Kom­mis­sa­ri­sche Stel­len­be­set­zung – wäh­rend des lau­fen­den Haupt­sa­che­ver­fah­rens

Bei einer bloß kom­mis­sa­ri­schen Stel­len­be­set­zung wäh­rend eines lau­fen­den Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­rens bestehts fehlt es für eine einst­wei­li­ge Anord­nung des Ver­wal­tungs­ge­richts an einem Anord­nungs­grund.

Kom­mis­sa­ri­sche Stel­len­be­set­zung – wäh­rend des lau­fen­den Haupt­sa­che­ver­fah­rens

Es besteht nicht die Gefahr, dass im Fal­le einer kom­mis­sa­ri­schen Über­tra­gung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le die Ver­wirk­li­chung eines Rechts des Antrag­stel­lers ver­ei­telt oder wesent­lich erschwert wer­den könn­te 1.

Die Über­tra­gung kann im Fal­le des Obsie­gens des Antrag­stel­lers im Haupt­sa­che­ver­fah­ren rück­gän­gig gemacht wer­den. Durch die dann zwi­schen­zeit­li­che Tätig­keit des Kon­kur­ren­ten auf der in Streit ste­hen­den Stel­le kann die­ser kei­nen Vor­teil, etwa in Form eines Bewäh­rungs­vor­sprungs, erlan­gen, wel­cher dem Antrag­stel­ler hin­sicht­lich der Wah­rung sei­ner Chan­cen, bei einem erneu­ten Aus­wahl­ver­fah­ren mit sei­ner Bewer­bung um die­se Stel­le durch­zu­drin­gen, zum Nach­teil gerei­chen könn­te.

Zwar erhält der Bei­gela­de­ne durch eine Über­tra­gung der Stel­le als Vor­stand der Beklag­ten die Chan­ce, sich auf die­ser Stel­le zu bewäh­ren. Dies geschieht jedoch nicht in einer für die Wah­rung der Bewer­bungs­chan­cen des Antrag­stel­lers poten­zi­ell nach­tei­li­gen Wei­se. Ein dadurch erlang­ter Bewäh­rungs­vor­sprung des Bei­gela­de­nen wür­de näm­lich in einem neu­en Aus­wahl­ver­fah­ren nicht zu sei­nen Guns­ten berück­sich­tigt wer­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt legt inso­weit den Ansatz der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zugrun­de, wonach die von einem Beam­ten tat­säch­lich auf einem rechts­wid­rig erlang­ten Dienst­pos­ten gezeig­ten Leis­tun­gen dem rechts­wid­rig über­gan­ge­nen Mit­be­wer­ber nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den dür­fen 2.

Ins­be­son­de­re kann der Bei­gela­de­ne durch die – gege­be­nen­falls im Ver­hält­nis zum Antrag­stel­ler rechts­wid­ri­ge – Dienst­pos­ten­über­tra­gung sei­ne Aus­wahl­chan­cen nicht des­halb ver­bes­sern, weil die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ihm für eine spä­ter gege­be­nen­falls neu zu erstel­len­de dienst­li­che Beur­tei­lung zum Vor­teil gerei­chen könn­te. Denn im Ver­hält­nis zum Antrag­stel­ler müss­te die Dienst­her­rin die­se Auf­ga­ben­wahr­neh­mung aus­blen­den und durch eine (inso­weit) fik­ti­ve Fort­schrei­bung der vor­an­ge­gan­ge­nen dienst­li­chen Beur­tei­lung des Bei­gela­de­nen erset­zen 3.

Dabei lässt das Gericht ins­be­son­de­re nicht außer Acht, dass es nach dem bis­her von der Dienst­her­rin durch­ge­führ­ten Ver­fah­ren gar nicht auf eine Beur­tei­lung ankam. Das von der Dienst­her­rin bis­her durch­ge­führ­te Aus­wahl­ver­fah­ren sieht weder die Vor­la­ge schrift­li­cher Beur­tei­lun­gen noch qua­li­fi­zier­ter Arbeits­zeug­nis­se vor.

Viel­mehr stütz­te sich das Ver­fah­ren nach Beja­hung der grund­sätz­li­chen Eig­nung auf ein eig­nungs­dia­gnos­ti­sches Test­ver­fah­ren in Form eines Stress­ver­ar­bei­tungs­fra­ge­bo­gens gekop­pelt mit dem Bochu­mer Inven­tar der berufs­be­zo­ge­nen Per­sön­lich­keits­be­schrei­bung und dem Frei­bur­ger Per­sön­lich­keits­in­ven­tar. Zusätz­lich wur­de ein struk­tu­rier­tes Vor­stel­lungs­ge­spräch mit einem fünf­köp­fi­gen Aus­wahl­gre­mi­um geführt.

Ob die­ses Aus­wahl­ver­fah­ren recht­mä­ßig war, ins­be­son­de­re ob dem aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se bei Zugang zu öffent­li­chen Ämtern Genü­ge getan wur­de, ist Fra­ge des Haupt­sa­che­ver­fah­rens. Doch auch unter Annah­me einer Ver­pflich­tung der Dienst­her­rin zur Bei­zie­hung ent­spre­chen­der Beur­tei­lun­gen, fehlt es an der erfor­der­li­chen Eil­be­dürf­tig­keit.

Die etwai­gen vom Bei­gela­de­nen im Rah­men der kom­mis­sa­ri­schen Ver­tre­tung erlang­ten dienst­li­chen Erfah­run­gen und Kom­pe­ten­zen dürf­ten von der Dienst­her­rin im Rah­men eines erneut durch­zu­füh­ren­den Aus­wahl­ver­fah­rens nicht berück­sich­tigt wer­den 4.

Die­ser Recht­spre­chungs­an­satz ist auch auf die streit­ge­gen­ständ­li­che Ver­fah­rens­si­tua­ti­on zu über­tra­gen. Auch die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung nahm einen der­ar­ti­gen Anspruch nur dann an, wenn zu besor­gen war, dass der auf dem Dienst­pos­ten ein­ge­setz­te Beam­te einen rele­van­ten Erfah­rungs- und Bewäh­rungs­vor­sprung erlan­gen konn­te 5. Ein sol­cher ist nach der neue­ren Recht­spre­chung aber gera­de nicht mehr gege­ben.

Sinn und Zweck die­ser Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes ist es, die im Rah­men von Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten dro­hen­den Stel­len­blo­cka­den zu ver­mei­den, um die unun­ter­bro­che­ne Auf­ga­ben­wahr­neh­mung im Sin­ne einer Sicher­stel­lung des öffent­li­chen Inter­es­ses an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zu gewähr­leis­ten. Eine Unter­bre­chung der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung droht aller­dings unab­hän­gig von der Fra­ge, ob ein Kon­kur­ren­ten­streit einen Beför­de­rungs­dienst­pos­ten oder eine rei­ne Dienst­pos­ten­kon­kur­renz zum Gegen­stand hat.

Viel­mehr ist im Sin­ne eines Erst-Recht- Schlus­ses davon aus­zu­ge­hen, dass die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur kom­mis­sa­ri­schen Über­trag­bar­keit eines Beför­de­rungs­dienst­pos­tens wäh­rend eines lau­fen­den Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­rens, auch auf die Fäl­le der rei­nen Dienst­pos­ten­kon­kur­renz zu über­tra­gen ist. Wäh­rend im ers­te­ren Fall häu­fig sogar der Fall ein­tre­ten wird, dass erst­ma­lig Erfah­run­gen auf bis­her nicht zu leis­ten­den Gebie­ten gemacht wer­den, z.B. Füh­rungs­kom­pe­ten­zen, ist im Fall der rei­nen Dienst­pos­ten­kon­kur­renz regel­mä­ßig nur eine Ver­än­de­rung des Auf­ga­ben­fel­des – gege­be­nen­falls auch in Qua­li­tät oder Quan­ti­tät – zu erwar­ten.

Auch die Argu­men­ta­ti­on, für den kom­mis­sa­risch mit der Stel­le Betrau­ten dür­fe des­halb kei­ne dienst­li­che Beur­tei­lung im Wege einer fik­ti­ven Fort­schrei­bung der letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung erstellt wer­den, weil nicht nach­prüf­bar wäre, ob die Tätig­keit nicht doch Ein­fluss auf das Beur­tei­lungs­er­geb­nis hat­te, greift nicht durch. Das Ver­wal­tungs­ge­richt teilt die Beden­ken in Bezug auf die Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes, Art.19 Abs. 4 GG, nicht.

Zum einen han­delt es sich bei der vom Antrag­stel­ler monier­ten fik­ti­ven Fort­schrei­bung ledig­lich um eine vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auf­ge­zeig­te Mög­lich­keit, wie der Dienst­herr die gebo­te­ne Aus­blen­dung der auf dem rechts­wid­rig erlang­ten Dienst­pos­ten erbrach­ten Leis­tun­gen bei einer erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung bewerk­stel­li­gen kann, soll­te eine aktu­el­le dienst­li­che Beur­tei­lung des betref­fen­den Bewer­bers nicht mehr vor­lie­gen 6. Dies setzt also zunächst vor­aus, dass über­haupt eine dienst­li­che Beur­tei­lung bei der Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens erfor­der­lich ist sowie, dass eine hin­rei­chend aktu­el­le Beur­tei­lung nicht gege­ben ist.

Zum ande­ren oblä­ge eine sol­che fik­tiv fort­ge­schrie­be­ne Beur­tei­lung dann in einem eben sol­chen Maße der gericht­li­chen Kon­trol­le, wie jede ande­re Beur­tei­lung auch. Ins­be­son­de­re wäre es auch durch das Gericht über­prüf­bar, inwie­fern der Beur­tei­ler von sach­frem­den Erwä­gun­gen- hier die Ein­be­zie­hung der auf dem rechts­wid­rig erlang­ten Dienst­pos­ten erbrach­ten Leis­tun­gen- gelei­tet war. Soweit der Antrag­stel­ler vor­trägt, dass es kei­ne Mög­lich­keit gäbe zu über­prü­fen, ob der jewei­li­ge Beur­tei­ler tat­säch­lich die gege­be­nen Umstän­de voll­stän­dig aus­ge­blen­det habe, folgt das Gericht dem nicht. Im Rah­men der Plau­si­bi­li­sie­rung, ins­be­son­de­re auch einer gestei­ger­ten Plau­si­bi­li­sie­rungs­pflicht bei Abwei­chun­gen von der vor­he­ri­gen Beur­tei­lung, wäre es Auf­ga­be des Gerichts, gera­de auch die­sen Punkt beson­ders in den Blick zu neh­men.

Ein Anord­nungs­grund ist auch nicht des­we­gen gege­ben, weil der Bei­gela­de­ne mit­tel­bar von der gege­be­nen­falls rechts­wid­ri­gen Stel­len­be­set­zung pro­fi­tiert 7.

Auch ein mit­tel­ba­rer Erfah­rungs­ge­winn wäre bei einer erneut zu tref­fen­den Aus­wahl­ent­schei­dung nicht zu berück­sich­ti­gen. So kann im Rah­men eines struk­tu­rier­ten Aus­wahl­ge­sprä­ches zum Bei­spiel auf ent­spre­chen­de Fra­gen ver­zich­tet wer­den oder bei des­sen Bewer­tung geson­dert berück­sich­tigt wer­den, dass die ent­spre­chen­den Erfah­run­gen und Kennt­nis­se die zum Zeit­punkt der ursprüng­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung noch nicht vor­la­gen, dem Antrag­stel­ler nun­mehr nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kön­nen.

Das Gericht geht im Grund­satz davon aus, dass die Dienst­her­rin sich im Rah­men eines erneu­ten Aus­wahl­ver­fah­rens recht­streu ver­hal­ten wird. So zeigt auch ihr Vor­trag in die­sem Ver­fah­ren, dass sie sich ihrer Pflicht dazu bewusst ist. Aber auch unter Annah­me, dass dies nicht der Fall sein wird, besteht kein Anord­nungs­grund. Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung mit­tel­ba­rer Erfah­rungs­ge­win­ne ist eben­falls voll­um­fäng­lich durch das Gericht über­prüf­bar.

Das Gericht ist letzt­lich auch der Auf­fas­sung, dass eine kom­mis­sa­ri­sche Beset­zung des Dienst­pos­tens erfor­der­lich ist um die durch das Haupt­sa­che­ver­fah­ren ver­ur­sach­te Stel­len­blo­cka­de im Sin­ne der ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­ga­ben­wahr­neh­mung und der Funk­tio­na­li­tät der Dienst­her­rin zu sichern. Die streit­ge­gen­ständ­li­che Stel­le wird, wie sich einem Schrei­ben der Dienst­her­rin vom 18.11.2016 zum Haupt­sa­che­ver­fah­ren ent­neh­men lässt, der­zeit vom stell­ver­tre­ten­den Vor­stand wahr­ge­nom­men. Die­ser ist zugleich auch Lei­ter des Fach­be­rei­ches 3 bei der Dienst­her­rin. Bei bei­den Stel­len han­delt es sich um Voll­zeit­stel­len. Für die streit­ge­gen­ständ­li­che Dienst­stel­le ergibt sich dies schon aus der Stel­len­aus­schrei­bung. Es erschließt sich dem Gericht ohne wei­te­res, dass es nötig ist die Auf­ga­ben des Vor­stan­des der Dienst­her­rin wäh­rend des Zeit­raums des lau­fen­den Haupt­sa­che­ver­fah­rens an eine dazu befä­hig­te Per­son zu über­tra­gen. Des wei­te­ren ist offen­sicht­lich, dass die Voll­zeit­tä­tig­keit nur von einer aus­schließ­lich auf die­ser Stel­le täti­gen Per­son aus­ge­führt wer­den kann. Die dau­er­haf­te Wahr­neh­mung des Pos­tens durch den Stell­ver­tre­ter bis zum Streit­ent­scheid in der Haupt­sa­che ist einem ord­nungs­ge­mä­ßen Funk­tio­nie­ren der Beklag­ten abträg­lich.

Soweit der Antrag­stel­ler meint, dass die kom­mis­sa­ri­sche Beset­zung des Dienst­pos­tens nicht mit den zwin­gen­den Vor­ga­ben des Geset­zes zur Errich­tung der Lan­des­forst­an­stalt (LFA­ErG MV) ver­ein­bar sei und bereits daher ein Anord­nungs­grund gege­ben sei, lie­gen sei­ne Aus­füh­run­gen neben der Sache. Ob die Stel­len­be­set­zung an sich rechts­wid­rig ist, ist eine Fra­ge des Anord­nungs­an­spru­ches, hat jedoch kei­nen Ein­fluss auf den Anord­nungs­grund.

Eben­so ist es für die Fra­ge des Anord­nungs­grun­des uner­heb­lich, ob bei einer der­art ver­stan­de­nen Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes künf­tig ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Eil­ver­fah­ren in wei­ten Tei­len nicht mehr statt­fän­den. Dies ist zum einen uner­heb­lich, da sich die zu erwar­ten­de teil­wei­se Ver­schie­bung von Ver­fah­ren in das Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht auf die Fra­ge aus­wirkt, ob für den Antrag­stel­ler hier bei Abwar­ten des Haupt­sa­che­ent­scheids die Gefahr besteht, dass durch eine Ver­än­de­rung des bestehen­den Zustan­des die Ver­wirk­li­chung eines sei­ner Rech­te ver­ei­telt oder wesent­lich erschwert wer­den könn­te. Zum ande­ren über­sieht der Antrag­stel­ler, dass die neue­re Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aus­schließ­lich Bedeu­tung hat für den Fall kom­mis­sa­ri­scher Über­tra­gun­gen, nicht jedoch bei beab­sich­tig­ter end­gül­ti­ger Ein­wei­sung in eine Plan­stel­le. Das Eil­ver­fah­ren in Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren ist daher mit­nich­ten obso­let.

Fehlt es somit in jedem Fall bereits an einem Anord­nungs­grund, bedarf es kei­ner Über­prü­fung mehr, ob dem Antrag­stel­ler der gel­tend gemach­te Anord­nungs­an­spruch zusteht.

Ver­wal­tungs­ge­richt Greifs­wald, Beschluss vom 19. Janu­ar 2017 – 6 B 48/​17 HGW

  1. eben­so OVG Ber­lin, Beschluss vom 05.01.2017 – OVG 4 S 40.16; OVG Saar­land, Beschluss vom 09.09.2016 – 1 B 60/​16; VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 27.07.2016 – 4 S 1083/​16; a.A.: OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2016 – 6 B 487/​16; Nie­der­säch­si­sches OVG, Beschluss vom 03.01.2017 – 5 ME 157/​16[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016, 2 VR 2.15[]
  3. vgl. BVerwG, a. a. O. – für die Wahr­neh­mung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens[]
  4. von der Wei­den, Anmer­kung zu BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016, 2 VR 2.15, juris­PR-BVerwG 13/​2016 Anm. 1[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.02.2016, 1 WDS-VR 10/​15, juris; m.w.N.[]
  6. vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 29 f.[]
  7. a.A. OVG Lüne­burg, Beschluss vom 03.01.2017, 5 ME 157/​16[]