Kon­kur­ren­ten­streit in der Bun­des­wehr – und der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz

Zur Siche­rung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs des unter­le­ge­nen Bewer­bers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs.1 SG) kann das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung ver­pflich­tet wer­den, die Ver­set­zung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers auf den höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten bis zur wehr­dienst­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che vor­läu­fig rück­gän­gig zu machen. Dies kann auch das Ver­bot umfas­sen, den aus­ge­wähl­ten Bewer­ber kom­mis­sa­risch mit der Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des strit­ti­gen Dienst­pos­tens zu betrau­en.

Kon­kur­ren­ten­streit in der Bun­des­wehr – und der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist im Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grund­sätz­lich statt­haft. Sach­lich zustän­dig ist das Gericht der bereits anhän­gi­gen Haupt­sa­che (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Zwar ver­fes­tigt sich eine ein­mal getrof­fe­ne mili­tä­ri­sche Ver­wen­dungs­ent­schei­dung – auch nach einer der Bewer­tung des Dienst­pos­tens ent­spre­chen­den Beför­de­rung oder Plan­stel­len­ein­wei­sung – nicht dahin, dass der durch sie begüns­tig­te Sol­dat eine recht­lich gesi­cher­te Posi­ti­on erwirbt, auf dem ihm zuge­wie­se­nen Dienst­pos­ten ver­blei­ben zu kön­nen; der Bei­gela­de­ne müss­te es viel­mehr hin­neh­men, von dem Dienst­pos­ten weg­ver­setzt zu wer­den, wenn der Antrag­stel­ler bei der Stel­len­be­set­zung ihm gegen­über rechts­wid­rig über­gan­gen wor­den wäre 1. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts und des für das Beam­ten­recht zustän­di­gen 2. Revi­si­ons­se­nats des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 2 kann sich in Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um die Beset­zung eines Dienst­pos­tens ein Anord­nungs­grund jedoch dar­aus erge­ben, dass ein rechts­wid­rig aus­ge­wähl­ter Bewer­ber auf dem Dienst­pos­ten einen Erfah­rungs­vor­sprung erlangt, der im Fall des Obsie­gens des Antrag­stel­lers in der Haupt­sa­che bei einer erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen wäre; dabei geht es um den mate­ri­el­len Erfah­rungs­vor­sprung, der sich – unab­hän­gig von bestimm­ten Beur­tei­lungs­zeit­räu­men oder Beur­tei­lungs­stich­ta­gen – in dem Leis­tungs­bild des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers nie­der­schlägt und den der rechts­wid­rig über­gan­ge­ne Bewer­ber nicht mehr aus­glei­chen kann. Ein inso­weit beur­tei­lungs­re­le­van­ter Erfah­rungs­vor­sprung und damit ein Anord­nungs­grund ist dann anzu­neh­men, wenn zwi­schen dem Dienst­an­tritt des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers auf dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten und der gericht­li­chen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che ein Zeit­raum von mehr als sechs Mona­ten liegt.

Zur Siche­rung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) des Antrag­stel­lers ist das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung ver­pflich­tet, bis zu einer Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts über den Antrag des Antrag­stel­lers auf gericht­li­che Ent­schei­dung gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung des Abtei­lungs­lei­ters Per­so­nal im Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung die Ver­set­zung des Bei­gela­de­nen vor­läu­fig rück­gän­gig zu machen.

Dies bedeu­tet, dass die ent­spre­chen­de Ver­fü­gung auf­zu­he­ben ist. Vor dem Hin­ter­grund der Umstän­de des vor­lie­gen­den Falls bedeu­tet dies wei­ter, dass es das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung (und die ihm nach­ge­ord­ne­ten Dienst­stel­len) zu unter­las­sen hat, den Bei­gela­de­nen anschlie­ßend wie­der­um mit der Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens des …lei­ters … im … zu betrau­en; die kom­mis­sa­ri­sche Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ist, sofern die amts­in­ter­ne Ver­tre­tungs­re­ge­lung nicht aus­rei­chen soll­te, auf ande­re Wei­se sicher­zu­stel­len. Der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz wür­de leer­lau­fen, wenn auch ein Obsie­gen des Antrag­stel­lers nichts dar­an ändern könn­te, dass der aus­ge­wähl­te Kon­kur­rent in einem Fal­le, in dem die Ent­schei­dung zur Dienst­pos­ten­be­set­zung bereits zwei Mal auf­ge­ho­ben wur­de und vor­aus­sicht­lich ein drit­tes Mal auf­zu­he­ben sein wird, sei­nen mate­ri­el­len Erfah­rungs­vor­sprung gleich­wohl immer wei­ter aus­baut.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 3. Febru­ar 2015 – 1 WDS ‑VR 2.2014 -

  1. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06 -?BVerw­GE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.[]
  2. vgl. – auch zum Fol­gen­den – BVerwG, Beschlüs­se vom 29.04.2010 – 1 WDS-VR 2.10, Buch­holz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn.20 f.; und vom 19.12 2011 – 1 WDS-VR 5.11, BVerw­GE 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11 17[]