Konkurrentenstreit um die Stellle eines Leitenden Oberstaatsanwalts

Trotz formal gleichem Gesamturteil ist ein Beamter oder Richter, der im höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden ist, besser beurteilt worden als ein Beamter oder Richter im niedrigeren Amt.

Zwar kann in besonderen Einzelfällen, eine Ausnahme vom Grundsatz vom höheren Statusamt zu machen sein. Eine solche ist bei der Auswahl für die Stelle eines Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht nicht zu erkennen.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird1.

Abs. 2 GG greift aber erst ein, wenn sich der Dienstherr entschieden hat, ein öffentliches Amt zur Verfügung zu stellen. Dies ist abhängig vom Vorhandensein einer freien (Beförderungs-)Planstelle im Haushaltsplan. Zudem unterliegt es dem Organisationsermessen des Dienstherrn, ob eine freie Stelle durch Umsetzung oder Versetzung eines Beamten oder mit einem Beförderungsbewerber besetzt werden soll2.

Insofern ist die Ausschreibung sowohl an Versetzungs- als auch an Beförderungsbewerber gerichtet. Es lässt sich ihr allerdings eine ebenfalls dem vorgeschalteten Organisationsermessen zuzurechnende Einschränkung dahingehend entnehmen, dass sich nur Staatsanwältinnen und Staatsanwälte bewerben können, und zwar nur solche, die sich bereits in einem Beförderungsamt befinden, denn es werden „Erfahrungen in einer herausgehobenen Position innerhalb einer Staatsanwaltschaft“ gefordert. Dementsprechend unterscheidet sich der Ausschreibungstext von den vorherigen Ausschreibungen gleicher Stellen, in denen „Erfahrungen in einer herausgehobenen Leitungsposition innerhalb einer Staatsanwaltschaft“ gefordert wurden, die sich damit nur an Bewerberinnen und Bewerber in höheren Beförderungsämtern, die zugleich mit einer entsprechenden Leitungsposition verbunden waren (Leitende OberstaatsanwältInnen und OberstaatsanwältInnen als Ständige Vertreter/Innen des Leitenden Oberstaatsanwalts) richteten. Damit hat der Dienstherrn im Rahmen seines ihm zustehenden Organisationsermessens das Bewerberfeld – im Vergleich zu vorherigen Ausschreibungen – erweitert. Eine Einschränkung des Vorrangs des Art. 33 Abs. 2 GG und damit der Auswahl anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei der Bewerberauswahl innerhalb des derart erweiterten Bewerberfeldes ist damit nicht verbunden.

Der im Ausschreibungstext ebenfalls geforderten „besonderen Bewährung“ kommt daneben keine den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG einschränkende Bedeutung zu, da hiermit von vornherein nur Bewerberinnen und Bewerber mit herausragender Beurteilung in die Auswahl genommen werden sollen3.

Zwar kann ausnahmsweise das Bewerberfeld durch eine Ausschreibung auch mit der Folge, dass besser beurteilte Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen werden können/brauchen, eingeengt werden, etwa, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, wie dies insbesondere bei zwingend notwendigen Fachausbildungen der Fall sein kann4. Eine solche Einschränkung enthält der Ausschreibungstext nicht. Sie wäre auch nur schwerlich mit den tatsächlichen Anforderungen an die zu vergebende Stelle (Leitende/r Oberstaatsanwält/in bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht …), die sich insoweit von dem zu vergebenden Amt (Leitende/r Oberstaatsanwält/in bei der Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht) nicht aufgrund irgendwelcher Besonderheiten unterscheidet, zu vereinbaren.

Verbleibt es danach dabei, dass die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen ist, sind bei der Auswahlentscheidung vom Dienstherrn die Beurteilungen, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde5.

In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an den Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu. Insoweit gibt der Ausschreibungstext mit den weiteren dort genannten Anforderungen vor, welchen Kriterien bei der Auswahlentscheidung bei gleichen Gesamturteilen besondere Bedeutung zukommt6.

Ist danach eine weitere Einzelausschöpfung nur bei im wesentlichen gleichen Gesamturteilen zulässig, ist vorrangig zu ermitteln, ob die Bewerberinnen im wesentlichen gleich beurteilt sind. Zwar sind die Beigeladene und die Antragstellerin formal gleich beurteilt worden. Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich aber nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind – davon ist das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen – auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes7. Damit ist die Antragstellerin, da sie im höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden ist, trotz formal gleichem Gesamturteil besser beurteilt worden als die Beigeladene.

Der Einwand des Dienstherrn, die Antragstellerin habe keinen Bewertungsvorsprung aufgrund des höheren statusrechtlichen Amtes, da die Höherwertigkeit des Amtes nicht aus einer unterschiedlichen Besoldungsgruppe, sondern allein aus einer Vertreterzulage folge, übersieht die besoldungs- und insbesondere statusrechtliche Relevanz der Amtszulage und blendet zudem ihre Amtsbezeichnung aus. Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe. Die Antragstellerin ist Inhaberin eines höheren Statusamtes. Sie ist nicht Oberstaatsanwältin und daneben Vertreterin, sondern sie ist „Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwalts bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht“ (Amtsbezeichnung) und erhält in diesem Amt nicht etwa eine bloße Vertreterzulage, sondern eine besoldungs- und versorgungsrechtlich relevante Amtszulage (BesGr. R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 6 zur BesGr. R 2). Amtszulagen sind Bestandteil des Grundgehalts (§ 46 Abs. 2 Satz 2 BesG); eine Besoldung mit Amtszulage ist statusrechtlich eine andere Besoldungsgruppe als diejenige ohne Amtszulage.

Auch wenn der Grundsatz vom höheren Statusamt nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden kann, sondern das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls abhängt8, sind solche Umstände des Einzelfalls vorliegend nicht ersichtlich, zumindest nicht – so das Verwaltungsgericht – nachvollziehbar und schlüssig dokumentiert.

So kam es in der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts9 für die dort ausgeschriebene Stelle vorrangig auf die Rechtsprechungs- und nicht auf die Verwaltungstätigkeit mit der Folge an, dass die statusrechtliche Besserstellung, die ausschließlich auf der höheren Zahl der Richterplanstellen im Gerichtsbezirk des Bewerbers und damit auf seiner Verwaltungstätigkeit beruhte, nicht entscheidend war10. Um einen solchen Fall, in dem diejenige Tätigkeit, die die statusrechtliche Besserstellung eines Bewerbers begründet, für das ausgeschriebene Amt nur von nachrangiger Bedeutung ist, geht es hier indes nicht.

Anerkannt ist des Weiteren, dass bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen („Ausschöpfung“ beziehungsweise „Ausschärfung“) ausnahmsweise bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig ist11. Solche zwingenden Gründe führen ebenfalls zur Durchbrechung des Grundsatzes vom höheren Statusamt und sind angenommen worden, wenn dem besseren Gesamturteil ein geringerer Aussagewert zukommt, weil die Tätigkeit im angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt ist, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten muss12. Auch um einen solchen Fall geht es hier nicht.

Im Gegenteil ist die Tätigkeit der Antragstellerin, die ihre statusrechtliche Besserstellung gegenüber der Beigeladenen begründet, für das ausgeschriebene Amt von zentraler Bedeutung. Die Tätigkeit im angestrebten Amt ist auch nicht von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt mit der bisherigen Tätigkeit der Bewerberinnen nicht im Ansatz zu vergleichen, sondern baut auf der bisherigen Tätigkeit der Bewerberinnen auf. Insoweit heißt es im Ausschreibungstext weiter:

„Gesucht wird eine engagierte und verantwortungsbewusste Persönlichkeit, die den durchgeführten und anstehenden Veränderungen in der Justiz aufgeschlossen gegenübersteht und in der Lage ist, diese aktiv gestaltend voranzutreiben. Unverzichtbar sind ein ausgeprägtes Organisationsvermögen sowie die besondere Befähigung zur Personalführung; gefordert ist ein kooperativer Führungsstil, der insbesondere die für die neuen Techniken und Organisationsformen notwendige Akzeptanz aller in der Justiz Tätigen schafft und sie zur verantwortlichen Mitgestaltung im Interesse des Ansehens der Justiz in der Öffentlichkeit motiviert.“

Gefordert werden danach wegen der das ausgeschriebene Amt ausmachenden Behördenleiterfunktion Fähigkeiten und Kenntnisse im Bereich der Verwaltung und Leitung einer Behörde.

Beide Bewerberinnen sind sowohl als Oberstaatsanwältinnen tätig, insofern also Dezernentinnen wie andere Staatsanwälte auch, wobei die Antragstellerin, da sie Oberstaatsanwältin in einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht ist, zugleich Leitungsaufgaben als Abteilungsleiterin hat. Die Beigeladene ist als Oberstaatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht grundsätzlich nicht Abteilungsleiterin (dies sind dort die Leitenden Oberstaatsanwälte). In ihre Zuständigkeit fallen allerdings Verwaltungstätigkeiten, bei denen sie die Behördenleitung zu vertreten hat („verwaltungsleitende Aufgaben“). Die Antragstellerin ist aber nicht nur Oberstaatsanwältin bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht, sondern zugleich die Ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … und damit zugleich stellvertretende Behördenleiterin. Zu dem mit ihrem Amt verbundenen Aufgabenbereich gehören insoweit nicht nur Stellvertretertätigkeit, sondern auch – wie bei den Vizepräsidentinnen und Vizepräsidenten der Gerichte – ihr vom Behördenleiter zur eigenständigen Wahrnehmung übertragene Verwaltungs-/Leitungsaufgaben.

Sind danach (bislang) weder zwingende Umstände ersichtlich noch sonst dargetan, die auch bei unterschiedlich zu gewichtenden Beurteilungen einen Rückgriff auf die Einzelfeststellungen begründen könnten, verbleibt es bei dem Leistungsvorsprung der Antragstellerin aufgrund formal gleicher Bewertung im höheren Statusamt.

Die weiteren Einwände des Dienstherrn, die sich gegen die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin richten, vermögen der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Insoweit ist vorauszuschicken, dass sich nach Nr. 4.2 der Richtlinien für die Beurteilung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte des Landes Schleswig-Holstein13 die Bewertung von Befähigung und fachlicher Leistung im Hinblick auf die einzelnen Beurteilungsmerkmale nach den Anforderungen der im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben richtet. Nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinie ist die dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil abzuschließen, das eine zusammenfassende Bewertung der Eignung für die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben enthält.

Wollte man die sich danach auf die „wahrgenommenen Aufgaben“ beziehenden dienstlichen Beurteilungen als stets auf das Amt im konkret funktionellen Sinn (den Dienstposten) beschränkte Beurteilungen verstehen, gäbe es derzeit keine Beurteilungen, die eine ausreichende Grundlage für eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sein könnten, und das Verfahren wäre bereits aus diesem Grunde solange abzubrechen, bis der Dienstherrn neue Richtlinien erstellt hat, aufgrund derer die Bewerber/innen neu beurteilt worden sind. Wie bereits eingangs ausgeführt, sind Auswahlentscheidungen grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines (Status-)Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird1. Dementsprechend ist die Bezugnahme auf die „wahrgenommenen Aufgaben“ in Nr. 4.2 und 4.3 der Richtlinien dahingehend zu verstehen, dass diese Aufgaben einerseits Ausgangspunkt der auf das Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung sind, andererseits aber damit zugleich vorgegeben ist, dass Staatsanwältinnen oder Staatsanwälte, die sich in der sogenannten Erprobungsabordnung beim Generalstaatsanwalt befinden, dort an den (strengeren) Maßstäben des wahrgenommenen höherwertigen Amtes beurteilt werden sollen. Dieses Verständnis entspricht auch der bisherigen Beurteilungspraxis in Schleswig-Holstein.

Sollte daher – so der Vortrag des Dienstherrn – die Antragstellerin tatsächlich nur in Bezug auf die von ihr wahrgenommenen Aufgaben, nicht aber in Bezug auf das von ihr im Beurteilungszeitraum innegehabte höhere Statusamt beurteilt worden sein, läge eine fehlerhafte dienstliche Beurteilung vor. In einem solchen Fall hätte der Dienstherrn die als fehlerhaft erkannte – weil auf einem unzutreffenden Maßstab beruhende – Beurteilung zurückgeben müssen, damit nach Erstellung einer ordnungsgemäßen Beurteilung für die Antragstellerin der Auswahlvorgang fortgesetzt werden kann.

Ausgehend von dem – wie dargelegt – unzutreffenden Ansatz, Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung sei die Tätigkeit der Antragstellerin als Oberstaatsanwältin, da diese die Vertretung nur im Vertretungsfall wahrzunehmen habe, meint der Dienstherrn, dass es keinen Bewertungsvorsprung der Antragstellerin gebe, da sich ihre Beurteilung nicht auf die Vertretung des Behördenleiters beziehe, was ein Vergleich der Aufgaben eines Leitenden Oberstaatsanwaltes einer Staatsanwaltschaft mit ihrer Beurteilung ergebe. Die Beurteilung differenziere zudem erkennbar zwischen den Aufgaben, die die Antragstellerin in ihrer Funktion als Oberstaatsanwältin ausgeübt habe, sowie den Aufgaben, die sie als Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes wahrgenommen habe, wobei die Beurteilung hinsichtlich letzterer deutliche Einschränkungen enthalte. So folge aus den Ausführungen der Beurteilung (die letzten beiden Absätze zur Begründung des Einzelmerkmals „Fachkenntnisse“), dass sich die herausragende Gesamtbeurteilung gerade nicht auf die Stellvertretertätigkeit der Antragstellerin beziehe, sondern im Gegenteil in diesem Bereich auf Schwächen hingewiesen werde. Auch im Gesamturteil werde insoweit sehr feinsinnig differenziert. Im dritten Absatz der Begründung des Gesamturteils werde zwar verbal auf die stellvertretende Behördenleitung abgestellt, tatsächlich gehe es aber um den kollegialen Umgang mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, was Aufgabe einer jeden Vorgesetzten und nicht nur der stellvertretenden Behördenleiterin sei. Allein hierauf beziehe sich das Wort „so“; die die Amtszulage rechtfertigende Stellvertretertätigkeit werde in den nachfolgenden Ausführungen der Begründung des Gesamturteils gerade nicht aufgegriffen. Insgesamt sei festzustellen, dass die Antragstellerin gerade in der Vertreterfunktion keine herausragende Beurteilung erhalten habe.

Selbst wenn man dem unzutreffenden Ansatz des Dienstherrn folgend die Beurteilung nach den in ihrer Gesamtheit zum mit dem innegehabten Amt verbundenen einzelnen Aufgaben der Antragstellerin zerlegen wollte, kann der Dienstherrn mit diesen Argumenten nicht durchdringen. Im Einzelnen:

Die Beurteilung der Antragstellerin bezieht sich ebenfalls auf die Vertretung des Behördenleiters und kommt auch hinsichtlich dieser Aufgaben zu einem hervorragenden Ergebnis. Dies ergibt sich zunächst einmal aus dem Gesamturteil. Dort heißt es auf S. 14 einleitend: „Oberstaatsanwältin … hat sich seit ihrer Ernennung zur Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft … insgesamt hervorragend bewährt.“

Bereits die Formulierung, dass sie sich „insgesamt hervorragend bewährt hat“ und das „als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes“, verdeutlicht, dass sich ihre Beurteilung auf das höhere Statusamt bezieht.

Im dritten Absatz des Gesamturteils heißt es:„Als stellvertretende Behördenleiterin sucht sie mit größtem Engagement stets achtungs- und verständnisvoll die Zusammenarbeit mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Behörde….“

Es mag zutreffen, dass der kollegiale Umgang mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Aufgabe eines jeden Vorgesetzten ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Begründung des Gesamturteils eben (auch) auf die stellvertretende Behördenleitung bezieht und dort das Engagement und die Zusammenarbeit mit den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen noch einmal ausdrücklich hervorhebt.

Darüber hinaus enthält die gesamte Beurteilung bei den einzelnen Merkmalen immer wieder Passagen, die sich gerade mit der Vertretung des Behördenleiters befassen. So heißt es z.B. auf S. 11 bei dem Merkmal Kooperation: „Sowohl im eigenen Dezernat, als auch als Abteilungsleiterin und als ständige Vertreterin des Behördenleiters begegnet Frau … allen Behördenangehörigen respektvoll, freundlich und aufgeschlossen für jedwede Probleme, bei deren Lösung sie sich regelmäßig mit bestem Erfolg engagiert und dabei gleichzeitig auf eine aufgabenbezogene und zielgerichtete Planung achtet“.

Lediglich bei zwei Beurteilungsmerkmalen auf S. 8 und 9 wird nicht zusätzlich auf die Stellvertretung eingegangen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sich die Beurteilung nicht auf das höhere Statusamt bezieht, sondern verdeutlicht vielmehr, dass es eben keine Differenzierung zwischen den einzelnen Aufgaben gibt, sondern es sich um eine einheitliche Beurteilung aller mit dem Amt zusammenhängenden Aufgaben der Antragstellerin handelt.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin nicht alle Aufgaben des Behördenleiters wahrgenommen hat. Es ist die zwangsläufige Folge einer Vertretung, dass nicht alle Aufgaben wahrgenommen werden, sondern nur die übertragenen Leitungsaufgaben und die im Rahmen der Urlaubs- und Krankheitsvertretung anfallenden. Diese Einschränkung führt jedoch nur dazu, dass die Antragstellerin nicht alle Kenntnisse eines Behördenleiters im Rahmen ihrer Aufgabe als Stellvertreterin unter Beweis stellen konnte, es bedeutet jedoch nicht, dass sie Schwächen hinsichtlich dieser Aufgaben aufweist. Andernfalls würde eine solche Sichtweise dazu führen, dass sämtliche Kenntnisse eines angestrebten Amtes vor einer Beförderung unter Beweis gestellt werden müssten und dies nur möglich wäre, indem man das Amt an sich schon ausübte.

Dass sich aus der Beurteilung Schwächen in der Ausübung der Funktion eines Behördenleiters ergeben sollen, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. So ergibt sich aus S. 7, letzter Absatz, dass die Antragstellerin über ein großes Organisationsgeschick verfügt, „dass sie in ihrer weiteren Aufgabe als ständige Vertreterin des Behördenleiters an den Tag legt.“ Auf S. 10 unter dem Merkmal Arbeitsplanung heißt es: „So gelingt es ihr, ihre vielfältigen Aufgaben im Dezernat, aber auch bei der Vertretung des Behördenleiters, insbesondere der Erarbeitung der Geschäftsverteilung im höheren Dienst und bei der Regelung der Vertretung, so zu strukturieren, dass keine Reibungs- und Zeitverluste entstehen.“

Weiter heißt es auf S. 11 unter dem Merkmal Verhandlungsgeschick: „In ihrem Dezernat und als stellvertretende Behördenleiterin beweist Frau … ein großes Verhandlungsgeschick.“

Aus diesen Passagen der Beurteilung und aus der Einleitung des Gesamturteils wird hinreichend deutlich, dass auch die Aufgabe der stellvertretenden Behördenleiterin Bezugspunkt für die hervorragende Beurteilung war. Eine Schwäche oder eine andere – schlechtere – Beurteilung des Amtes der Stellvertretenden Behördenleiterin kann nicht darin gesehen werden, dass die Antragstellerin einige Aufgaben nicht wahrgenommen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beurteilung eine dahingehende Differenzierung vornimmt.

Soweit der Dienstherrn schließlich meint, er habe die Auswahlentscheidung auch ausreichend begründet, beziehen sich seine Ausführungen auf die gerichtliche Überprüfung von Auswahlerwägungen bei im wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern. Darum geht es jedoch vorliegend nicht, sondern darum, ob der Dienstherrn nachvollziehbare Umstände des Einzelfalles dargelegt hat, die eine Ausnahme von dem Grundsatz des Eignungsvorsprungs bei formal gleicher Beurteilung im höheren Statusamt rechtfertigen können. Fehlt es daran – und etwas Gegenteiliges ist bislang nicht dargelegt –, ist weder eine Ausschöpfung des Gesamturteils noch ein Rückgriff auf Einzelfeststellungen zulässig.

Abschließend gibt das vorliegende Verfahren aufgrund der sich erheblich unterscheidenden Beurteilungszeiträume (über elf Jahre und fünf einhalb Jahre) Anlass zu dem Hinweis, dass es Zweifeln unterliegt, ob Beurteilungen bei derart unterschiedlichen Zeiträumen noch miteinander vergleichbar und damit geeignete Auswahlgrundlage sein können. Eine (mögliche) Angleichung derartig unterschiedlicher Beurteilungszeiträume bei Anlassbeurteilungen im Auswahlverfahren (oder im Vorwege) ist hier aber nicht entscheidungserheblich, da beide Bewerberinnen für ihr jeweiliges Amt die höchstmögliche Bewertung erhalten haben.

Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig -Holstein, Beschluss vom 29. September 2017 – 2 MB 13/17

Fußnoten:

  1. stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26.01.2012 – 2 A 7.09 176; vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 46; und vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 15 f., Beschluss vom 21.12 2016 – 2 VR 1.16 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 75 m.w.N. [] []
  2. vgl. zum dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschalteten Organisationsermessen: BVerwG, Beschluss vom 27.04.2016 – 2 B 104/15 11 f. m.w.N. []
  3. zur Berechtigung des Abbruchs, wenn kein Bewerber diese Voraussetzungen erfüllt: BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11 17 []
  4. zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 18, 31 ff. m.w.N. ; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14 20, 26 ff. m.w.N. []
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/13 58, Kammerbeschlüsse vom 14.10.2012 – 2 BvR 1120/12 12; und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 79 []
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/13 32, Kammerbeschluss vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 76; zum wertenden Vergleich von Beurteilungen anhand des Anforderungsprofils vgl. auch BVerwG, Beschlüsse vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12 36; vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 45 ff.; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14 36 ff. []
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/13 59, Kammerbeschlüsse vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 80; vom 20.03.2013 – 2 BvR 2470/06 – juris; vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 13; und vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/06 15 , jeweils m.w.N []
  8. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/06 17 []
  9. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20.03.2007 a.a.O. []
  10. vgl. auch BVerfG a.a.O. Rn. 23 []
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/13 60, 63 []
  12. vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 81 m.w.N.; und vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 14 []
  13. AV des MJAE vom 10.06.2005 – II 160/2010 – 230 –, SchlHA 2005 S. 224 []