Kon­kur­ren­ten­streit um die Beset­zung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens – und die einst­wei­li­ge Anord­nung

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deut­schen ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Die Ver­bind­lich­keit die­ses ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar ange­ord­ne­ten Maß­stabs gilt nicht nur für die unmit­tel­ba­re Ver­ga­be eines Amtes im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne, son­dern auch für vor­ge­la­ger­te Aus­wahl­ent­schei­dun­gen, durch die eine zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die nach­fol­gen­de Ämter­ver­ga­be ver­mit­telt und die Aus­wahl für die Ämter­ver­ga­be damit vor­weg­ge­nom­men oder vor­be­stimmt wird.

Kon­kur­ren­ten­streit um die Beset­zung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens – und die einst­wei­li­ge Anord­nung

Die Über­tra­gung des höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens soll unter den Bedin­gun­gen prak­ti­scher Tätig­keit die Pro­gno­se bestä­ti­gen, dass der Inha­ber des Dienst­pos­tens – bes­ser als etwai­ge Mit­be­wer­ber – den Anfor­de­run­gen des Beför­de­rungs­am­tes genü­gen wird. Nur der erfolg­reich Erprob­te hat die Chan­ce der Beför­de­rung. Ande­re Inter­es­sen­ten, die bis­lang nicht auf einem höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten erprobt wor­den sind, kom­men für eine Beför­de­rung aus lauf­bahn­recht­li­chen Grün­den nicht in Betracht. Damit wird die Aus­wahl für Beför­de­rungs­äm­ter vor­ver­la­gert auf die Aus­wahl unter den Bewer­bern um „Beför­de­rungs­dienst­pos­ten“.

Die­se Vor­wir­kung begrün­det in Fäl­len der Über­tra­gung eines Beför­de­rungs­dienst­pos­tens an einen Mit­be­wer­ber für den Unter­le­ge­nen einen Anord­nungs­grund und führt dazu, dass das Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes in die­sen Fäl­len grund­sätz­lich die Funk­ti­on des Haupt­sa­che­ver­fah­rens über­nimmt. Des­halb muss es den sich aus Art.19 Abs. 4 GG erge­ben­den Anfor­de­run­gen gerecht wer­den und darf nach Prü­fungs­maß­stab, ‑umfang und ‑tie­fe nicht hin­ter einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zurück­blei­ben. Viel­mehr ist ver­fas­sungs­recht­lich eine umfas­sen­de tat­säch­li­che und recht­li­che Über­prü­fung der Bewer­ber­aus­wahl gebo­ten, bei der die Anfor­de­run­gen an einen Erfolg des unter­le­ge­nen Bewer­bers nicht über­spannt wer­den dür­fen. Wird dabei eine Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs fest­ge­stellt, muss die Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers bereits dann durch einst­wei­li­ge Anord­nung unter­sagt wer­den, wenn die Aus­wahl des Antrag­stel­lers bei rechts­feh­ler­frei­er Aus­wahl jeden­falls mög­lich erscheint [1].

Dem Antrag­stel­ler steht ein Anord­nungs­an­spruch nur dann nicht zu, wenn die Aus­wahl­ent­schei­dung der Antrags­geg­ne­rin für die Ver­ga­be des Dienst­pos­tens sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht ver­letzt, ins­be­son­de­re die Aus­wahl­ent­schei­dung auf einem zuläs­si­gen Anfor­de­rungs­pro­fil und einem feh­ler­frei­en Leis­tungs­ver­gleich beruht.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 23. Janu­ar 2020 – 2 VR 2.19

  1. vgl. zum Gan­zen: BVerwG, Beschlüs­se vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 11 ff., 16 m.w.N.; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 18[]