Konkurrentenstreit um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens – und die einstweilige Anordnung

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird.

Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens – besser als etwaige Mitbewerber – den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“.

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art.19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, ‑umfang und ‑tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist verfassungsrechtlich eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint ^[1].

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Der nächtliche Wachdienst auf der Gorch Fock

Dem Antragsteller steht ein Anordnungsanspruch nur dann nicht zu, wenn die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt, insbesondere die Auswahlentscheidung auf einem zulässigen Anforderungsprofil und einem fehlerfreien Leistungsvergleich beruht.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2.19

vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn. 11 ff., 16 m.w.N.; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 18[↩]

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