könn­te die Exe­ku­ti­ve das durch die Besol­dungs- und Ver­sor­gungs­ge­set­ze fest­ge­leg­te Ali­men­ta­ti­ons­ni­veau durch Strei­chun­gen und Kür­zun­gen von Bei­hil­fe­leis­tun­gen eigen­mäch­tig absen­ken. Dem Geset­zes­vor­be­halt unter­lie­gen auch Bei­hil­fe­kür­zun­gen in Form von Selbst­be­tei­li­gun­gen, wenn sie die Schwel­le der Gering­fü­gig­keit über­schrei­ten 9.

Die­se Grund­sät­ze sind auf das Heil­für­sor­ge­recht der Bun­des­po­li­zei über­trag­bar. Zwar gehört die freie Heil­für­sor­ge wie die Bei­hil­fe nicht zu den her­ge­brach­ten Grund­sät­zen des Berufs­be­am­ten­tums. Auch deckt die Heil­für­sor­ge nur die Ansprü­che des Poli­zei­voll­zugs­be­am­ten im Krank­heits- und Pfle­ge­fall ab, sichert also grund­sätz­lich nicht deren Ange­hö­ri­ge. Gleich­wohl ist die Aus­ge­stal­tung der Heil­für­sor­ge für die Poli­zei­be­am­tin­nen und Poli­zei­be­am­ten von her­aus­ra­gen­der Bedeu­tung. Der grund­sätz­li­che Anspruch auf Heil­für­sor­ge­leis­tun­gen und deren Umfang bestim­men die Qua­li­tät der Ver­sor­gung bei Krank­heit und Pfle­ge­be­dürf­tig­keit. Die Erhal­tung und Wie­der­her­stel­lung der Gesund­heit, die Siche­rung einer men­schen­wür­di­gen Exis­tenz sowie die Wah­rung eines amts­an­ge­mes­se­nen Lebens­un­ter­halts trotz lau­fen­der Auf­wen­dun­gen für die Risi­ko­vor­sor­ge oder beson­de­rer Belas­tun­gen wegen Krank­heit und Hilf­lo­sig­keit sind hoch­ran­gi­ge Schutz­gü­ter. Es ist für die Poli­zei­be­am­tin­nen und Poli­zei­be­am­ten ins­be­son­de­re von wesent­li­cher Bedeu­tung, ob sie nur Zugang zu der vom Dienst­herrn bereit­ge­stell­ten poli­zei­är­zt­li­chen Betreu­ung haben oder ob und in wel­chem Umfang sie auch kas­sen- oder pri­vat­ärzt­li­che Ver­sor­gung in Anspruch neh­men kön­nen. Die­se Fra­gen prä­gen Art und Umfang der vom Dienst­herrn gewähr­ten medi­zi­ni­schen Für­sor­ge. Fer­ner bestim­men sie das den Poli­zei­voll­zugs­be­am­ten gewähr­te Ali­men­ta­ti­ons­ni­veau mit. Vom Umfang der staat­lich gewähr­ten Heil­für­sor­ge hän­gen die Not­wen­dig­keit und die Kos­ten einer zusätz­li­chen pri­va­ten Krank­heits- und Pfle­ge­fall­vor­sor­ge ab. Die Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten für die Bun­des­po­li­zei haben daher eine den Bei­hil­fe­vor­schrif­ten ver­gleich­ba­re Bedeu­tung.

Daher erfor­dert es der Grund­satz des Geset­zes­vor­be­halts, dass auch im Bereich der Heil­für­sor­ge für die Bun­des­po­li­zei der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber zumin­dest die tra­gen­den Struk­tur­prin­zi­pi­en und wesent­li­che Ein­schrän­kun­gen des Heil­für­sor­ge­rechts selbst regelt. Die­sen Anfor­de­run­gen genü­gen die im Jahr 2011 gel­ten­den Vor­schrif­ten nicht. Aus der gesetz­li­chen Rege­lung des § 70 Abs. 2 BBesG 2011 lässt sich ledig­lich der Kreis der Anspruchs­be­rech­tig­ten, nicht aber Art und Umfang der Heil­für­sor­ge­leis­tun­gen bestim­men. Inhalt­li­che Maß­stä­be für das "Ob" und "Wie" der zu gewäh­ren­den medi­zi­ni­schen oder finan­zi­el­len Leis­tun­gen gibt das Gesetz nicht vor. Die hier­zu ergan­ge­ne All­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­vor­schrift vom 06.11.2005 ent­hält zwar das feh­len­de Rege­lungs­pro­gramm. Sie gestal­tet weit­ge­hend ori­gi­när das Heil­für­sor­ge­recht der Bun­des­po­li­zei, indem sie ein Sys­tem von Sach­leis­tun­gen und Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­chen kon­sti­tu­iert, die leis­tungs­be­grün­den­den Anläs­se defi­niert, den Leis­tungs­um­fang begrenzt und die Kon­kur­renz­si­tua­ti­on mit ande­ren Leis­tun­gen löst. Sie genügt jedoch als rein admi­nis­tra­ti­ve Bestim­mung nicht dem Grund­satz des Geset­zes­vor­be­halts. Die in § 71 Abs. 2 BBesG ent­hal­te­ne Befug­nis des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern zum Erlass von all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten ist kei­ne Ermäch­ti­gung, Nor­men im for­mel­len Sin­ne zu erlas­sen 10.

Dem­zu­fol­ge ist auch der Gesetz­ge­ber beim Erlass des Pro­fes­so­ren­be­sol­dungs­neu­re­ge­lungs­ge­set­zes im Anschluss an die instanz­ge­richt­li­che Recht­spre­chung 11 davon aus­ge­gan­gen, dass die Aus­ge­stal­tung des Heil­für­sor­gean­spruchs durch blo­ße Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten nicht dem Prin­zip des Geset­zes­vor­be­halts ent­spricht 12. Dadurch, dass § 70 Abs. 2 BBesG 2013 als wesent­li­che Struk­tur­prin­zi­pi­en der poli­zei­li­chen Heil­für­sor­ge die Absi­che­rung des Krank­heits- und Pfle­ge­ri­si­kos in Anleh­nung an das Fünf­te und Elf­te Buch Sozi­al­ge­setz­buch vor­ge­schrie­ben und das Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern zum Erlass einer Rechts­ver­ord­nung ermäch­tigt hat, ist zwar ein ers­ter Schritt zur Schaf­fung einer aus­rei­chen­den gesetz­li­chen Grund­la­ge getan. Aller­dings ist jeden­falls bis zum Erlass der ange­kün­dig­ten Rechts­ver­ord­nung das nor­ma­ti­ve Defi­zit nicht besei­tigt.

Fort­gel­tung der Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten für eine Über­gangs­zeit

Trotz die­ses Man­gels hält das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt es für hin­nehm­bar, für eine Über­gangs­zeit von der Wei­ter­gel­tung der Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten aus­zu­ge­hen. Damit ist gewähr­leis­tet, dass die Leis­tun­gen im Fall der Krank­heit und Pfle­ge­be­dürf­tig­keit nach einem ein­heit­li­chen Hand­lungs­pro­gramm erbracht wer­den, das hin­sicht­lich des Inhalts jeden­falls bis­lang in aller Regel kei­nen Anlass zu Bean­stan­dun­gen aus der Sicht höher­ran­gi­gen Rechts gebo­ten hat. Eine ande­re Beur­tei­lung dürf­te erst dann ange­zeigt sein, wenn der Ver­ord­nungs­ge­ber in einem über­schau­ba­ren Zeit­raum sei­ner Nor­mie­rungs­pflicht nicht nach­kommt 13 und dadurch eine ande­re Vor­ge­hens­wei­se erzwingt 14.

Der Zeit­raum, in dem über­gangs­wei­se zur Ver­hin­de­rung eines Leis­tungs­va­ku­ums die wei­te­re Anwen­dung der heil­für­sor­ge­recht­li­chen Ver­wal­tungs­vor­schrift hin­ge­nom­men wird, ist noch nicht abge­lau­fen. Zwar hät­te der Gesetz­ge­ber bereits die Bean­stan­dung der Bei­hil­fe­vor­schrif­ten des Bun­des im Urteil vom 17. Juni 2004 15 zum Anlass neh­men kön­nen, auch die Heil­für­sor­ge­vor­schrif­ten auf ihre Ver­ein­bar­keit mit dem Grund­satz des Geset­zes­vor­be­halts hin zu unter­su­chen. Gleich­wohl kann sich die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Bean­stan­dung eines Rege­lungs­de­fi­zits und die gericht­li­che Bestim­mung eines Über­gangs­zeit­raums aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit jeden­falls in der Regel – und so auch hier – nur auf die im jewei­li­gen Ver­fah­ren bean­stan­de­te Nor­mie­rungs­lü­cke bezie­hen. Ande­re auch ähn­lich gela­ger­te Rege­lungs­be­rei­che müs­sen von der Recht­spre­chung jeweils geson­dert unter­sucht und gege­be­nen­falls bean­stan­det wer­den. Es trifft zwar zu, dass ver­schie­de­ne Instanz­ge­rich­te das nor­ma­ti­ve Defi­zit im Bereich der Heil­für­sor­ge der Bun­des­po­li­zei schon früh auf­ge­zeigt haben 16. Eine Hand­lungs­pflicht des Bun­des­ge­setz­ge­bers kann es hier jedoch erst geben, wenn auch die Über­prü­fung durch ein obers­tes Bun­des­ge­richt die Fest­stel­lung einer mit dem Grund­satz des Geset­zes­vor­be­halts unver­ein­ba­ren Rechts­la­ge erge­ben hat.

Für die Dau­er der Über­gangs­zeit bleibt im Bereich der Heil­für­sor­ge der Bun­des­po­li­zei die All­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­vor­schrift vom 06.11.2005 wei­ter anwend­bar. Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern ist jedoch nicht berech­tigt, durch Ände­run­gen der Ver­wal­tungs­vor­schrift das bestehen­de Heil­für­sor­ge­recht zum Nach­teil der Poli­zei­voll­zugs­be­am­ten zu refor­mie­ren. Fer­ner setzt die wei­te­re Anwend­bar­keit von Leis­tungs­aus­schlüs­sen und Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen vor­aus, dass die jewei­li­ge Rege­lung nicht aus ande­ren Grün­den gegen höher­ran­gi­ges Recht ver­stößt. Als Maß­stab kommt ins­be­son­de­re die Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn in Betracht, soweit sie als her­ge­brach­ter Grund­satz des Berufs­be­am­ten­tums im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz genießt 17.

Leis­tungs­auss­schlüs­se in der Heil­für­sor­ge der Bun­des­po­li­zei

Die­se vor­über­ge­hen­de Wei­ter­gel­tung gilt auch für die Bestim­mung der Nr. 9.1 HfVB­POL, wonach nur Kos­ten für Arz­nei­mit­tel über­nom­men wer­den, die nach den Bestim­mun­gen des Fünf­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch in Ver­bin­dung mit den Richt­li­ni­en des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses ver­ord­nungs­fä­hig sind.

Die damit ver­bun­de­ne dyna­mi­sche Ver­wei­sung auf die im Bereich der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung gel­ten­den Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen bei Arz­nei­mit­teln ist – wie im frü­he­ren Bei­hil­fe­recht – unge­ach­tet der dage­gen bestehen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken jeden­falls für eine Über­gangs­zeit grund­sätz­lich hin­nehm­bar 18. Auch bleibt ein aus­rei­chen­der indi­vi­du­el­ler Rechts­schutz der betrof­fe­nen Beam­ten gegen ein­zel­ne in Bezug genom­me­ne Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen bestehen. Im Ver­wal­tungs­rechts­weg kann auch wäh­rend der Über­gangs­zeit die Ver­ein­bar­keit eines Leis­tungs­aus­schlus­ses mit ande­ren Geset­zes- und Ver­fas­sungs­be­stim­mun­gen gel­tend gemacht wer­den und gege­be­nen­falls zur Unan­wend­bar­keit ein­zel­ner Leis­tungs­aus­schlüs­se füh­ren 19.

Im vor­lie­gen­den Fall ergibt sich der Leis­tungs­aus­schluss dar­aus, dass nach der zum Zeit­punkt der Rech­nungs­stel­lung gel­ten­den Fas­sung des § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V 2011 Medi­zin­pro­duk­te nur dann aus­nahms­wei­se in die Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung auf­ge­nom­men wer­den, wenn die Richt­li­ni­en des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses dies vor­se­hen. Damit über­ein­stim­mend bestimmt der hier maß­geb­li­che § 27 Abs. 1 Satz 2 der Richt­li­nie des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses über die Ver­sor­gung von Arz­nei­mit­teln in der ver­trags­ärzt­li­chen Ver­sor­gung vom 18.12.2008/22.01.2009 20, dass Medi­zin­pro­duk­te nur aus­nahms­wei­se in die Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V ein­be­zo­gen sind. Nach § 27 Abs. 8 Arz­nei­mit­tel-Richt­li­nie 2011 sind die ver­ord­nungs­fä­hi­gen Medi­zin­pro­duk­te abschlie­ßend in einer Über­sicht als Anla­ge V die­ser Richt­li­nie auf­ge­führt. Dar­in fin­det sich das hier strei­ti­ge Medi­zin­pro­dukt Ostenil nicht. Auch sind kei­ne ande­ren hyaluron­hal­ti­gen Chon­dro­pro­tek­ti­va auf­ge­führt.

Der damit ver­bun­de­ne Leis­tungs­aus­schluss kann auch bei heil­für­sor­ge­be­rech­tig­ten Poli­zei­be­am­ten aus­nahms­wei­se unbe­acht­lich sein, wenn er für Mit­glie­der der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung nicht gilt. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat daher im Ansatz zutref­fend ange­nom­men, dass es dem Dienst­herrn ver­wehrt ist, sich auf einen durch eine Richt­li­nie des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses bewirk­ten Leis­tungs­aus­schluss zu beru­fen, wenn sich auch die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen wegen eines soge­nann­ten "Sys­tem­ver­sa­gens" hier­auf nicht beru­fen kön­nen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts sind die Richt­li­ni­en des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses unter­ge­setz­li­che Nor­men, von denen nur wegen Ver­sto­ßes gegen höher­ran­gi­ges Recht abge­wi­chen wer­den kann. Einen sol­chen Ver­stoß gegen die Garan­tie eines dem all­ge­mein aner­kann­ten Stand der medi­zi­ni­schen Erkennt­nis­se ent­spre­chen­den Kran­ken­be­hand­lungs­an­spruchs aus § 27 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V nimmt das Bun­des­so­zi­al­ge­richt, dem der Senat inso­weit folgt, aller­dings zu Recht nur unter engen Vor­aus­set­zun­gen an. Ein Sys­tem­man­gel kann vor­lie­gen, wenn das Ver­fah­ren vor dem Bun­des­aus­schuss von den antrags­be­rech­tig­ten Stel­len bzw. dem Bun­des­aus­schuss selbst über­haupt nicht, nicht zeit­ge­recht oder nicht ord­nungs­ge­mäß betrie­ben wur­de und dies auf eine will­kür­li­che oder sach­frem­de Untä­tig­keit bzw. Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung zurück­zu­füh­ren ist 21. Eine die Annah­me eines Sys­tem­ver­sa­gens recht­fer­ti­gen­de Untä­tig­keit des Bun­des­aus­schus­ses ist nicht ersicht­lich. Dage­gen spricht bereits, dass die­ser bei der Aner­ken­nung neu­er Medi­zin­pro­duk­te grund­sätz­lich nur auf Antrag, der auch von dem Her­stel­ler gestellt wer­den kann, tätig wird 22. An einem sol­chen Antrag fehlt es hier. Jeden­falls schei­det ein Sys­tem­ver­sa­gen aus, weil sich die Nicht­an­er­ken­nung des Mit­tels Ostenil nicht dar­auf zurück­füh­ren lässt, dass sich die antrags­be­rech­tig­ten Stel­len oder der Bun­des­aus­schuss aus sach­frem­den oder will­kür­li­chen Erwä­gun­gen mit der Mate­rie nicht oder zöger­lich befasst haben. Nach den den Senat bin­den­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen in dem ange­foch­te­nen Urteil ist der medi­zi­ni­sche Nut­zen einer Behand­lung von Arthro­sen mit Hyaluron­säu­re in der Wis­sen­schaft umstrit­ten. Neben Stu­di­en, die einen the­ra­peu­ti­schen Gewinn unein­ge­schränkt oder teil­wei­se beja­hen, lie­gen Unter­su­chun­gen vor, die die Wirk­sam­keit ver­nei­nen. Bei einer sol­chen Sach­la­ge beruht die man­geln­de Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens bei dem Bun­des­aus­schuss nicht auf sach­frem­den oder will­kür­li­chen Erwä­gun­gen. Davon abge­se­hen ist der Umstand, dass das Mit­tel Ostenil vom Bun­des­aus­schuss nicht in die Lis­te der ver­ord­nungs­fä­hi­gen Medi­zin­pro­duk­te auf­ge­nom­men wor­den ist, auch des­halb nicht Aus­druck eines Sys­tem­ver­sa­gens, weil dies nur bei Arz­nei­mit­teln oder Medi­zin­pro­duk­ten ange­nom­men wer­den kann, deren the­ra­peu­ti­scher Nut­zen dem all­ge­mein aner­kann­ten Stand der medi­zi­ni­schen Erkennt­nis­se ent­spricht 23. Dies ist hier nicht der Fall.

Schließ­lich ver­stößt der Leis­tungs­aus­schluss für das Medi­zin­pro­dukt Ostenil auch nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz oder das ver­fas­sungs­recht­li­che Für­sor­ge­prin­zip. Eine Ungleich­be­hand­lung heil­für­sor­ge­be­rech­tig­ter Beam­tin­nen oder Beam­ter gegen­über gesetz­lich kran­ken­ver­si­cher­ten oder bei­hil­fe­be­rech­tig­ten Per­so­nen liegt nicht vor. Im Recht der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung bestand zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt im Jahr 2011 aus den vor­ste­hen­den Grün­den eben­falls kein Anspruch auf eine Hyaluron­säu­re-The­ra­pie bei Arthro­sen. Im Bereich der Bei­hil­fe sah § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV 2011 24 eben­falls nur eine Kos­ten­er­stat­tung von Medi­zin­pro­duk­ten in ent­spre­chen­der Anwen­dung der Bestim­mun­gen der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung (§ 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V 2011) vor, so dass die man­geln­de Auf­nah­me von Ostenil in der Medi­zin­pro­dukt­e­lis­te des Bun­des­aus­schus­ses zum Leis­tungs­aus­schluss führ­te. Ein Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt auch nicht dar­in, dass Heil­für­sor­ge­be­rech­tig­te, denen Ostenil ver­ab­reicht wur­de, die dafür auf­ge­wen­de­ten Kos­ten nicht erstat­tet bekom­men, wäh­rend die Kos­ten für Medi­zin­pro­duk­te, die in die Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung ein­be­zo­gen sind, vom Dienst­herrn im Rah­men der Heil­für­sor­ge über­nom­men wer­den. Die­se Ungleich­be­hand­lung ist gerecht­fer­tigt, weil der the­ra­peu­ti­sche Nut­zen von Ostenil umstrit­ten ist, dies hin­ge­gen bei Medi­zin­pro­duk­ten, deren Kos­ten gel­tend gemacht wer­den kön­nen, nicht der Fall ist. Schließ­lich ver­letzt die Ableh­nung der Kos­ten­er­stat­tung für eine Hyaluron­säu­re-The­ra­pie auch nicht Art. 3 Abs. 1 GG in sei­ner Aus­prä­gung als Will­kür­ver­bot, da die­se Behand­lungs­me­tho­de nicht all­ge­mein wis­sen­schaft­lich aner­kannt ist. Aus die­sem Grund schei­det auch eine Ver­let­zung der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewähr­leis­te­ten Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn aus 25. Ein Aus­nah­me­fall, in dem der Dienst­herr auch die Kos­ten einer wis­sen­schaft­lich (noch) nicht all­ge­mein aner­kann­ten Behand­lungs­me­tho­de über­neh­men müss­te, liegt nicht vor.

Ist das ein­ge­setz­te Medi­zin­pro­dukt heil­für­sor­ge­recht­lich im Sin­ne der Nr. 9.1 HfVB­POL nicht ver­ord­nungs­fä­hig, so sind auch die mit der ärzt­li­chen Appli­ka­ti­on des Mit­tels ver­bun­de­nen Mehr­kos­ten nach Nr. 1.4 Abs. 6 HfVB­POL nicht zu erstat­ten.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 12. Sep­tem­ber 2013 – 5 C 33.12

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2005 – 2 C 35.04, BVerw­GE 125, 21 = Buch­holz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11[]
  2. in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 19.06.2009, BGBl I S. 1434, zuletzt geän­dert durch Art. 15 des Geset­zes vom 28.04.2011, BGBl I S. 687 – BBesG 2011[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 C 38.02, BVerw­GE 119, 265, 266 = Buch­holz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5[]
  4. vom 11.06.2013, BGBl I S. 1514[]
  5. Art.20 Abs. 1 und 3 GG[]
  6. BVerwG, Urteil vom 19.07.2012 – 5 C 1.12, BVerw­GE 143, 363 = Buch­holz 271 LBei­hil­feR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.[]
  7. BVerwG, Urtei­le vom 17.06.2004 – 2 C 50.02, BVerw­GE 121, 103, 105 = Buch­holz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9, vom 20.03.2008 – 2 C 49.07, BVerw­GE 131, 20 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19.07.2012 a.a.O. jeweils Rn. 12[]
  8. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14[]
  9. BVerwG, Urtei­le vom 20.03.2008 a.a.O. jeweils Rn. 11; und vom 19.07.2012 a.a.O. jeweils Rn.13[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14[]
  11. VG Frank­furt, Urteil vom 25.04.2005 – 9 E 5909/​04; VG Würz­burg, Urteil vom 20.07.2010 – W 1 K 10.235; VG Düs­sel­dorf, Urteil vom 15.06.2012 – 13 K 8100/​10[]
  12. BT-Drs. 17/​12455 S. 65 f.[]
  13. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 – 2 C 50.02, BVerw­GE 121, 111 = Buch­holz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 15[]
  14. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 C 2.07, BVerw­GE 131, 234 = Buch­holz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.[]
  15. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.[]
  16. vgl. VG Frank­furt, Urteil vom 25.04.2005 a.a.O.; VG Würz­burg, Urteil vom 20.07.2010 a.a.O.[]
  17. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2008 a.a.O. jeweils Rn. 12[]
  18. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 28.05.2008 – 2 C 24.07, Buch­holz 232 § 79 BBG Nr. 126 S. 4; und vom 06.11.2009 – 2 C 60.08[]
  19. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.11.2009 a.a.O. Rn. 18 ff.[]
  20. BAnz Nr. 49a S. 1 – Arz­nei­mit­tel-Richt­li­nie 2011[]
  21. vgl. BSG, Urteil vom 26.09.2006 – B 1 KR 3/​06, SozR 4 – 2500 § 27 SGB V Nr. 10 Rn. 24 m.w.N.[]
  22. vgl. BSG, Urteil vom 26.09.2006 a.a.O. Rn. 26 m.w.N.[]
  23. vgl. BSG, Urtei­le vom 28.03.2000 – B 1 KR 11/​98 R, BSGE 86, 54, 60 f. und vom 03.07.2012 – B 1 KR 23/​11 RNZS 2013, 62 Rn. 28 ff.[]
  24. Ver­ord­nung über die Bei­hil­fe in Krankheits‑, Pfle­ge- und Geburts­fäl­len (Bun­des­bei­hil­fe­ver­ord­nung – BBhV) vom 17.12.2009, BGBl I S. 3922, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 13.07.2011, BGBl I S. 1394, 2710 – BBhV 2011[]
  25. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1995 – 2 C 15.94, Buch­holz 271 LBei­hil­feR Nr. 15 S. 8[]