Höhere Professorenbesoldung in Hessen

Die Besoldung der Professoren in Hessen aus der Besoldungsgruppe W 2 verstößt nach einem heute verkündeten Urteil des Bundesverfassungsgerichts gegen das Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG und ist daher verfassungswidrig. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber verfassungskonforme Regelungen mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2013 zu treffen.

Höhere Professorenbesoldung in Hessen [content_table]

Die Professorenbesoldung im Bund und in Hessen[↑]

Mit dem Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung (Professorenbesoldungsreformgesetz – ProfBesReformG) vom 16. Februar 2002 ordnete der Bundesgesetzgeber die Besoldung von Professoren an deutschen Hochschulen neu. Die im Unterschied zum früheren Besoldungssystem dienstaltersunabhängig ausgestaltete W-Besoldung beruht auf einem zweigliederigen Vergütungssystem, das aus einem festen Grundgehalt und variablen Leistungsbezügen besteht. § 32 BBesG samt Anlagen regelt die Grundgehälter der aus den Besoldungsgruppen W 1, W 2 und W 3 bestehenden neuen Besoldungsordnung W. Neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt werden nach § 33 BBesG variable Leistungsbezüge vergeben, und zwar aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen, für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung sowie für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Leistungsbezüge werden Bund und Ländern jeweils für ihren Bereich umfangreiche Handlungsspielräume eröffnet.

Das neue System gilt seit dem 1. Januar 2005 für alle neu eingestellten Professoren und eröffnet Optionsmöglichkeiten für bereits ernannte Professoren, die zwischen dem alten und dem neuen System wählen können. Seit dem 1. September 2006 sind infolge der sogenannten Föderalismusreform I die Länder für die Besoldung ihrer Beamten und damit auch ihrer Professoren zuständig.

Die Richtervorlage des Verwaltungsgerichts Gießen[↑]

Ausgangspunkt der heute verkündeten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist eine Vorlage des Verwaltungsgerichts Gießen, dass in einem bei ihm anhängigen Verfahren diese gesetzliche Regelungen für verfassungswidrig hielt:

Der im Jahr 1965 geborene Kläger des beim Verwaltungsgericht Gießen anhängigen Ausgangsverfahrens wurde im Jahr 2005 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 der Besoldungsordnung W eingewiesen. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob er beim Verwaltungsgericht Gießen Klage gegen das Land Hessen, mit der er zuletzt im Hauptantrag die Feststellung begehrt, dass seine Alimentation aus der Besoldungsgruppe W 2 den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine amtsangemessene Besoldung nicht genügt.

Das Verwaltungsgericht Gießen hat das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob die Besoldungsordnung W verfassungskonform ist1, genauer: ob § 32 Sätze 1 und 2 BBesG in der durch das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 in Kraft getretenen Fassung in Verbindung mit Anlage II (Bundesbesoldungsordnung W) und Anlage IV Ziffer 3 in der Fassung des Anhangs 14 zu Art. 2 Nr. 3 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2003/2004 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W), letztere Anlage ersetzt durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 vom 28. September 2007, zuletzt geändert durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010 vom 18. Juni 2009, mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar ist.

Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die Besoldung des Klägers des Ausgangsverfahrens nach der Besoldungsgruppe W 2 gegen das in Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationsprinzip verstößt. Das Grundgehalt stelle keine dem Amt des Professors angemessene Alimentation dar. Für die Beurteilung der Amtsangemessenheit komme es nur auf die jeweiligen Grundgehälter, nicht auch auf die in Aussicht gestellten Leistungsbezüge an. Das dem W 2-Professor zustehende Grundgehalt entspreche weder der vom Amtsinhaber geforderten Ausbildung, Beanspruchung und Verantwortung noch der Bedeutung und dem Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit der früheren Professorenbesoldung, der Besoldung anderer Beamtengruppen sowie dem Einkommen vergleichbarer Berufsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes. Die Besoldung eines W 2-Professors schmelze am Ende seines Arbeitslebens auf das Niveau eines nach Besoldungsgruppe A 13 besoldeten Beamten zurück.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Das Bundesverfassungsgericht folgte dieser Einschätzung des Verwaltungsgerichts Gießen und urteilte, daß die Besoldung der Professoren in Hessen aus der Besoldungsgruppe W 2 gegen das Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG verstößt und daher verfassungswidrig ist.

Gleichzeitig gab das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber auf, verfassungskonforme Regelungen mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2013 zu treffen.

Der Dienstherr ist aufgrund des Alimentationsprinzips (Art. 33 Abs. 5 GG) verpflichtet, dem Beamten amtsangemessenen Unterhalt zu leisten. Dazu gehört die Pflicht, die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abzustufen. Vergleiche sind nicht nur innerhalb einer Besoldungsordnung, sondern auch zwischen den verschiedenen Besoldungsordnungen möglich und geboten. Dabei entspricht dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung durch das Bundesverfassungsgericht.

Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers deckt grundsätzlich auch strukturelle Neuregelungen der Besoldung in Form von Systemwechseln ab, welche die Bewertung eines Amtes und die damit einhergehende besoldungsrechtliche Einstufung betreffen. Allerdings muss der Gesetzgeber dafür Sorge tragen, dass die besoldungsrechtliche Neubewertung eines Amtes immer noch den (unveränderten) Anforderungen des Amtes gerecht wird. Führt die gesetzgeberische Neubewertung zu einer deutlichen Verringerung der Besoldung, bedarf es hierfür sachlicher Gründe.

In der Entwicklungsfähigkeit des Alimentationsprinzips ist es auch angelegt, anstelle eines grundgehaltsorientierten, nach Dienstaltersstufen gegliederten Besoldungssystems ein zweigliederiges Vergütungssystem bestehend aus festen Grundgehältern und variablen Leistungsbezügen zu schaffen. Wenn der Gesetzgeber aber von der einen auf eine andere Gestaltungsvariante übergeht, dann muss er – neben den vom Alimentationsprinzip gestellten Anforderungen – auch den sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge tun. Leistungsbezüge müssen, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken und dadurch kompensatorische Wirkung für ein durch niedrige Grundgehaltssätze entstandenes Alimentationsdefizit entfalten zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein.

Da das grundrechtsgleiche Recht auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation keine quantifizierbaren Vorgaben im Sinne einer exakten Besoldungshöhe liefert, bedarf es prozeduraler Sicherungen, damit die verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive des Art. 33 Abs. 5 GG tatsächlich eingehalten wird. Prozedurale Anforderungen in Form von Begründungs-, Überprüfungs- und Beobachtungspflichten gelten sowohl bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe in Gestalt von regelmäßigen Besoldungsanpassungen als auch bei strukturellen Neuausrichtungen in Gestalt von Systemwechseln.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist mit 6:1 Stimmen ergangen. Der Richter Gerhardt hat ein Sondervotum abgegeben.

Das Urteil beruht im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Das Alimentationsprinzip[↑]

Die Neuregelung der Professorenbesoldung ist an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG zu messen. Nach Art. 33 Abs. 5 GG in der bis zum 31.08.2006 geltenden Fassung ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln; diese Formulierung wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c)2 um die Wörter „und fortzuentwickeln“ ergänzt.

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Verfassungsrechtliche Basis der Beamtenbesoldung ist das Alimentationsprinzip. Es gehört zu den von Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die der Gesetzgeber angesichts ihres grundlegenden und strukturprägenden Charakters nicht nur berücksichtigen muss, sondern zu beachten hat3. Art. 33 Abs. 5 GG ist unmittelbar geltendes Recht und enthält einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber sowie eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums4. Des Weiteren begründet Art. 33 Abs. 5 GG ein grundrechtsgleiches Recht der Beamten, soweit deren subjektive Rechtsstellung betroffen ist5.

Der Inhalt des Alimentationsprinzips wird von verschiedenen Determinanten geprägt.

Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren6. Im Rahmen dieser Verpflichtung zu einer dem Amt angemessenen Alimentierung hat der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte, das Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Amtsinhaber geforderte Ausbildung und seine Beanspruchung zu berücksichtigen7. Diesen Kriterien muss der Gesetzgeber sowohl bei strukturellen Neuausrichtungen im Besoldungsrecht als auch bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe über die Jahre hinweg im Wege einer Gesamtschau der hierbei relevanten Kriterien und anhand einer Gegenüberstellung mit jeweils in Betracht kommenden Vergleichsgruppen Rechnung tragen.

Taugliche Vergleichsgruppen sind primär innerhalb des Besoldungssystems zu finden. Durch die Anknüpfung der Alimentation an innerdienstliche, unmittelbar amtsbezogene Kriterien wie den Dienstrang soll sichergestellt werden, dass die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abgestuft sind. Daher bestimmt sich die Amtsangemessenheit im Verhältnis zur Besoldung und Versorgung anderer Beamtengruppen. Gleichzeitig kommt darin zum Ausdruck, dass jedem Amt eine Wertigkeit immanent ist, die sich in der Besoldungshöhe widerspiegeln muss. Die Wertigkeit wird insbesondere durch die Verantwortung des Amtes und die Inanspruchnahme des Amtsinhabers bestimmt. Die „amts“angemessene Besoldung ist notwendigerweise eine abgestufte Besoldung8. Vergleiche sind daher nicht nur innerhalb einer Besoldungsordnung, sondern auch zwischen den verschiedenen Besoldungsordnungen möglich und geboten.

Der systeminterne Besoldungsvergleich wird durch den systemexternen Gehaltsvergleich mit der Privatwirtschaft ergänzt. Die Alimentation muss es dem Beamten ermöglichen, sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf zu widmen und in rechtlicher wie wirtschaftlicher Sicherheit und Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum zugewiesenen Aufgaben beizutragen9. Die Alimentation dient damit nicht allein dem Lebensunterhalt des Beamten, sondern sie hat – angesichts der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit – zugleich eine qualitätssichernde Funktion10. Damit das Beamtenverhältnis für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte attraktiv ist, muss sich die Amtsangemessenheit der Alimentation auch durch ihr Verhältnis zu den Einkommen bestimmen, die für vergleichbare und auf der Grundlage vergleichbarer Ausbildung erbrachte Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes erzielt werden11. Dabei dürfen allerdings die gegenüber den Bezahlungssystemen der Privatwirtschaft bestehenden Besonderheiten des beamtenrechtlichen Besoldungssystems nicht außer Acht gelassen werden, die auf den Charakter des Beamtenverhältnisses als wechselseitiges Dienst- und Treueverhältnis zurückzuführen sind. Angesichts der zwischen Staatsdienst und Privatwirtschaft bestehenden Systemunterschiede müssen die Konditionen (nur) insgesamt vergleichbar sein12.

Der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers[↑]

Bei der Konkretisierung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung besitzt der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum13. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Struktur als auch hinsichtlich der Höhe der Besoldung14; diese ist der Verfassung nicht unmittelbar, als fester und exakt bezifferter beziehungsweise bezifferbarer Betrag, zu entnehmen15. Insofern stellt die in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Garantie eines „amtsangemessenen“ Unterhalts lediglich eine den Besoldungsgesetzgeber in die Pflicht nehmende verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive dar16. Innerhalb seines weiten Spielraums politischen Ermessens darf der Gesetzgeber das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse anpassen. Zu prüfen, ob er dabei die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat, ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts17.

Dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers entspricht vielmehr eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung durch das Bundesverfassungsgericht18. Im Ergebnis beschränkt sich die materielle Kontrolle auf die Frage, ob die dem Beamten gewährten Bezüge evident unzureichend sind. Dies ist der Fall, wenn der unantastbare Kerngehalt der Alimentation als Untergrenze nicht mehr gewahrt ist19, was anhand einer Gesamtschau der oben dargelegten Kriterien und unter Berücksichtigung der konkret in Betracht kommenden Vergleichsgruppen zu prüfen ist.

Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers deckt grundsätzlich auch strukturelle Neuregelungen der Besoldung in Form von Systemwechseln ab, welche die Bewertung eines Amtes und die damit einhergehende besoldungsrechtliche Einstufung betreffen20. Bei der Einstufung von Ämtern handelt es sich zuvörderst um eine politische, vom parlamentarischen Gesetzgeber zu entscheidende Frage, mit deren Beantwortung er selbst die Wertigkeit eines bestimmten Amtes definiert. Dementsprechend kann der Gesetzgeber ein Amt neu und niedriger bewerten, die Struktur der Besoldungsordnung oder die der einzelnen Besoldungsgruppen, die Struktur des Beamtengehalts sowie die Zahlungsmodalitäten grundsätzlich für die Zukunft ändern21. Eine veränderte Bewertung unter Abweichung von der bisherigen Relation der Ämter zueinander ist – bei entsprechender Besitzstandswahrung – selbst dann denkbar, wenn sich der Amtsinhalt beziehungsweise die Merkmale, nach denen die betreffenden Ämter zu beurteilen sind, nicht verändert haben22.

Allerdings darf sich der Gesetzgeber bei einer von ihm für notwendig gehaltenen Neuregelung nicht von unsachlichen Erwägungen leiten lassen23. Nimmt er aufgrund einer politischen Entscheidung beziehungsweise einer veränderten politischen Wertschätzung eine besoldungsmäßige Neubewertung eines Amtes vor, ohne die dem Amt zugrunde liegenden Anforderungen zu verändern, muss er dafür Sorge tragen, dass eine derartige besoldungsrechtliche Neubewertung immer noch den24 Anforderungen des Amtes und dessen prägenden Merkmalen gerecht wird. Führt die gesetzgeberische Neubewertung zu einer deutlichen Verringerung der Besoldung, bedarf es hierfür sachlicher Gründe.

Systemwechsel im Besoldungsrecht[↑]

Von dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des Alimentationsprinzips ist grundsätzlich auch die Einführung neuer und die Modifizierung bestehender Leistungselemente in der Besoldung gedeckt.

Der Gesetzgeber kann das beamtenrechtliche Leistungsprinzip besoldungsrechtlich auf unterschiedliche Art und Weise verwirklichen. Das Leistungsprinzip zählt ebenso wie das Alimentationsprinzip zu den vom Gesetzgeber zu beachtenden hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG25. Es bezeichnet in seinem Kern zunächst das Prinzip der Bestenauslese, wie es ausdrücklich in Art. 33 Abs. 2 GG verankert ist26. Das Leistungsprinzip betrifft nicht nur den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt beim Eintritt in das Beamtenverhältnis, sondern beinhaltet auch die Anerkennung und rechtliche Absicherung des Beförderungserfolges, den der Beamte bei der Bestenauslese aufgrund von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erlangt hat26. Über das Statusrecht ist das Besoldungsrecht mittelbar leistungsbezogen, indem Leistung mit Beförderung honoriert wird.

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Die mittelbare Verwirklichung des Leistungsprinzips im Besoldungsrecht – über das Statusrecht einerseits sowie über das herkömmliche System der Dienstaltersstufen bei der Bemessung des Grundgehalts andererseits – schließt allerdings den Einsatz unmittelbar von der individuellen Leistung der Beamten abhängiger Besoldungsbestandteile nicht aus. Insoweit kommt es zu einer Überschneidung des Leistungsprinzips mit dem Alimentationsprinzip, das schon vor Einfügung der Fortentwicklungsklausel in Art. 33 Abs. 5 GG eine stete Weiterentwicklung des Beamtenrechts und dessen Anpassung an veränderte Umstände der Staatlichkeit ermöglichte27. Eine stärkere Berücksichtigung des Leistungsgedankens stellt einen zulässigen Aspekt der Besoldungsgesetzgebung dar28. Dabei kann die Bindung der Besoldung an Leistungsgesichtspunkte beispielsweise in Gestalt von Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen erfolgen, wie es im Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz)29 der Fall war30. Daneben sind aber auch anders ausgestaltete leistungsbasierte Besoldungssysteme denkbar. Dies gilt auch und gerade bei der Professorenbesoldung, die seit jeher in besonderem Maße durch leistungsbezogene Elemente gekennzeichnet ist31.

Allerdings sind Systemwechsel im Besoldungsrecht unter Einsatz unmittelbar leistungsdifferenzierender Besoldungselemente nicht unbeschränkt möglich. Der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers findet auch und gerade bei Strukturveränderungen seine Schranke im Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG, das nicht nur Grundlage, sondern auch Grenze der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit im Besoldungsrecht ist32.

Systemwechsel kommen in verschiedener Hinsicht und Ausgestaltung in Betracht, wobei Veränderungen innerhalb oder außerhalb des beamtenrechtlichen Besoldungssystems vorstellbar sind. Hochschuldienstrechtliche Reformen sind, ohne dass Art. 33 Abs. 5 GG betroffen wäre, auch dahingehend denkbar, dass Neueinstellungen nicht im Beamten, sondern im Angestelltenverhältnis erfolgen33. Entscheidet sich der Gesetzgeber indes für eine Verbeamtung der Professoren, so unterliegt das begründete Beamtenverhältnis auch den Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG. Die Übernahme der Professoren in das Beamtenverhältnis hat für den Dienstherrn viele – auch finanzielle – Vorteile. Sie befreit ihn von dem Zwang, Arbeits- und Entgeltbedingungen mit den Tarifparteien auszuhandeln und abzustimmen. Die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses ist der einseitigen Regelungskompetenz des Beamtengesetzgebers unterstellt. Der Beamte ist seinem Dienstherrn zur Treue verpflichtet, was auch Folgen für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts hat. Mit diesen und weiteren Vorteilen für den Dienstherrn sind umgekehrt die Bindungen verbunden, die sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergeben, insbesondere auch die Anforderungen des Alimentationsprinzips. Ein „Rosinenpicken“ erlaubt die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme dem Gesetzgeber nicht34.

Die innerhalb des Beamtenverhältnisses geltenden Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG ziehen einem besoldungsrechtlichen Systemwechsel verfassungsrechtliche Grenzen. Zwar ist es in der Entwicklungs- und Anpassungsfähigkeit des Alimentationsprinzips angelegt, dass es dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten zur Realisierung des Anspruchs jedes Beamten auf amtsangemessene Alimentation eröffnet. Hierzu zählt grundsätzlich auch die Möglichkeit, anstelle eines grundgehaltsorientierten, nach Dienstaltersstufen gegliederten Besoldungssystems ein zweigliederiges Vergütungssystem bestehend aus festen Grundgehältern und variablen Leistungsbezügen als weiteren Gehaltsbestandteilen vorzusehen. Wenn der Gesetzgeber aber von der einen auf eine andere Gestaltungsvariante übergeht, dann muss er neben den vom Alimentationsprinzip gestellten Anforderungen auch den sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge tun.

Dazu zählt der Gesetzesvorbehalt für die Beamtenbesoldung35. Er bedeutet, dass die Alimentation generell durch Gesetz zu regeln ist und nur nach Maßgabe eines Gesetzes zuerkannt werden kann. Die Zulässigkeit leistungsbezogener Bezahlungselemente setzt danach voraus, dass ein gesetzlicher Rahmen den Anlass und die Möglichkeiten der Leistungsgewährung bestimmt, die Leistung aufgrund Verwaltungsentscheidung bewilligt wird und diese Bewilligungsentscheidung dann in die Bezügeberechnung eingeht36. Der Gesetzesvorbehalt entfaltet – insoweit parallel zum Alimentationsprinzip – Schutzfunktion für den Beamten. Dieser muss sich im Interesse der Garantie der Unabhängigkeit des Berufsbeamtentums – und damit der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Institution – auf ein Einkommen verlassen können, das seine rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit und Unabhängigkeit gewährleistet.

Professorenbesoldung[↑]

Bezogen auf den Personenkreis der Professoren, die Träger des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sind, genügt ein zweigliederiges Vergütungssystem, bei dem neben feste Grundgehaltssätze flexible Leistungsbezüge treten, den verfassungsrechtlichen Anforderungen nur bei wissenschaftsadäquater Ausgestaltung der Leistungskomponente. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG enthält neben einem individuellen Freiheitsrecht eine objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und Lehre zum Staat regelnde, wertentscheidende Grundsatznorm37. Sie fordert, dass in der Hochschule freie Wissenschaft möglich ist und ungefährdet betrieben werden kann. Insofern dient Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG dem Schutz vor wissenschaftsinadäquaten Entscheidungen38.

Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der Vereinbarkeit von hochschulrechtlichen Organisationsnormen mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ist darauf abzustellen, ob durch diese Normen die freie wissenschaftliche Betätigung und Aufgabenerfüllung strukturell gefährdet werden39. Solange der Gesetzgeber ein hinreichendes Maß an organisatorischer Selbstbestimmung der Grundrechtsträger sicherstellt, ist er frei, den Wissenschaftsbetrieb nach seinem Ermessen zu regeln. Der Gesetzgeber darf dabei nicht nur neue Modelle und Steuerungstechniken entwickeln und erproben; vielmehr ist er sogar verpflichtet, bisherige Organisationsformen kritisch zu beobachten und zeitgemäß zu reformieren40. Ihm stehen dabei gerade hinsichtlich der Eignung neuer Organisationsformen eine Einschätzungsprärogative und ein Prognosespielraum zu41.

Bei besoldungsrechtlichen Normen gelten diese Erwägungen entsprechend, so dass es auch insoweit darauf ankommt, ob eine strukturelle Gefahr wissenschaftsinadäquater Entscheidungen besteht. Dementsprechend sind die der Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile vorgeschalteten Leistungsbewertungen im Hochschulbereich grundsätzlich zulässig, wenn und soweit sie wissenschaftsadäquat ausgestaltet sind und in einem wissenschaftsadäquaten Verfahren erfolgen. Ein Verbot der Bewertung wissenschaftlicher Qualität oder ein Verbot, an die Bewertung Folgen bei der Ressourcenverteilung zu knüpfen, lässt sich Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht entnehmen. Forschungsleistungen und Forschungsvorhaben werden seit jeher nicht nur in Prüfungen und Qualifikationsverfahren, sondern auch in Berufungsverfahren und bei der Vergabe von Drittmitteln bewertet. Ebenso zulässig ist die Bewertung im Rahmen hochschulinterner Ressourcenverteilung. Die Absicht des Gesetzgebers, Allokationsentscheidungen möglichst rational und leistungsorientiert zu steuern, ist bei wissenschaftsadäquater Bewertung der erbrachten und zu erwartenden Leistungen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden42.

Leistungsbezüge müssen, um kompensatorische Wirkung für ein durch niedrige Grundgehaltssätze entstandenes Alimentationsdefizit entfalten zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist etwa der Fall, wenn die Kriterien für die Vergabe der Leistungsbezüge vom Gesetzgeber hinreichend bestimmt ausgestaltet sind und wenn der einzelne Professor – vorbehaltlich unausweichlicher Beurteilungsspielräume zur Wahrung der Wissenschaftsfreiheit – unter klar definierten, vorhersehbaren und erfüllbaren Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen hat. Dabei müssen, wenn es um die Professorenbesoldung geht, die Voraussetzungen und Kriterien der Vergabe von Leistungsbezügen, das Verfahren und die Zuständigkeit wissenschaftsadäquat ausgestaltet sein. Zudem müssen sich die Leistungsbezüge angemessen im Ruhegehalt niederschlagen, weil zur Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG auch die Versorgung des Beamten nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gehört43.

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Systemwechsel sind in besonderem Maße mit Unsicherheiten behaftet und für Prognoseirrtümer anfällig. Daher kommt es auf die Einhaltung prozeduraler Anforderungen an, die als „zweite Säule“ des Alimentationsprinzips neben seine auf eine Evidenzkontrolle beschränkte materielle Dimension treten und seiner Flankierung, Absicherung und Verstärkung dienen.

Zwar schuldet der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich nur ein wirksames Gesetz44. Da aber das grundrechtsgleiche Recht auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation keine quantifizierbaren Vorgaben im Sinne einer exakten Besoldungshöhe liefert, bedarf es prozeduraler Sicherungen, damit die verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive des Art. 33 Abs. 5 GG auch tatsächlich eingehalten wird45. Die prozeduralen Anforderungen an den Gesetzgeber kompensieren die Schwierigkeit, das verfassungsrechtlich gebotene Besoldungsniveau anhand materieller Kriterien zu bestimmen. Zudem stellt diese prozedurale Absicherung einen Ausgleich dafür dar, dass die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses einschließlich der Festlegung der Besoldungshöhe der Regelungskompetenz des Gesetzgebers unterliegt. Insofern entfaltet die prozedurale Dimension des Alimentationsprinzips Schutz- und Ausgleichsfunktion.

Prozedurale Anforderungen in Form von Begründungs, Überprüfungs- und Beobachtungspflichten gelten sowohl bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe in Gestalt von regelmäßigen Besoldungsanpassungen als auch bei strukturellen Neuausrichtungen in Gestalt von Systemwechseln. Nimmt der Gesetzgeber eine Umgestaltung der Besoldungsstruktur vor, ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Wechsel verschiedene Unsicherheitsfaktoren birgt und dass sich seine Tragfähigkeit und Auswirkungen erst allmählich herausstellen. Insoweit steht dem Gesetzgeber für die Etablierung neuer Besoldungsmodelle ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der bei der Beurteilung der Amtsangemessenheit in Rechnung zu stellen ist46. Im Gegenzug treffen den Gesetzgeber aber neben einer Begründungspflicht eine Beobachtungs- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, damit er möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen kann. Insoweit ist er gehalten, bei einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung Korrekturen an der Ausgestaltung der Bezüge vorzunehmen47.

Die W 2-Besoldung in Hessen[↑]

Hieran gemessen sind die Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG – sowohl in der bis zum 31.08.2006 geltenden Fassung als auch in der ab dem 1.09.2006 gültigen Fassung, die in der hier maßgeblichen Frage keine andere Bewertung zulässt – nicht erfüllt. Die W 2-Besoldung entspricht in ihrer Gesamtkonzeption nicht den Anforderungen, die das Alimentationsprinzip an eine amtsangemessene Alimentierung des betroffenen Personenkreises stellt. Eine Gesamtbetrachtung der für die Bestimmung der Besoldungshöhe maßgeblichen Kriterien ergibt, dass die gewährte Besoldung evident unzureichend ist. In der Besoldungsgruppe W 2 sind sowohl die Grundgehaltssätze der durch das Professorenbesoldungsreformgesetz eingeführten Bundesbesoldungsordnung W als auch die späteren Grundgehaltssätze der hessischen Besoldungsordnung W unangemessen48. Das durch die Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit wird durch die Leistungsbezüge in ihrer bisherigen Ausgestaltung nicht kompensiert.

Die festen Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W genügen in der Besoldungsgruppe W 2 nicht, um dem Professor nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit einen angemessenen Lebensunterhalt zu ermöglichen. Der Gesetzgeber hat bei der Festlegung der Grundgehaltssätze die Sicherung der Attraktivität des Professorenamtes für entsprechend qualifizierte Kräfte, das Ansehen dieses Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Professor geforderte Ausbildung, seine Verantwortung und seine Beanspruchung nicht hinreichend berücksichtigt. Dies ergibt sich in erster Linie aus dem Vergleich der Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 mit den Grundgehaltssätzen anderer Besoldungsordnungen und wird durch den Vergleich mit bestimmten Einkommen außerhalb des öffentlichen Dienstes bestätigt.

Die Gegenüberstellung mit der am ehesten als Vergleichsgruppe für die W-Besoldung tauglichen Besoldungsordnung A, die für den direkten Zugang zum höheren Dienst ein abgeschlossenes akademisches Studium voraussetzt, zeigt, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 – die deutlich niedriger als die Grundgehaltssätze der früheren Besoldungsgruppe C 3 ausfallen – evident unangemessen sind. Insoweit muss sich der Gesetzgeber an seiner Konkretisierung des Alimentationsprinzips in Gestalt der Besoldungsordnung A festhalten lassen.

Bezogen auf den 1. Dezember 2005 – das Ernennungsdatum des Klägers des Ausgangsverfahrens – stellt sich die Besoldungssituation folgendermaßen dar49: Das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) liegt zwischen der Stufe 8 (3.856,31 €) und der Stufe 9 (3.978,87 €) von insgesamt zwölf Stufen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO. Das nicht nach Dienstaltersstufen gestaffelte Grundgehalt eines W 2-Professors entspricht somit im System der aufsteigenden Besoldungsordnung A etwa der Besoldung eines 40jährigen Oberregierungsrates beziehungsweise Oberstudienrates. Bezogen auf die Besoldungsgruppe A 15 BBesO ergibt sich, dass das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) noch unter der Stufe 6 (3.903,77 €) liegt, welche die Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 darstellt. Damit erreicht das Grundgehalt eines W 2-Professors nicht die Besoldung eines jungen Regierungsdirektors beziehungsweise Studiendirektors. Ohne Leistungsbezüge liegt die Besoldung eines W 2-Professors nicht einmal auf dem Niveau des Endgrundgehalts (Stufe 12) der Besoldung eines Regierungsrates, Studienrates oder Akademischen Rates nach A 13 (3.920,58 €), dem Eingangsamt des höheren Dienstes. Das Grundgehalt des W 2-Professors liegt damit unter dem Besoldungsniveau des Eingangsamtes des höheren Dienstes in der Endstufe.

Dieses vom Bundesgesetzgeber begründete evidente Missverhältnis hat der seit der Föderalismusreform I für die Besoldung und Versorgung seiner Beamten zuständige hessische Landesgesetzgeber nicht beseitigt, sondern bei der Einführung der hessischen Landesbesoldungsordnungen beziehungsweise den allgemeinen Besoldungsanpassungen fortgeschrieben. Bei der Einführung der hessischen Besoldungsordnung W betrug der Grundgehaltssatz in der Besoldungsgruppe W 2 ab dem 1.04.2008 3.983,39 €. Er lag damit unter der Stufe 12 der Besoldungsgruppe A 13 (4.014,67 €) beziehungsweise zwischen der Stufe 8 (3.948,86 €) und der Stufe 9 (4.074,36 €) der Besoldungsgruppe A 14 beziehungsweise knapp unter der Stufe 6 (3.997,46 €) als Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 1550. Bei den linearen Besoldungsanpassungen erfolgte die Erhöhung der Grundgehaltssätze für die WBesoldung und die allgemeine Beamtenbesoldung des höheren Dienstes jeweils prozentual gleich und nicht etwa für Professoren überproportional51. Hierdurch konnte die Disproportionalität zwischen den Besoldungsordnungen nicht beseitigt werden.

Diese Vergleiche belegen, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 den alimentationsrechtlichen Determinanten in Form von Ausbildung, Verantwortung und Beanspruchung des Amtsinhabers evident nicht gerecht werden.

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Die Besetzung einer Rektorenstelle

Die Ämter nicht nur der Besoldungsgruppe W 3, sondern auch der Besoldungsgruppe W 2 stellen hohe Anforderungen an den akademischen Werdegang und die Qualifikation ihrer Inhaber. Die Einstellungsvoraussetzungen für das Professorenamt belegen, dass es sich hinsichtlich der Ausbildung um eine besonders anspruchsvolle und herausgehobene Tätigkeit im öffentlichen Dienst handelt. Nach § 44 HRG52 sind Einstellungsvoraussetzungen für Professoren ein abgeschlossenes Hochschulstudium, die pädagogische Eignung des Bewerbers sowie seine besondere wissenschaftliche Befähigung, die in der Regel durch eine qualitätvolle Promotion nachgewiesen wird. Darüber hinaus sind je nach den Anforderungen der Stelle zusätzliche wissenschaftliche Leistungen oder besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer mehrjährigen beruflichen Praxis erforderlich. Ähnliche Bestimmungen enthalten § 71 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31.07.200053 beziehungsweise § 62 des Hessischen Hochschulgesetzes54, die diese Anforderungen in das Landesrecht übernehmen. Eine Professur wird aufgrund des geforderten Qualifikationsweges typischerweise nicht vor dem 35., oft erst um das 40. Lebensjahr herum erreicht. An dieser gerade für Habilitanden langen und mit Unsicherheiten behafteten Qualifikationsphase – mag sie auch regelmäßig von Einkünften aus einem Beamtenverhältnis auf Zeit oder aus einem Angestelltenverhältnis begleitet sein – kann das Besoldungsrecht nicht vorbeigehen.

Mit dem Professorenamt sind vielfältige und anspruchsvolle Aufgaben in Forschung und Lehre sowie administrativer Art verbunden. Nach § 43 HRG nehmen Hochschullehrer die ihrer Hochschule jeweils obliegenden Aufgaben in Wissenschaft und Kunst, Forschung, Lehre und Weiterbildung in ihren Fächern nach näherer Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses selbständig wahr. Diese Aufgaben der Hochschulen decken ihrerseits ein breites Spektrum ab, wie sich aus der Aufgabenbeschreibung in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31.07.2000 beziehungsweise in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14.12.2009 ergibt. Die Aufgabenzuweisungen unterstreichen die gesamtgesellschaftliche Bedeutung der Hochschulen und ihre zentrale Stellung in der Wissensgesellschaft. Auch aus § 70 Abs. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31.07.2000 beziehungsweise § 61 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14.12.2009 erschließt sich die besondere Qualität der Tätigkeit und der Verantwortung des Professorenamtes. Diese Tätigkeit ist durch ein einzigartiges, verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG abgesichertes Maß an Selbstbestimmtheit und Eigenverantwortung gekennzeichnet, das sich auch bei der Bestimmung der Wertigkeit des Amtes innerhalb des besoldungsrechtlichen Gefüges niederschlagen muss.

Zur Beanspruchung des Inhabers eines Professorenamtes gehört es insbesondere, dass er für die Ausbildung der Nachwuchskräfte in akademischen Berufen Sorge trägt, die eines Tages ihrerseits anspruchs- und verantwortungsvolle Aufgaben wahrnehmen sollen. Dies spricht dafür, dass das dem Professorenamt zugeordnete Grundgehalt nicht im unteren Bereich der Besoldung des höheren Dienstes (Besoldungsordnung A) angesiedelt sein darf. Ein weiteres Indiz für die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze ist der Umstand, dass ein W 2-Professor möglicherweise eine geringere Besoldung als ein der Besoldungsordnung A zugeordneter wissenschaftlicher Beamter erhält, der die Qualifikationsvoraussetzungen für eine Berufung zum Professor nicht erfüllt.

Gegenüberstellungen mit Vergleichsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes führen im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau zu keiner anderen Beurteilung, sondern bekräftigen die aufgrund des Besoldungsvergleichs zu anderen Beamtengruppen getroffene Feststellung der evidenten Unangemessenheit.

Das Statistische Bundesamt hat in seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung Daten aus der Verdienststrukturerhebung 2006 vorgelegt, die es ermöglichen, die W 2-Besoldung mit dem Verdienst von ausgewählten, nach Beruf, Universitätsabschluss, Berufserfahrung und Anforderungsniveau verwandten Beschäftigtengruppen in der Privatwirtschaft zu vergleichen und die relative Position der W 2-Professoren in der jeweiligen gruppenspezifischen Verteilung der Verdienste zu bestimmen. Ein auf dieser Grundlage durchgeführter Vergleich der W 2-Besoldung mit der Gruppe aller Vollzeitbeschäftigten in leitender Stellung, die über einen Universitätsabschluss verfügen, ergibt, dass nur 20 % der Vergleichsgruppe weniger als der W 2-Professor verdienen, während es im Vergleich zur früheren Besoldungsgruppe C 3 (Stufe 11) 39 % der Vergleichsgruppe waren. Die W 2-Professoren sind danach in der betreffenden Verdienstskala weit unten angesiedelt, und ihre relative Verdienstposition hat sich durch die mit dem Übergang von der CBesoldung zur WBesoldung verbundene Absenkung des Grundgehalts und die Abschaffung der Dienstaltersstufen deutlich verschlechtert.

In der Gesamtschau ist dieser Befund verfassungsrechtlich nicht mehr akzeptabel. Sachliche Gründe für die vom Gesetzgeber vorgenommene Veränderung der Wertigkeit des Professorenamtes sind weder dargelegt noch sonst erkennbar. Vielmehr muss der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses – hier konkret des Professorenamtes – für entsprechend qualifizierte Kräfte im Blick behalten, um insgesamt die Qualität des Berufsbeamtentums und die Attraktivität des Wissenschaftsberufs sicherzustellen.

Die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze wird nicht durch die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellten Leistungsbezüge aufgehoben. Zwar kann der Gesetzgeber dem Alimentationsprinzip auch dadurch Rechnung tragen, dass er Teile des Gehalts als fest und andere Gehaltsbestandteile als von bestimmten Leistungskriterien – etwa der Erzielung bestimmter Leistungen in Forschung und Lehre – abhängig ausgestaltet. Wenn sich der Gesetzgeber aber für eine derartige Konzeption entscheidet, dann müssen bei für sich genommen nicht ausreichendem Grundgehalt die variablen Leistungsbezüge, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall.

Nach der einfachrechtlichen Ausformung besteht kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen, sondern nur ein Anspruch darauf, dass über die Gewährung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 BBesG sowie der §§ 3 bis 6 HLeistBVO ist die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Gewährung von Leistungsbezügen als Ermessensentscheidung ausgestaltet, die gerichtlich (nur) auf Ermessensfehler hin überprüfbar ist55.

Auch im Gesetzgebungsverfahren ging man davon aus, dass kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen begründet werden solle. Der Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Professorenbesoldungsreformgesetzes ist zu entnehmen, dass es mit dem Grundsatz individueller Leistungshonorierung nicht vereinbar sei, ausnahmslos jedem Professor zusätzlich zum festen Grundgehalt Leistungsbezüge in Aussicht zu stellen. Es dürfe daher keineswegs der Eindruck entstehen, das Gesetz gebe einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungsbezüge; es könne und müsse auch Professoren geben, die lediglich das Grundgehalt ihrer Besoldungsgruppe erhielten56. Diese Aussage ist in der Gegenäußerung der Bundesregierung unwidersprochen geblieben57. Diese betont vielmehr ausdrücklich, dass die Bezeichnung des Grundgehalts als Mindestbezug keinen Rechtsanspruch auf die Zahlung von Leistungsbezügen zusätzlich zum Grundgehalt begründe. Die festen Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 stellten auch ohne zusätzliche Leistungsbezüge die amtsangemessene Alimentation dar.

Die dargestellten Unsicherheiten betreffen nicht nur das „Ob“ der Gewährung von Leistungsbezügen, sondern setzen sich bei ihrer höhenmäßigen Bemessung fort. Auch hierbei handelt es sich um eine von nur wenigen normativen Vorgaben eingehegte Ermessensentscheidung. Angesichts der Möglichkeit der Durchbrechung der B 10-Obergrenze gemäß § 33 Abs. 2 BBesG ist weder eine strikte Plafondierung nach oben noch – wie auch die Situation des Klägers des Ausgangsverfahrens zeigt – eine nicht unterschreitbare Untergrenze bei der Vergabe vorgesehen. Dabei besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Möglichkeit der einzelfallbezogenen Durchbrechung der B 10Obergrenze einerseits und der insgesamt gedeckelten Vergabe der Leistungsbezüge durch den Vergaberahmen nach § 34 BBesG andererseits. Diese Rahmenbindung bewirkt, dass bei der Vergabe von Leistungsbezügen berücksichtigt werden muss, in welchem Maße der Vergaberahmen durch frühere Vergaben bereits ausgeschöpft ist. So können besonders hoch bemessene Leistungsbezüge für einige wenige Spitzenkräfte dazu führen, dass für weitere Vergaben nur noch ein geringer Teil des Gesamtvolumens zur Verfügung steht. Für die „zu spät gekommenen“ Professoren kommen dann allenfalls niedrig bemessene Leistungsbezüge in Betracht, ohne dass dies von der individuellen Leistung des Professors abhängig oder von ihm in irgendeiner Weise beeinflussbar wäre. Überdies ist die Teilnahme der Leistungsbezüge an den allgemeinen Besoldungserhöhungen nicht gesetzlich geregelt, sondern der Entscheidung der Hochschulleitung überantwortet (vgl. § 7 HLeistBVO).

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Auch die sonstigen Modalitäten der Vergabe der Leistungsbezüge belegen, dass sie in ihrer derzeitigen Ausgestaltung lediglich additiven und keinen alimentativen Charakter aufweisen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BBesG können Leistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BBesG (Berufungs- bzw. Bleibe-Leistungsbezüge und besondere Leistungsbezüge) nicht nur unbefristet, sondern auch befristet oder als Einmalzahlung vergeben werden. Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BBesG werden die FunktionsLeistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBesG für die Dauer der Wahrnehmung der Funktion oder Aufgabe gewährt und haben damit naturgemäß befristeten Charakter. Hieran anknüpfend unterscheiden sich die Leistungsbezüge auch hinsichtlich ihrer Ruhegehaltfähigkeit. Ausweislich der komplexen Regelung des § 33 Abs. 3 BBesG hängen das „Ob“ und das „Wie“ der Ruhegehaltfähigkeit unbefristeter und befristeter Leistungsbezüge von einer Vielzahl von Faktoren sowie teilweise von einer Entscheidung der zuständigen Universitätsorgane ab (vgl. § 7 HLeistBVO). Sie dürften daher im Ergebnis für die Ruhestandsversorgung oft nur in geringem Maße wirksam werden. Auch aus diesem Grund sind die Leistungsbezüge in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung nicht zur Kompensation evidenter Alimentationsdefizite geeignet.

Bestätigt wird dieser Befund durch die tatsächliche Praxis der Vergabe der Leistungsbezüge. Die hierzu verfügbaren Zahlen, die von den Beteiligten und Äußerungsberechtigten in ihren schriftlichen Stellungnahmen sowie in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt wurden, divergieren teils erheblich, was nicht zuletzt auf die Schwierigkeiten bei der Erfassung befristeter und einmaliger Leistungsbezüge zurückzuführen sein dürfte. Auch Angaben zur Höhe der Leistungsbezüge bieten kein verlässliches Bild. Gleichwohl zeigen die Zahlen übereinstimmend, dass in den vergangenen Jahren durchweg nicht alle erfassten Professoren in den Genuss von Leistungsbezügen gekommen sind. So haben ausweislich des Evaluationsberichts des Bundesministeriums des Innern im erfassten Zeitraum 800 Professoren, also rund 23 % der Professoren in Ämtern der Besoldungsgruppen W 2 und W 3, keine Leistungsbezüge erhalten. Dies gilt insbesondere für Erstberufene, weil die am stärksten von der Nichtgewährung betroffene Altersgruppe die der Professoren zwischen 36 und 40 Jahren ist. Dass Leistungsbezüge in über der Hälfte der Fälle unbefristet gewährt wurden, heißt zugleich, dass ein nicht unerheblicher Teil (etwa 40 %) befristet oder einmalig vergeben wurde. Die Höhe der an die Professoren ausbezahlten Leistungsbezüge bewegt sich in den einzelnen Kategorien in einer weiten Bandbreite. Die so vergebenen Leistungsbezüge erfüllen weder nach ihrer Dauer noch nach ihrer Höhe alimentative Mindestanforderungen.

Das vom Gesetzgeber geschaffene Besoldungsniveau verletzt trotz des ihm zukommenden großen Beurteilungsspielraums den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation. Die besoldungsmäßige Neubewertung des Amtes ist den (unverändert fortbestehenden) amtsprägenden Merkmalen und dem Inhalt des Amtes nicht gerecht geworden.

Anforderungen an eine verfassungsmäßige Neugestaltung[↑]

Zur Beseitigung des als verfassungswidrig erkannten Alimentationsdefizits stehen dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten offen. Die Verfassung gibt dem Gesetzgeber keine bestimmte Lösung, etwa eine Rückkehr zum früheren System der CBesoldung, vor. Es steht ihm frei, ein amtsangemessenes Alimentationsniveau über die Höhe der Grundgehaltssätze sicherzustellen oder etwa die Leistungsbezüge so auszugestalten, dass sie alimentativen Mindestanforderungen genügen.

Angesichts dieser Gestaltungsmöglichkeiten trifft den Gesetzgeber die Pflicht, nachdem er sich in Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für ein bestimmtes Neuregelungsmodell entschieden hat, dessen Funktionsfähigkeit und Systemgerechtigkeit zu beobachten und gegebenenfalls erforderliche Nachbesserungen vorzunehmen. Insoweit besteht eine Kontroll- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, um möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen zu können. Erweist sich das für die Zukunft gewählte Modell als nicht tragfähig oder kommt es aus sonstigen Gründen zu einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung, so ist der Gesetzgeber verpflichtet, Korrekturen an der Ausgestaltung des Besoldungssystems beziehungsweise der Bezügehöhe vorzunehmen.

Der Verstoß einer Norm gegen das Grundgesetz kann entweder zur Nichtigerklärung (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 78 BVerfGG) oder dazu führen, dass das Bundesverfassungsgericht die mit der Verfassungswidrigkeit gegebene Unvereinbarkeit der Norm mit dem Grundgesetz feststellt (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG). Eine Nichtigerklärung hätte zur Folge, dass es für die Besoldung an der gesetzlichen Grundlage fehlen würde, der es mit Blick auf den verfassungsrechtlich vorgegebenen und einfachrechtlich in § 2 Abs. 1 BbesG angeordneten Gesetzesvorbehalt bedarf. Damit würde ein Zustand geschaffen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige58.

Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm oder mehrerer Normen mit dem Grundgesetz fest, folgt daraus grundsätzlich die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend verfassungsgemäß umzugestalten. Ausnahmen von dieser Regelfolge der Unvereinbarkeit hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt bei haushaltswirtschaftlich bedeutsamen Normen bejaht59. Speziell bei besoldungsrechtlichen Normen gilt zu beachten, dass die Alimentation des Beamten der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln darstellt. Eine allgemeine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes ist daher mit Blick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht geboten60. Eine rückwirkende Behebung ist jedoch sowohl hinsichtlich des Klägers des Ausgangsverfahrens als auch hinsichtlich etwaiger Kläger erforderlich, über deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden ist61.

Sondervotum des Richters Gerhardt: [↑]

Die Besoldung der Hochschullehrer folgt seit jeher Grundsätzen, die von denjenigen für die Besoldung der anderen Beamten abweichen. Zu den charakteristischen Besonderheiten des Rechts der Hochschullehrerbesoldung gehört unter anderem seit je, dass es neben den dem Hochschullehrer in jedem Fall zustehenden Bezügen fakultative Bezüge unterschiedlicher Art und Ausge-staltung gibt, darunter in erheblichem Umfang tätigkeits- und leistungsbezogene, teilweise vertraglicher Vereinbarung zugängliche Elemente. Auch im Hinblick auf die Höhe der Professorenbesoldung lassen sich im traditionsbildenden Zeitraum keine Strukturprinzipien ausmachen, die als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Professorenbesoldung beschränken könnten. Insbesondere gibt es keine verfassungsfeste Tradition eines bestimmten Verhältnisses zur Alimentation der anderen Beamten.

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Die Senatsmehrheit überdehnt daher die dem Gesetzgeber durch Art. 33 Abs. 5 GG auferlegten Schranken, indem sie auf den für die allgemeine Beamtenschaft geltenden Alimentationsgrundsatz zurückgreift und auf der Grundlage eines direkten Vergleichs von Teilelementen der Besoldungsordnungen A und W eine Unteralimentierung einer Gruppe von Professoren feststellt. Damit bleibt die in der Tradition der Professorenbesoldung stehende Grundentscheidung des Gesetzgebers unrespektiert, nämlich eine den Chancen und Risiken in Werdegang und beruflicher Entwicklung der Hochschullehrer sowie den spezifischen Aufgaben von Wissenschaft und Forschung gerecht werdende Besoldung zu schaffen, die ein unstreitig moderates, aber auskömmliches Grundgehalt mit der Chance auf Tätigkeits- und Leistungszulagen integral verbindet.

  1. VG Gießen, Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 07.10.2010 – 5 K 2160/10.Gl (vormals 5 E 248/07).[]
  2. vom 28.08.2006, BGBl I S.2034[]
  3. vgl. BVerfGE 8, 1, 16; 117, 330, 349; 119, 247, 263, 269; stRspr[]
  4. vgl. BVerfGE 106, 225, 232; 117, 330, 344[]
  5. vgl. BVerfGE 99, 300, 314; 107, 218, 236 f.; 117, 330, 344; 119, 247, 266[]
  6. vgl. BVerfGE 8, 1, 14; 117, 330, 351; 119, 247, 269[]
  7. vgl. BVerfGE 44, 249, 265 f.; 99, 300, 315; 107, 218, 237; 114, 258, 288[]
  8. vgl. BVerfGE 114, 258, 293; 117, 330, 355[]
  9. vgl. BVerfGE 44, 249, 265 f.; 114, 258, 287 f.; 119, 247, 269[]
  10. vgl. BVerfGE 114, 258, 294[]
  11. vgl. BVerfGE 114, 258, 293 f.; 117, 330, 354; 119, 247, 268; BVerfGK 12, 189, 202; 12, 253, 263 f.[]
  12. vgl. BVerfGE 114, 258, 294; 119, 247, 268[]
  13. vgl. BVerfGE 8, 1, 22 f.; 114, 258, 288; 117, 372, 381; 121, 241, 261[]
  14. vgl. BVerfGE 81, 363, 375 f.[]
  15. vgl. BVerfGE 44, 249, 265 ff.; 117, 330, 352[]
  16. vgl. BVerfGE 117, 330, 352[]
  17. vgl. BVerfGE 103, 310, 320; 117, 330, 353; 121, 241, 261[]
  18. vgl. BVerfGE 65, 141, 148 f.; 103, 310, 319 f.; 110, 353, 364 f.; 117, 330, 353[]
  19. vgl. BVerfGE 44, 249, 263, 267 f.; 114, 258, 288 f.[]
  20. vgl. BVerfGE 26, 141, 158 f.; 56, 146, 161 ff.; 64, 367, 379; BVerfG, Beschluss vom 15.07.1999 – 2 BvR 544/97, NVwZ 1999, S. 1328[]
  21. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985 – 2 BvR 1148/84, NVwZ 1985, S. 333; BVerfG, Beschluss vom 15.07.1999 – 2 BvR 544/97, NVwZ 1999, S. 1328[]
  22. vgl. BVerfGE 26, 141, 158; 56, 146, 163; 64, 367, 379[]
  23. vgl. BVerfGE 26, 141, 158 f.; 56, 146, 163; 64, 367, 379[]
  24. unveränderten[]
  25. vgl. BVerfGE 121, 205, 226; stRspr[]
  26. vgl. BVerfGE 117, 372, 382; 121, 205, 226[][]
  27. vgl. BVerfGE 119, 247, 262[]
  28. vgl. BVerfGE 110, 353, 365 ff.[]
  29. vom 24.02.1997, BGBl I S. 322[]
  30. vgl. dazu BVerfGE 110, 353, 366 ff.[]
  31. vgl. Battis/Grigoleit, Möglichkeit und Grenzen leistungsdifferenzierender Besoldung von Universitätsprofessoren, Rechtsgutachten, Forum Deutscher Hochschulverband, 1999, S. 21 f.; Lehrich, Ökonomisierung der Wissenschaft – Rechtliche Bewertung der Reformen im Bereich der Professorenbesoldung, 2006, S. 286 ff.[]
  32. vgl. BVerfGE 114, 258, 289; 117, 372, 381; stRspr[]
  33. vgl. BVerfGE 119, 247, 267 für die Berufsgruppe der Lehrer; vgl. auch die Überlegungen zum Personalstatut für das wissenschaftliche Personal der Hochschulen und der außeruniversitären Forschungseinrichtungen im Bericht der Expertenkommission „Reform des Hochschuldienstrechts“ vom 07.04.2000, S. 10 ff.[]
  34. vgl. zum Ganzen auch BVerfGE 119, 247, 267 f.[]
  35. vgl. einfachrechtlich § 2 Abs. 1 BBesG; zur Einstufung als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums BVerfGE 8, 28, 35; 81, 363, 386; offener BVerfGE 99, 300, 313[]
  36. vgl. Summer, Gedanken zum Gesetzesvorbehalt im Beamtenrecht, ZBR 2006, S. 120, 121, 126 f.[]
  37. vgl. BVerfGE 35, 79, 112; 127, 87, 114; stRspr[]
  38. vgl. BVerfGE 35, 79, 116 f.; 127, 87, 115 f.[]
  39. vgl. BVerfGE 111, 333, 355; 127, 87, 116[]
  40. vgl. BVerfGE 35, 79, 117; 111, 333, 355 f.; 127, 87, 116[]
  41. vgl. BVerfGE 111, 333, 356; 127, 87, 116[]
  42. vgl. zum Ganzen BVerfGE 111, 333, 359[]
  43. vgl. BVerfGE 11, 203, 210; 44, 249, 265; 76, 256, 295 ff., 347; 117, 372, 380 f.[]
  44. vgl. Geiger, Gegenwartsprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, in: Berberich u. a., Hrsg., Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht, 1979, S. 131, 141[]
  45. vgl. BVerfGE 125, 175, 226 zur Bestimmung des menschenwürdigen Existenzminimums; vgl. auch BVerfGE 95, 1, 22 betreffend prozedurale Anforderungen bei Planungsmaßnahmen durch Gesetz[]
  46. vgl. auch BVerfGE 111, 333, 360 zur Hochschulorganisation[]
  47. vgl. BVerfGE 114, 258, 296 f.; 117, 330, 355[]
  48. anders BayVerfGH, Entscheidung vom 28.07.2008 – Vf. 25VII05, NVwZ 2009, S. 46, 48 f. zu den Grundgehaltssätzen der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Anlage 4 des Gesetzes zur Anpassung der Bezüge 2007/2008, BayBVAnpG 2007/2008 vom 20.12.2007, GVBl S. 931[]
  49. vgl. zu entsprechenden Vergleichs- und Berechnungsbeispielen auch Koch, Leistungsorientierte Professorenbesoldung, Rechtliche Anforderungen und Gestaltungsmöglichkeiten für die Gewährung von Leistungsbezügen der WBesoldung, 2010, S. 62 ff.; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149, 155[]
  50. vgl. Anlage 1 zu § 4 Abs. 1 HBV-AnpG 2007/2008[]
  51. vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HBV-AnpG 2007/2008, § 1 Abs. 1 HBV-AnpG 2009/2010 und § 2 Abs. 1 HBV-AnpG 2009/2010[]
  52. in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich (HdaVÄndG) vom 27.12.2004, BGBl I S. 3835[]
  53. GVBl I S. 374[]
  54. vom 14.12.2009, GVBl I S. 666[]
  55. vgl. Detmer, Das Recht der, UniversitätsProfessoren, in: Hartmer/Detmer, Hrsg., Hochschulrecht, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl.2011, S. 113, 190, Fn. 634; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149, 158[]
  56. vgl. BT-Drucks 14/6852, S. 21[]
  57. vgl. BT-Drucks 14/6852, S. 25[]
  58. vgl. BVerfGE 119, 331, 382 f.; 125, 175, 255 f.[]
  59. vgl. BVerfGE 93, 121, 148; 105, 73, 134; 117, 1, 70[]
  60. vgl. BVerfGE 81, 363, 383 ff.; 99, 300, 330 f.[]
  61. vgl. BVerfGE 99, 300, 331[]