Zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs.1 SG) kann das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet werden, die Versetzung des ausgewählten Bewerbers auf den höherwertigen Dienstposten bis zur wehrdienstgerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig rückgängig zu machen. Dies kann auch das Verbot umfassen, den ausgewählten Bewerber kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben des strittigen Dienstpostens zu betrauen.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Sachlich zuständig ist das Gericht der bereits anhängigen Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung – auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung – nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts2 kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich – unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen – in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt.
Zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) des Antragstellers ist das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet, bis zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal im Bundesministerium der Verteidigung die Versetzung des Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen.
Dies bedeutet, dass die entsprechende Verfügung aufzuheben ist. Vor dem Hintergrund der Umstände des vorliegenden Falls bedeutet dies weiter, dass es das Bundesministerium der Verteidigung (und die ihm nachgeordneten Dienststellen) zu unterlassen hat, den Beigeladenen anschließend wiederum mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens des …leiters … im … zu betrauen; die kommissarische Aufgabenwahrnehmung ist, sofern die amtsinterne Vertretungsregelung nicht ausreichen sollte, auf andere Weise sicherzustellen. Der vorläufige Rechtsschutz würde leerlaufen, wenn auch ein Obsiegen des Antragstellers nichts daran ändern könnte, dass der ausgewählte Konkurrent in einem Falle, in dem die Entscheidung zur Dienstpostenbesetzung bereits zwei Mal aufgehoben wurde und voraussichtlich ein drittes Mal aufzuheben sein wird, seinen materiellen Erfahrungsvorsprung gleichwohl immer weiter ausbaut.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. Februar 2015 – 1 WDS -VR 2.2014 –
- vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06 -?BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.[↩]
- vgl. – auch zum Folgenden – BVerwG, Beschlüsse vom 29.04.2010 – 1 WDS-VR 2.10, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn.20 f.; und vom 19.12 2011 – 1 WDS-VR 5.11, BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11 17[↩]
