Kommissarische Stellenbesetzung – während des laufenden Hauptsacheverfahrens

8. Februar 2017 | Beamtenrecht
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Bei einer bloß kommissarischen Stellenbesetzung während eines laufenden Konkurrentenstreitverfahrens bestehts fehlt es für eine einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts an einem Anordnungsgrund.

Es besteht nicht die Gefahr, dass im Falle einer kommissarischen Übertragung der ausgeschriebenen Stelle die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte1.

Die Übertragung kann im Falle des Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden. Durch die dann zwischenzeitliche Tätigkeit des Konkurrenten auf der in Streit stehenden Stelle kann dieser keinen Vorteil, etwa in Form eines Bewährungsvorsprungs, erlangen, welcher dem Antragsteller hinsichtlich der Wahrung seiner Chancen, bei einem erneuten Auswahlverfahren mit seiner Bewerbung um diese Stelle durchzudringen, zum Nachteil gereichen könnte.

Zwar erhält der Beigeladene durch eine Übertragung der Stelle als Vorstand der Beklagten die Chance, sich auf dieser Stelle zu bewähren. Dies geschieht jedoch nicht in einer für die Wahrung der Bewerbungschancen des Antragstellers potenziell nachteiligen Weise. Ein dadurch erlangter Bewährungsvorsprung des Beigeladenen würde nämlich in einem neuen Auswahlverfahren nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Das Verwaltungsgericht legt insoweit den Ansatz der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde, wonach die von einem Beamten tatsächlich auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Mitbewerber nicht entgegengehalten werden dürfen2.

Insbesondere kann der Beigeladene durch die – gegebenenfalls im Verhältnis zum Antragsteller rechtswidrige – Dienstpostenübertragung seine Auswahlchancen nicht deshalb verbessern, weil die Aufgabenwahrnehmung ihm für eine später gegebenenfalls neu zu erstellende dienstliche Beurteilung zum Vorteil gereichen könnte. Denn im Verhältnis zum Antragsteller müsste die Dienstherrin diese Aufgabenwahrnehmung ausblenden und durch eine (insoweit) fiktive Fortschreibung der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen ersetzen3.

Dabei lässt das Gericht insbesondere nicht außer Acht, dass es nach dem bisher von der Dienstherrin durchgeführten Verfahren gar nicht auf eine Beurteilung ankam. Das von der Dienstherrin bisher durchgeführte Auswahlverfahren sieht weder die Vorlage schriftlicher Beurteilungen noch qualifizierter Arbeitszeugnisse vor.

Vielmehr stützte sich das Verfahren nach Bejahung der grundsätzlichen Eignung auf ein eignungsdiagnostisches Testverfahren in Form eines Stressverarbeitungsfragebogens gekoppelt mit dem Bochumer Inventar der berufsbezogenen Persönlichkeitsbeschreibung und dem Freiburger Persönlichkeitsinventar. Zusätzlich wurde ein strukturiertes Vorstellungsgespräch mit einem fünfköpfigen Auswahlgremium geführt.

Ob dieses Auswahlverfahren rechtmäßig war, insbesondere ob dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Grundsatz der Bestenauslese bei Zugang zu öffentlichen Ämtern Genüge getan wurde, ist Frage des Hauptsacheverfahrens. Doch auch unter Annahme einer Verpflichtung der Dienstherrin zur Beiziehung entsprechender Beurteilungen, fehlt es an der erforderlichen Eilbedürftigkeit.

Die etwaigen vom Beigeladenen im Rahmen der kommissarischen Vertretung erlangten dienstlichen Erfahrungen und Kompetenzen dürften von der Dienstherrin im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden4.

Dieser Rechtsprechungsansatz ist auch auf die streitgegenständliche Verfahrenssituation zu übertragen. Auch die bisherige Rechtsprechung nahm einen derartigen Anspruch nur dann an, wenn zu besorgen war, dass der auf dem Dienstposten eingesetzte Beamte einen relevanten Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung erlangen konnte5. Ein solcher ist nach der neueren Rechtsprechung aber gerade nicht mehr gegeben.

Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist es, die im Rahmen von Konkurrentenstreitigkeiten drohenden Stellenblockaden zu vermeiden, um die ununterbrochene Aufgabenwahrnehmung im Sinne einer Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung zu gewährleisten. Eine Unterbrechung der Aufgabenwahrnehmung droht allerdings unabhängig von der Frage, ob ein Konkurrentenstreit einen Beförderungsdienstposten oder eine reine Dienstpostenkonkurrenz zum Gegenstand hat.

Vielmehr ist im Sinne eines Erst-Recht- Schlusses davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur kommissarischen Übertragbarkeit eines Beförderungsdienstpostens während eines laufenden Konkurrentenstreitverfahrens, auch auf die Fälle der reinen Dienstpostenkonkurrenz zu übertragen ist. Während im ersteren Fall häufig sogar der Fall eintreten wird, dass erstmalig Erfahrungen auf bisher nicht zu leistenden Gebieten gemacht werden, z.B. Führungskompetenzen, ist im Fall der reinen Dienstpostenkonkurrenz regelmäßig nur eine Veränderung des Aufgabenfeldes – gegebenenfalls auch in Qualität oder Quantität – zu erwarten.

Auch die Argumentation, für den kommissarisch mit der Stelle Betrauten dürfe deshalb keine dienstliche Beurteilung im Wege einer fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung erstellt werden, weil nicht nachprüfbar wäre, ob die Tätigkeit nicht doch Einfluss auf das Beurteilungsergebnis hatte, greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht teilt die Bedenken in Bezug auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes, Art.19 Abs. 4 GG, nicht.

Zum einen handelt es sich bei der vom Antragsteller monierten fiktiven Fortschreibung lediglich um eine vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigte Möglichkeit, wie der Dienstherr die gebotene Ausblendung der auf dem rechtswidrig erlangten Dienstposten erbrachten Leistungen bei einer erneuten Auswahlentscheidung bewerkstelligen kann, sollte eine aktuelle dienstliche Beurteilung des betreffenden Bewerbers nicht mehr vorliegen6. Dies setzt also zunächst voraus, dass überhaupt eine dienstliche Beurteilung bei der Durchführung des Auswahlverfahrens erforderlich ist sowie, dass eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht gegeben ist.

Zum anderen obläge eine solche fiktiv fortgeschriebene Beurteilung dann in einem eben solchen Maße der gerichtlichen Kontrolle, wie jede andere Beurteilung auch. Insbesondere wäre es auch durch das Gericht überprüfbar, inwiefern der Beurteiler von sachfremden Erwägungen- hier die Einbeziehung der auf dem rechtswidrig erlangten Dienstposten erbrachten Leistungen- geleitet war. Soweit der Antragsteller vorträgt, dass es keine Möglichkeit gäbe zu überprüfen, ob der jeweilige Beurteiler tatsächlich die gegebenen Umstände vollständig ausgeblendet habe, folgt das Gericht dem nicht. Im Rahmen der Plausibilisierung, insbesondere auch einer gesteigerten Plausibilisierungspflicht bei Abweichungen von der vorherigen Beurteilung, wäre es Aufgabe des Gerichts, gerade auch diesen Punkt besonders in den Blick zu nehmen.

Ein Anordnungsgrund ist auch nicht deswegen gegeben, weil der Beigeladene mittelbar von der gegebenenfalls rechtswidrigen Stellenbesetzung profitiert7.

Auch ein mittelbarer Erfahrungsgewinn wäre bei einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen. So kann im Rahmen eines strukturierten Auswahlgespräches zum Beispiel auf entsprechende Fragen verzichtet werden oder bei dessen Bewertung gesondert berücksichtigt werden, dass die entsprechenden Erfahrungen und Kenntnisse die zum Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahlentscheidung noch nicht vorlagen, dem Antragsteller nunmehr nicht entgegengehalten werden können.

Das Gericht geht im Grundsatz davon aus, dass die Dienstherrin sich im Rahmen eines erneuten Auswahlverfahrens rechtstreu verhalten wird. So zeigt auch ihr Vortrag in diesem Verfahren, dass sie sich ihrer Pflicht dazu bewusst ist. Aber auch unter Annahme, dass dies nicht der Fall sein wird, besteht kein Anordnungsgrund. Die Nichtberücksichtigung mittelbarer Erfahrungsgewinne ist ebenfalls vollumfänglich durch das Gericht überprüfbar.

Das Gericht ist letztlich auch der Auffassung, dass eine kommissarische Besetzung des Dienstpostens erforderlich ist um die durch das Hauptsacheverfahren verursachte Stellenblockade im Sinne der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung und der Funktionalität der Dienstherrin zu sichern. Die streitgegenständliche Stelle wird, wie sich einem Schreiben der Dienstherrin vom 18.11.2016 zum Hauptsacheverfahren entnehmen lässt, derzeit vom stellvertretenden Vorstand wahrgenommen. Dieser ist zugleich auch Leiter des Fachbereiches 3 bei der Dienstherrin. Bei beiden Stellen handelt es sich um Vollzeitstellen. Für die streitgegenständliche Dienststelle ergibt sich dies schon aus der Stellenausschreibung. Es erschließt sich dem Gericht ohne weiteres, dass es nötig ist die Aufgaben des Vorstandes der Dienstherrin während des Zeitraums des laufenden Hauptsacheverfahrens an eine dazu befähigte Person zu übertragen. Des weiteren ist offensichtlich, dass die Vollzeittätigkeit nur von einer ausschließlich auf dieser Stelle tätigen Person ausgeführt werden kann. Die dauerhafte Wahrnehmung des Postens durch den Stellvertreter bis zum Streitentscheid in der Hauptsache ist einem ordnungsgemäßen Funktionieren der Beklagten abträglich.

Soweit der Antragsteller meint, dass die kommissarische Besetzung des Dienstpostens nicht mit den zwingenden Vorgaben des Gesetzes zur Errichtung der Landesforstanstalt (LFAErG MV) vereinbar sei und bereits daher ein Anordnungsgrund gegeben sei, liegen seine Ausführungen neben der Sache. Ob die Stellenbesetzung an sich rechtswidrig ist, ist eine Frage des Anordnungsanspruches, hat jedoch keinen Einfluss auf den Anordnungsgrund.

Ebenso ist es für die Frage des Anordnungsgrundes unerheblich, ob bei einer derart verstandenen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes künftig verwaltungsgerichtliche Eilverfahren in weiten Teilen nicht mehr stattfänden. Dies ist zum einen unerheblich, da sich die zu erwartende teilweise Verschiebung von Verfahren in das Hauptsacheverfahren nicht auf die Frage auswirkt, ob für den Antragsteller hier bei Abwarten des Hauptsacheentscheids die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines seiner Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Zum anderen übersieht der Antragsteller, dass die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausschließlich Bedeutung hat für den Fall kommissarischer Übertragungen, nicht jedoch bei beabsichtigter endgültiger Einweisung in eine Planstelle. Das Eilverfahren in Konkurrentenstreitverfahren ist daher mitnichten obsolet.

Fehlt es somit in jedem Fall bereits an einem Anordnungsgrund, bedarf es keiner Überprüfung mehr, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

Verwaltungsgericht Greifswald, Beschluss vom 19. Januar 2017 – 6 B 48/17 HGW

  1. ebenso OVG Berlin, Beschluss vom 05.01.2017 – OVG 4 S 40.16; OVG Saarland, Beschluss vom 09.09.2016 – 1 B 60/16; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.07.2016 – 4 S 1083/16; a.A.: OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2016 – 6 B 487/16; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 03.01.2017 – 5 ME 157/16
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016, 2 VR 2.15
  3. vgl. BVerwG, a. a. O. – für die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens
  4. von der Weiden, Anmerkung zu BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016, 2 VR 2.15, jurisPR-BVerwG 13/2016 Anm. 1
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.02.2016, 1 WDS-VR 10/15, juris; m.w.N.
  6. vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 29 f.
  7. a.A. OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.01.2017, 5 ME 157/16

 
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