Kon­kur­ren­ten­streit um die Stell­le eines Lei­ten­den Ober­staats­an­walts

Trotz for­mal glei­chem Gesamt­ur­teil ist ein Beam­ter oder Rich­ter, der im höhe­ren sta­tus­recht­li­chen Amt beur­teilt wor­den ist, bes­ser beur­teilt wor­den als ein Beam­ter oder Rich­ter im nied­ri­ge­ren Amt.

Kon­kur­ren­ten­streit um die Stell­le eines Lei­ten­den Ober­staats­an­walts

Zwar kann in beson­de­ren Ein­zel­fäl­len, eine Aus­nah­me vom Grund­satz vom höhe­ren Sta­tus­amt zu machen sein. Eine sol­che ist bei der Aus­wahl für die Stel­le eines Lei­ten­den Ober­staats­an­walts bei der Staats­an­walt­schaft bei einem Land­ge­richt nicht zu erken­nen.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dür­fen öffent­li­che Ämter im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne nur nach Kri­te­ri­en ver­ge­ben wer­den, die unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung betref­fen. Hier­bei han­delt es sich um Gesichts­punk­te, die dar­über Auf­schluss geben, in wel­chem Maße der Beam­te oder Rich­ter den Anfor­de­run­gen sei­nes Amts genügt und sich in einem höhe­ren Amt vor­aus­sicht­lich bewäh­ren wird. Aus­wahl­ent­schei­dun­gen sind danach grund­sätz­lich anhand aktu­el­ler dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen vor­zu­neh­men, die auf das Sta­tus­amt bezo­gen sind und eine Aus­sa­ge dazu tref­fen, ob und in wel­chem Maße der Beam­te den Anfor­de­run­gen sei­nes Amts und des­sen Lauf­bahn gewach­sen ist und sich im nächst­hö­he­ren Amt vor­aus­sicht­lich bewäh­ren wird 1.

Abs. 2 GG greift aber erst ein, wenn sich der Dienst­herr ent­schie­den hat, ein öffent­li­ches Amt zur Ver­fü­gung zu stel­len. Dies ist abhän­gig vom Vor­han­den­sein einer frei­en (Beför­de­rungs-)Plan­stel­le im Haus­halts­plan. Zudem unter­liegt es dem Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Dienst­herrn, ob eine freie Stel­le durch Umset­zung oder Ver­set­zung eines Beam­ten oder mit einem Beför­de­rungs­be­wer­ber besetzt wer­den soll 2.

Inso­fern ist die Aus­schrei­bung sowohl an Ver­set­zungs- als auch an Beför­de­rungs­be­wer­ber gerich­tet. Es lässt sich ihr aller­dings eine eben­falls dem vor­ge­schal­te­ten Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen zuzu­rech­nen­de Ein­schrän­kung dahin­ge­hend ent­neh­men, dass sich nur Staats­an­wäl­tin­nen und Staats­an­wäl­te bewer­ben kön­nen, und zwar nur sol­che, die sich bereits in einem Beför­de­rungs­amt befin­den, denn es wer­den "Erfah­run­gen in einer her­aus­ge­ho­be­nen Posi­ti­on inner­halb einer Staats­an­walt­schaft" gefor­dert. Dem­entspre­chend unter­schei­det sich der Aus­schrei­bungs­text von den vor­he­ri­gen Aus­schrei­bun­gen glei­cher Stel­len, in denen "Erfah­run­gen in einer her­aus­ge­ho­be­nen Lei­tungs­po­si­ti­on inner­halb einer Staats­an­walt­schaft" gefor­dert wur­den, die sich damit nur an Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber in höhe­ren Beför­de­rungs­äm­tern, die zugleich mit einer ent­spre­chen­den Lei­tungs­po­si­ti­on ver­bun­den waren (Lei­ten­de Ober­staats­an­wäl­tIn­nen und Ober­staats­an­wäl­tIn­nen als Stän­di­ge Ver­tre­ter/​Innen des Lei­ten­den Ober­staats­an­walts) rich­te­ten. Damit hat der Dienst­herrn im Rah­men sei­nes ihm zuste­hen­den Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens das Bewer­ber­feld – im Ver­gleich zu vor­he­ri­gen Aus­schrei­bun­gen – erwei­tert. Eine Ein­schrän­kung des Vor­rangs des Art. 33 Abs. 2 GG und damit der Aus­wahl anhand der aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen bei der Bewer­ber­aus­wahl inner­halb des der­art erwei­ter­ten Bewer­ber­fel­des ist damit nicht ver­bun­den.

Der im Aus­schrei­bungs­text eben­falls gefor­der­ten "beson­de­ren Bewäh­rung" kommt dane­ben kei­ne den Leis­tungs­grund­satz des Art. 33 Abs. 2 GG ein­schrän­ken­de Bedeu­tung zu, da hier­mit von vorn­her­ein nur Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber mit her­aus­ra­gen­der Beur­tei­lung in die Aus­wahl genom­men wer­den sol­len 3.

Zwar kann aus­nahms­wei­se das Bewer­ber­feld durch eine Aus­schrei­bung auch mit der Fol­ge, dass bes­ser beur­teil­te Bewer­ber nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den können/​brauchen, ein­ge­engt wer­den, etwa, wenn die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben eines Dienst­pos­tens zwin­gend beson­de­re Kennt­nis­se oder Fähig­kei­ten vor­aus­setzt, die ein Lauf­bahn­be­wer­ber regel­mä­ßig nicht mit­bringt und sich in ange­mes­se­ner Zeit und ohne unzu­mut­ba­re Beein­träch­ti­gung der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung auch nicht ver­schaf­fen kann, wie dies ins­be­son­de­re bei zwin­gend not­wen­di­gen Fach­aus­bil­dun­gen der Fall sein kann 4. Eine sol­che Ein­schrän­kung ent­hält der Aus­schrei­bungs­text nicht. Sie wäre auch nur schwer­lich mit den tat­säch­li­chen Anfor­de­run­gen an die zu ver­ge­ben­de Stel­le (Leitende/​r Oberstaatsanwält/​in bei der Staats­an­walt­schaft bei dem Land­ge­richt …), die sich inso­weit von dem zu ver­ge­ben­den Amt (Leitende/​r Oberstaatsanwält/​in bei der Staats­an­walt­schaft bei einem Land­ge­richt) nicht auf­grund irgend­wel­cher Beson­der­hei­ten unter­schei­det, zu ver­ein­ba­ren.

Ver­bleibt es danach dabei, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung grund­sätz­lich anhand der aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen vor­zu­neh­men ist, sind bei der Aus­wahl­ent­schei­dung vom Dienst­herrn die Beur­tei­lun­gen, soweit sie aus­sa­ge­kräf­tig sind, in ihrer Gesamt­heit zugrun­de zu legen. Maß­geb­lich ist in ers­ter Linie das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil, wel­ches anhand einer Wür­di­gung, Gewich­tung und Abwä­gung der ein­zel­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Gesichts­punk­te gebil­det wur­de 5.

In bestimm­ten Fäl­len lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienst­herr die Kan­di­da­ten im Anschluss an den Ver­gleich der Gesamt­ur­tei­le anhand der für das Beför­de­rungs­amt wesent­li­chen Ein­zel­aus­sa­gen der dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen wei­ter ver­gleicht. Dies kommt ins­be­son­de­re bei wesent­lich glei­chem Gesamt­ergeb­nis in Betracht. Gera­de dann kommt den Ein­zel­aus­sa­gen nach dem Sinn und Zweck der dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen, über Leis­tung und Eig­nung der Beam­ten ein dif­fe­ren­zier­tes Bild zu geben, beson­de­re Bedeu­tung zu. Inso­weit gibt der Aus­schrei­bungs­text mit den wei­te­ren dort genann­ten Anfor­de­run­gen vor, wel­chen Kri­te­ri­en bei der Aus­wahl­ent­schei­dung bei glei­chen Gesamt­ur­tei­len beson­de­re Bedeu­tung zukommt 6.

Ist danach eine wei­te­re Ein­zel­aus­schöp­fung nur bei im wesent­li­chen glei­chen Gesamt­ur­tei­len zuläs­sig, ist vor­ran­gig zu ermit­teln, ob die Bewer­be­rin­nen im wesent­li­chen gleich beur­teilt sind. Zwar sind die Bei­gela­de­ne und die Antrag­stel­le­rin for­mal gleich beur­teilt wor­den. Ob nach ihrem Gesamt­ergeb­nis wesent­lich glei­che Beur­tei­lun­gen vor­lie­gen, die einen sol­chen wei­te­ren Ver­gleich ermög­li­chen, rich­tet sich aber nicht allein nach dem for­ma­len Gesamt­ur­teil. Viel­mehr sind – davon ist das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­gan­gen – auch etwai­ge Unter­schie­de im Maß­stab der Beur­tei­lung der Bewer­ber zu berück­sich­ti­gen. Sol­che Unter­schie­de kom­men etwa dann in Betracht, wenn sich bei kon­kur­rie­ren­den Bewer­bern die dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen auf unter­schied­li­che Sta­tus­äm­ter bezie­hen, da an Inha­ber eines höhe­ren sta­tus­recht­li­chen Amtes von vorn­her­ein höhe­re Erwar­tun­gen zu stel­len sind als an Inha­ber eines nied­ri­ge­ren sta­tus­recht­li­chen Amtes 7. Damit ist die Antrag­stel­le­rin, da sie im höhe­ren sta­tus­recht­li­chen Amt beur­teilt wor­den ist, trotz for­mal glei­chem Gesamt­ur­teil bes­ser beur­teilt wor­den als die Bei­gela­de­ne.

Der Ein­wand des Dienst­herrn, die Antrag­stel­le­rin habe kei­nen Bewer­tungs­vor­sprung auf­grund des höhe­ren sta­tus­recht­li­chen Amtes, da die Höher­wer­tig­keit des Amtes nicht aus einer unter­schied­li­chen Besol­dungs­grup­pe, son­dern allein aus einer Ver­tre­ter­zu­la­ge fol­ge, über­sieht die besol­dungs- und ins­be­son­de­re sta­tus­recht­li­che Rele­vanz der Amts­zu­la­ge und blen­det zudem ihre Amts­be­zeich­nung aus. Das Amt im sta­tus­recht­li­chen Sinn ist gekenn­zeich­net durch die Amts­be­zeich­nung, die Zuge­hö­rig­keit zu einer Lauf­bahn und die Zuord­nung zu einer Besol­dungs­grup­pe. Die Antrag­stel­le­rin ist Inha­be­rin eines höhe­ren Sta­tusam­tes. Sie ist nicht Ober­staats­an­wäl­tin und dane­ben Ver­tre­te­rin, son­dern sie ist "Ober­staats­an­wäl­tin als stän­di­ge Ver­tre­te­rin einer Lei­ten­den Ober­staats­an­wäl­tin oder eines Lei­ten­den Ober­staats­an­walts bei einer Staats­an­walt­schaft bei einem Land­ge­richt" (Amts­be­zeich­nung) und erhält in die­sem Amt nicht etwa eine blo­ße Ver­tre­ter­zu­la­ge, son­dern eine besol­dungs- und ver­sor­gungs­recht­lich rele­van­te Amts­zu­la­ge (Bes­Gr. R 2 mit Amts­zu­la­ge nach Fuß­no­te 6 zur Bes­Gr. R 2). Amts­zu­la­gen sind Bestand­teil des Grund­ge­halts (§ 46 Abs. 2 Satz 2 BesG); eine Besol­dung mit Amts­zu­la­ge ist sta­tus­recht­lich eine ande­re Besol­dungs­grup­pe als die­je­ni­ge ohne Amts­zu­la­ge.

Auch wenn der Grund­satz vom höhe­ren Sta­tus­amt nicht sche­ma­tisch auf jeden Fall einer Beför­de­rungs­kon­kur­renz zwi­schen zwei Beam­ten oder Rich­tern unter­schied­li­cher Sta­tus­äm­ter ange­wen­det wer­den kann, son­dern das zusätz­lich zu berück­sich­ti­gen­de Gewicht der in einem höhe­ren Sta­tus­amt erteil­ten Beur­tei­lung von den Umstän­den des Ein­zel­falls abhängt 8, sind sol­che Umstän­de des Ein­zel­falls vor­lie­gend nicht ersicht­lich, zumin­dest nicht – so das Ver­wal­tungs­ge­richt – nach­voll­zieh­bar und schlüs­sig doku­men­tiert.

So kam es in der zitier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 9 für die dort aus­ge­schrie­be­ne Stel­le vor­ran­gig auf die Recht­spre­chungs- und nicht auf die Ver­wal­tungs­tä­tig­keit mit der Fol­ge an, dass die sta­tus­recht­li­che Bes­ser­stel­lung, die aus­schließ­lich auf der höhe­ren Zahl der Rich­ter­plan­stel­len im Gerichts­be­zirk des Bewer­bers und damit auf sei­ner Ver­wal­tungs­tä­tig­keit beruh­te, nicht ent­schei­dend war 10. Um einen sol­chen Fall, in dem die­je­ni­ge Tätig­keit, die die sta­tus­recht­li­che Bes­ser­stel­lung eines Bewer­bers begrün­det, für das aus­ge­schrie­be­ne Amt nur von nach­ran­gi­ger Bedeu­tung ist, geht es hier indes nicht.

Aner­kannt ist des Wei­te­ren, dass bei nicht wesent­lich glei­chen Beur­tei­lun­gen der unmit­tel­ba­re Ver­gleich ein­zel­ner Fest­stel­lun­gen ("Aus­schöp­fung" bezie­hungs­wei­se "Aus­schär­fung") aus­nahms­wei­se bei Vor­lie­gen zwin­gen­der Grün­de zuläs­sig ist 11. Sol­che zwin­gen­den Grün­de füh­ren eben­falls zur Durch­bre­chung des Grund­sat­zes vom höhe­ren Sta­tus­amt und sind ange­nom­men wor­den, wenn dem bes­se­ren Gesamt­ur­teil ein gerin­ge­rer Aus­sa­ge­wert zukommt, weil die Tätig­keit im ange­streb­ten Amt in einem sol­chen Aus­maß von ein­zel­nen ganz spe­zi­fi­schen Anfor­de­run­gen geprägt oder ins­ge­samt von der bis­he­ri­gen Tätig­keit der Bewer­ber so weit ent­fernt ist, dass das Gewicht des Gesamt­ur­teils im Bewer­ber­ver­gleich zurück­tre­ten muss 12. Auch um einen sol­chen Fall geht es hier nicht.

Im Gegen­teil ist die Tätig­keit der Antrag­stel­le­rin, die ihre sta­tus­recht­li­che Bes­ser­stel­lung gegen­über der Bei­gela­de­nen begrün­det, für das aus­ge­schrie­be­ne Amt von zen­tra­ler Bedeu­tung. Die Tätig­keit im ange­streb­ten Amt ist auch nicht von ein­zel­nen ganz spe­zi­fi­schen Anfor­de­run­gen geprägt oder ins­ge­samt mit der bis­he­ri­gen Tätig­keit der Bewer­be­rin­nen nicht im Ansatz zu ver­glei­chen, son­dern baut auf der bis­he­ri­gen Tätig­keit der Bewer­be­rin­nen auf. Inso­weit heißt es im Aus­schrei­bungs­text wei­ter:

"Gesucht wird eine enga­gier­te und ver­ant­wor­tungs­be­wuss­te Per­sön­lich­keit, die den durch­ge­führ­ten und anste­hen­den Ver­än­de­run­gen in der Jus­tiz auf­ge­schlos­sen gegen­über­steht und in der Lage ist, die­se aktiv gestal­tend vor­an­zu­trei­ben. Unver­zicht­bar sind ein aus­ge­präg­tes Orga­ni­sa­ti­ons­ver­mö­gen sowie die beson­de­re Befä­hi­gung zur Per­so­nal­füh­rung; gefor­dert ist ein koope­ra­ti­ver Füh­rungs­stil, der ins­be­son­de­re die für die neu­en Tech­ni­ken und Orga­ni­sa­ti­ons­for­men not­wen­di­ge Akzep­tanz aller in der Jus­tiz Täti­gen schafft und sie zur ver­ant­wort­li­chen Mit­ge­stal­tung im Inter­es­se des Anse­hens der Jus­tiz in der Öffent­lich­keit moti­viert."

Gefor­dert wer­den danach wegen der das aus­ge­schrie­be­ne Amt aus­ma­chen­den Behör­den­lei­ter­funk­ti­on Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se im Bereich der Ver­wal­tung und Lei­tung einer Behör­de.

Bei­de Bewer­be­rin­nen sind sowohl als Ober­staats­an­wäl­tin­nen tätig, inso­fern also Dezer­nen­tin­nen wie ande­re Staats­an­wäl­te auch, wobei die Antrag­stel­le­rin, da sie Ober­staats­an­wäl­tin in einer Staats­an­walt­schaft bei einem Land­ge­richt ist, zugleich Lei­tungs­auf­ga­ben als Abtei­lungs­lei­te­rin hat. Die Bei­gela­de­ne ist als Ober­staats­an­wäl­tin bei der Staats­an­walt­schaft bei dem Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richt grund­sätz­lich nicht Abtei­lungs­lei­te­rin (dies sind dort die Lei­ten­den Ober­staats­an­wäl­te). In ihre Zustän­dig­keit fal­len aller­dings Ver­wal­tungs­tä­tig­kei­ten, bei denen sie die Behör­den­lei­tung zu ver­tre­ten hat ("ver­wal­tungs­lei­ten­de Auf­ga­ben"). Die Antrag­stel­le­rin ist aber nicht nur Ober­staats­an­wäl­tin bei einer Staats­an­walt­schaft bei einem Land­ge­richt, son­dern zugleich die Stän­di­ge Ver­tre­te­rin des Lei­ten­den Ober­staats­an­walts bei der Staats­an­walt­schaft bei dem Land­ge­richt … und damit zugleich stell­ver­tre­ten­de Behör­den­lei­te­rin. Zu dem mit ihrem Amt ver­bun­de­nen Auf­ga­ben­be­reich gehö­ren inso­weit nicht nur Stell­ver­tre­ter­tä­tig­keit, son­dern auch – wie bei den Vize­prä­si­den­tin­nen und Vize­prä­si­den­ten der Gerich­te – ihr vom Behör­den­lei­ter zur eigen­stän­di­gen Wahr­neh­mung über­tra­ge­ne Ver­wal­tungs-/Lei­tungs­auf­ga­ben.

Sind danach (bis­lang) weder zwin­gen­de Umstän­de ersicht­lich noch sonst dar­ge­tan, die auch bei unter­schied­lich zu gewich­ten­den Beur­tei­lun­gen einen Rück­griff auf die Ein­zel­fest­stel­lun­gen begrün­den könn­ten, ver­bleibt es bei dem Leis­tungs­vor­sprung der Antrag­stel­le­rin auf­grund for­mal glei­cher Bewer­tung im höhe­ren Sta­tus­amt.

Die wei­te­ren Ein­wän­de des Dienst­herrn, die sich gegen die dienst­li­che Beur­tei­lung der Antrag­stel­le­rin rich­ten, ver­mö­gen der Beschwer­de eben­falls nicht zum Erfolg zu ver­hel­fen.

Inso­weit ist vor­aus­zu­schi­cken, dass sich nach Nr. 4.2 der Richt­li­ni­en für die Beur­tei­lung der Staats­an­wäl­tin­nen und Staats­an­wäl­te des Lan­des Schles­wig-Hol­stein 13 die Bewer­tung von Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung im Hin­blick auf die ein­zel­nen Beur­tei­lungs­merk­ma­le nach den Anfor­de­run­gen der im Beur­tei­lungs­zeit­raum wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben rich­tet. Nach Nr. 4.3 der Beur­tei­lungs­richt­li­nie ist die dienst­li­che Beur­tei­lung mit einem Gesamt­ur­teil abzu­schlie­ßen, das eine zusam­men­fas­sen­de Bewer­tung der Eig­nung für die im Beur­tei­lungs­zeit­raum wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben ent­hält.

Woll­te man die sich danach auf die "wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben" bezie­hen­den dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen als stets auf das Amt im kon­kret funk­tio­nel­len Sinn (den Dienst­pos­ten) beschränk­te Beur­tei­lun­gen ver­ste­hen, gäbe es der­zeit kei­ne Beur­tei­lun­gen, die eine aus­rei­chen­de Grund­la­ge für eine Aus­wahl­ent­schei­dung nach Art. 33 Abs. 2 GG sein könn­ten, und das Ver­fah­ren wäre bereits aus die­sem Grun­de solan­ge abzu­bre­chen, bis der Dienst­herrn neue Richt­li­ni­en erstellt hat, auf­grund derer die Bewerber/​innen neu beur­teilt wor­den sind. Wie bereits ein­gangs aus­ge­führt, sind Aus­wahl­ent­schei­dun­gen grund­sätz­lich anhand aktu­el­ler dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen vor­zu­neh­men, die auf das Sta­tus­amt bezo­gen sind und eine Aus­sa­ge dazu tref­fen, ob und in wel­chem Maße der Beam­te den Anfor­de­run­gen sei­nes (Status-)Amts und des­sen Lauf­bahn gewach­sen ist und sich im nächst­hö­he­ren Amt vor­aus­sicht­lich bewäh­ren wird 1. Dem­entspre­chend ist die Bezug­nah­me auf die "wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben" in Nr. 4.2 und 4.3 der Richt­li­ni­en dahin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass die­se Auf­ga­ben einer­seits Aus­gangs­punkt der auf das Sta­tus­amt bezo­ge­nen dienst­li­chen Beur­tei­lung sind, ande­rer­seits aber damit zugleich vor­ge­ge­ben ist, dass Staats­an­wäl­tin­nen oder Staats­an­wäl­te, die sich in der soge­nann­ten Erpro­bungs­ab­ord­nung beim Gene­ral­staats­an­walt befin­den, dort an den (stren­ge­ren) Maß­stä­ben des wahr­ge­nom­me­nen höher­wer­ti­gen Amtes beur­teilt wer­den sol­len. Die­ses Ver­ständ­nis ent­spricht auch der bis­he­ri­gen Beur­tei­lungs­pra­xis in Schles­wig-Hol­stein.

Soll­te daher – so der Vor­trag des Dienst­herrn – die Antrag­stel­le­rin tat­säch­lich nur in Bezug auf die von ihr wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben, nicht aber in Bezug auf das von ihr im Beur­tei­lungs­zeit­raum inne­ge­hab­te höhe­re Sta­tus­amt beur­teilt wor­den sein, läge eine feh­ler­haf­te dienst­li­che Beur­tei­lung vor. In einem sol­chen Fall hät­te der Dienst­herrn die als feh­ler­haft erkann­te – weil auf einem unzu­tref­fen­den Maß­stab beru­hen­de – Beur­tei­lung zurück­ge­ben müs­sen, damit nach Erstel­lung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beur­tei­lung für die Antrag­stel­le­rin der Aus­wahl­vor­gang fort­ge­setzt wer­den kann.

Aus­ge­hend von dem – wie dar­ge­legt – unzu­tref­fen­den Ansatz, Bezugs­punkt der dienst­li­chen Beur­tei­lung sei die Tätig­keit der Antrag­stel­le­rin als Ober­staats­an­wäl­tin, da die­se die Ver­tre­tung nur im Ver­tre­tungs­fall wahr­zu­neh­men habe, meint der Dienst­herrn, dass es kei­nen Bewer­tungs­vor­sprung der Antrag­stel­le­rin gebe, da sich ihre Beur­tei­lung nicht auf die Ver­tre­tung des Behör­den­lei­ters bezie­he, was ein Ver­gleich der Auf­ga­ben eines Lei­ten­den Ober­staats­an­wal­tes einer Staats­an­walt­schaft mit ihrer Beur­tei­lung erge­be. Die Beur­tei­lung dif­fe­ren­zie­re zudem erkenn­bar zwi­schen den Auf­ga­ben, die die Antrag­stel­le­rin in ihrer Funk­ti­on als Ober­staats­an­wäl­tin aus­ge­übt habe, sowie den Auf­ga­ben, die sie als Ver­tre­te­rin des Lei­ten­den Ober­staats­an­wal­tes wahr­ge­nom­men habe, wobei die Beur­tei­lung hin­sicht­lich letz­te­rer deut­li­che Ein­schrän­kun­gen ent­hal­te. So fol­ge aus den Aus­füh­run­gen der Beur­tei­lung (die letz­ten bei­den Absät­ze zur Begrün­dung des Ein­zel­merk­mals "Fach­kennt­nis­se"), dass sich die her­aus­ra­gen­de Gesamt­be­ur­tei­lung gera­de nicht auf die Stell­ver­tre­ter­tä­tig­keit der Antrag­stel­le­rin bezie­he, son­dern im Gegen­teil in die­sem Bereich auf Schwä­chen hin­ge­wie­sen wer­de. Auch im Gesamt­ur­teil wer­de inso­weit sehr fein­sin­nig dif­fe­ren­ziert. Im drit­ten Absatz der Begrün­dung des Gesamt­ur­teils wer­de zwar ver­bal auf die stell­ver­tre­ten­de Behör­den­lei­tung abge­stellt, tat­säch­lich gehe es aber um den kol­le­gia­len Umgang mit Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern, was Auf­ga­be einer jeden Vor­ge­setz­ten und nicht nur der stell­ver­tre­ten­den Behör­den­lei­te­rin sei. Allein hier­auf bezie­he sich das Wort "so"; die die Amts­zu­la­ge recht­fer­ti­gen­de Stell­ver­tre­ter­tä­tig­keit wer­de in den nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen der Begrün­dung des Gesamt­ur­teils gera­de nicht auf­ge­grif­fen. Ins­ge­samt sei fest­zu­stel­len, dass die Antrag­stel­le­rin gera­de in der Ver­tre­ter­funk­ti­on kei­ne her­aus­ra­gen­de Beur­tei­lung erhal­ten habe.

Selbst wenn man dem unzu­tref­fen­den Ansatz des Dienst­herrn fol­gend die Beur­tei­lung nach den in ihrer Gesamt­heit zum mit dem inne­ge­hab­ten Amt ver­bun­de­nen ein­zel­nen Auf­ga­ben der Antrag­stel­le­rin zer­le­gen woll­te, kann der Dienst­herrn mit die­sen Argu­men­ten nicht durch­drin­gen. Im Ein­zel­nen:

Die Beur­tei­lung der Antrag­stel­le­rin bezieht sich eben­falls auf die Ver­tre­tung des Behör­den­lei­ters und kommt auch hin­sicht­lich die­ser Auf­ga­ben zu einem her­vor­ra­gen­den Ergeb­nis. Dies ergibt sich zunächst ein­mal aus dem Gesamt­ur­teil. Dort heißt es auf S. 14 ein­lei­tend: "Ober­staats­an­wäl­tin … hat sich seit ihrer Ernen­nung zur Ober­staats­an­wäl­tin als stän­di­ge Ver­tre­te­rin des Lei­ten­den Ober­staats­an­wal­tes bei der Staats­an­walt­schaft … ins­ge­samt her­vor­ra­gend bewährt."

Bereits die For­mu­lie­rung, dass sie sich "ins­ge­samt her­vor­ra­gend bewährt hat" und das "als stän­di­ge Ver­tre­te­rin des Lei­ten­den Ober­staats­an­wal­tes", ver­deut­licht, dass sich ihre Beur­tei­lung auf das höhe­re Sta­tus­amt bezieht.

Im drit­ten Absatz des Gesamt­ur­teils heißt es:"Als stell­ver­tre­ten­de Behör­den­lei­te­rin sucht sie mit größ­tem Enga­ge­ment stets ach­tungs- und ver­ständ­nis­voll die Zusam­men­ar­beit mit den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern der Behör­de…."

Es mag zutref­fen, dass der kol­le­gia­le Umgang mit Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern Auf­ga­be eines jeden Vor­ge­setz­ten ist. Dies ändert jedoch nichts dar­an, dass sich die Begrün­dung des Gesamt­ur­teils eben (auch) auf die stell­ver­tre­ten­de Behör­den­lei­tung bezieht und dort das Enga­ge­ment und die Zusam­men­ar­beit mit den Mit­ar­bei­tern und Mit­ar­bei­te­rin­nen noch ein­mal aus­drück­lich her­vor­hebt.

Dar­über hin­aus ent­hält die gesam­te Beur­tei­lung bei den ein­zel­nen Merk­ma­len immer wie­der Pas­sa­gen, die sich gera­de mit der Ver­tre­tung des Behör­den­lei­ters befas­sen. So heißt es z.B. auf S. 11 bei dem Merk­mal Koope­ra­ti­on: "Sowohl im eige­nen Dezer­nat, als auch als Abtei­lungs­lei­te­rin und als stän­di­ge Ver­tre­te­rin des Behör­den­lei­ters begeg­net Frau … allen Behör­den­an­ge­hö­ri­gen respekt­voll, freund­lich und auf­ge­schlos­sen für jed­we­de Pro­ble­me, bei deren Lösung sie sich regel­mä­ßig mit bes­tem Erfolg enga­giert und dabei gleich­zei­tig auf eine auf­ga­ben­be­zo­ge­ne und ziel­ge­rich­te­te Pla­nung ach­tet".

Ledig­lich bei zwei Beur­tei­lungs­merk­ma­len auf S. 8 und 9 wird nicht zusätz­lich auf die Stell­ver­tre­tung ein­ge­gan­gen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sich die Beur­tei­lung nicht auf das höhe­re Sta­tus­amt bezieht, son­dern ver­deut­licht viel­mehr, dass es eben kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den ein­zel­nen Auf­ga­ben gibt, son­dern es sich um eine ein­heit­li­che Beur­tei­lung aller mit dem Amt zusam­men­hän­gen­den Auf­ga­ben der Antrag­stel­le­rin han­delt.

Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Antrag­stel­le­rin nicht alle Auf­ga­ben des Behör­den­lei­ters wahr­ge­nom­men hat. Es ist die zwangs­läu­fi­ge Fol­ge einer Ver­tre­tung, dass nicht alle Auf­ga­ben wahr­ge­nom­men wer­den, son­dern nur die über­tra­ge­nen Lei­tungs­auf­ga­ben und die im Rah­men der Urlaubs- und Krank­heits­ver­tre­tung anfal­len­den. Die­se Ein­schrän­kung führt jedoch nur dazu, dass die Antrag­stel­le­rin nicht alle Kennt­nis­se eines Behör­den­lei­ters im Rah­men ihrer Auf­ga­be als Stell­ver­tre­te­rin unter Beweis stel­len konn­te, es bedeu­tet jedoch nicht, dass sie Schwä­chen hin­sicht­lich die­ser Auf­ga­ben auf­weist. Andern­falls wür­de eine sol­che Sicht­wei­se dazu füh­ren, dass sämt­li­che Kennt­nis­se eines ange­streb­ten Amtes vor einer Beför­de­rung unter Beweis gestellt wer­den müss­ten und dies nur mög­lich wäre, indem man das Amt an sich schon aus­üb­te.

Dass sich aus der Beur­tei­lung Schwä­chen in der Aus­übung der Funk­ti­on eines Behör­den­lei­ters erge­ben sol­len, ist eben­falls nicht nach­voll­zieh­bar. So ergibt sich aus S. 7, letz­ter Absatz, dass die Antrag­stel­le­rin über ein gro­ßes Orga­ni­sa­ti­ons­ge­schick ver­fügt, "dass sie in ihrer wei­te­ren Auf­ga­be als stän­di­ge Ver­tre­te­rin des Behör­den­lei­ters an den Tag legt." Auf S. 10 unter dem Merk­mal Arbeits­pla­nung heißt es: "So gelingt es ihr, ihre viel­fäl­ti­gen Auf­ga­ben im Dezer­nat, aber auch bei der Ver­tre­tung des Behör­den­lei­ters, ins­be­son­de­re der Erar­bei­tung der Geschäfts­ver­tei­lung im höhe­ren Dienst und bei der Rege­lung der Ver­tre­tung, so zu struk­tu­rie­ren, dass kei­ne Rei­bungs- und Zeit­ver­lus­te ent­ste­hen."

Wei­ter heißt es auf S. 11 unter dem Merk­mal Ver­hand­lungs­ge­schick: "In ihrem Dezer­nat und als stell­ver­tre­ten­de Behör­den­lei­te­rin beweist Frau … ein gro­ßes Ver­hand­lungs­ge­schick."

Aus die­sen Pas­sa­gen der Beur­tei­lung und aus der Ein­lei­tung des Gesamt­ur­teils wird hin­rei­chend deut­lich, dass auch die Auf­ga­be der stell­ver­tre­ten­den Behör­den­lei­te­rin Bezugs­punkt für die her­vor­ra­gen­de Beur­tei­lung war. Eine Schwä­che oder eine ande­re – schlech­te­re – Beur­tei­lung des Amtes der Stell­ver­tre­ten­den Behör­den­lei­te­rin kann nicht dar­in gese­hen wer­den, dass die Antrag­stel­le­rin eini­ge Auf­ga­ben nicht wahr­ge­nom­men hat. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Beur­tei­lung eine dahin­ge­hen­de Dif­fe­ren­zie­rung vor­nimmt.

Soweit der Dienst­herrn schließ­lich meint, er habe die Aus­wahl­ent­schei­dung auch aus­rei­chend begrün­det, bezie­hen sich sei­ne Aus­füh­run­gen auf die gericht­li­che Über­prü­fung von Aus­wahl­er­wä­gun­gen bei im wesent­li­chen gleich beur­teil­ten Bewer­bern. Dar­um geht es jedoch vor­lie­gend nicht, son­dern dar­um, ob der Dienst­herrn nach­voll­zieh­ba­re Umstän­de des Ein­zel­fal­les dar­ge­legt hat, die eine Aus­nah­me von dem Grund­satz des Eig­nungs­vor­sprungs bei for­mal glei­cher Beur­tei­lung im höhe­ren Sta­tus­amt recht­fer­ti­gen kön­nen. Fehlt es dar­an – und etwas Gegen­tei­li­ges ist bis­lang nicht dar­ge­legt –, ist weder eine Aus­schöp­fung des Gesamt­ur­teils noch ein Rück­griff auf Ein­zel­fest­stel­lun­gen zuläs­sig.

Abschlie­ßend gibt das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren auf­grund der sich erheb­lich unter­schei­den­den Beur­tei­lungs­zeit­räu­me (über elf Jah­re und fünf ein­halb Jah­re) Anlass zu dem Hin­weis, dass es Zwei­feln unter­liegt, ob Beur­tei­lun­gen bei der­art unter­schied­li­chen Zeit­räu­men noch mit­ein­an­der ver­gleich­bar und damit geeig­ne­te Aus­wahl­grund­la­ge sein kön­nen. Eine (mög­li­che) Anglei­chung der­ar­tig unter­schied­li­cher Beur­tei­lungs­zeit­räu­me bei Anlass­be­ur­tei­lun­gen im Aus­wahl­ver­fah­ren (oder im Vor­we­ge) ist hier aber nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, da bei­de Bewer­be­rin­nen für ihr jewei­li­ges Amt die höchst­mög­li­che Bewer­tung erhal­ten haben.

Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Schles­wig ‑Hol­stein, Beschluss vom 29. Sep­tem­ber 2017 – 2 MB 13/​17

  1. stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urtei­le vom 26.01.2012 – 2 A 7.09 176; vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 46; und vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 15 f., Beschluss vom 21.12 2016 – 2 VR 1.16 23 m.w.N.; BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/​16 75 m.w.N.[][]
  2. vgl. zum dem Art. 33 Abs. 2 GG vor­ge­schal­te­ten Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen: BVerwG, Beschluss vom 27.04.2016 – 2 B 104/​15 11 f. m.w.N.[]
  3. zur Berech­ti­gung des Abbruchs, wenn kein Bewer­ber die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt: BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11 17[]
  4. zum Gan­zen: BVerwG, Beschlüs­se vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 18, 31 ff. m.w.N. ; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14 20, 26 ff. m.w.N. []
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13 58, Kam­mer­be­schlüs­se vom 14.10.2012 – 2 BvR 1120/​12 12; und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/​16 79[]
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13 32, Kam­mer­be­schluss vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/​16 76; zum wer­ten­den Ver­gleich von Beur­tei­lun­gen anhand des Anfor­de­rungs­pro­fils vgl. auch BVerwG, Beschlüs­se vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12 36; vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 45 ff.; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14 36 ff.[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13 59, Kam­mer­be­schlüs­se vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/​16 80; vom 20.03.2013 – 2 BvR 2470/​06 – juris; vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/​12 13; und vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/​06 15 , jeweils m.w.N[]
  8. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/​06 17[]
  9. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 20.03.2007 a.a.O.[]
  10. vgl. auch BVerfG a.a.O. Rn. 23[]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13 60, 63[]
  12. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schlüs­se vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/​16 81 m.w.N.; und vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/​12 14[]
  13. AV des MJAE vom 10.06.2005 – II 160/​2010 – 230 –, SchlHA 2005 S. 224[]