Konkurrentenstreit – und die unterlaufene Verfassungsbeschwerde als Amtspflichtverletzung

Die Weigerung des Justizministeriums, mit einer Stellenbesetzung bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsbeschwerde des übergangenen Notarbewerbers zuzuwarten, kann als schuldhafte Amtspflichtverletzung einzuordnen sein.

Konkurrentenstreit – und die unterlaufene Verfassungsbeschwerde als Amtspflichtverletzung

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in der Hauptsacheentscheidung vom 08.10.2004 bezüglich der Konkurrentenklage des unterlegenen Notarbewerbers gerügt, dass der Bitte des Notarbewerbers um Freihaltung nicht nachgekommen wurde, indem ausgeführt wird, die Weiterverfolgung der Verfassungsbeschwerde sei wegen der Nichtbeachtung der einstweiligen Anordnung zuzulassen1.

In einer neueren Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird ausdrücklich ausgeführt, dass im Bereich der Konkurrentenklage der erfolglose Mitbewerber die Gelegenheit erhalten müsse, durch Einlegung einer Verfassungsbeschwerde den Rechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht in Anspruch zu nehmen, weil nur so die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes besteht. Der Vollzug der Auswahlentscheidung müsse jedenfalls dann zurückgestellt werden, wenn hierdurch nicht mehr rückgängig zu machende Verhältnisse geschaffen werden. Es bestehe deshalb die Verpflichtung, vor Aushändigung der Urkunde einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, denn ein Verwaltungsverfahren darf nicht so geführt werden, dass gerichtlicher Rechtsschutz vereitelt oder erschwert wird. Eine Frist von zwei Tagen sei jedenfalls unzureichend2.

In der Praxis wird eine Frist von zwei Wochen für erforderlich gehalten3.

Die verantwortlichen Mitarbeiter des beklagten Landes konnten zwar diese erst später ergangenen Entscheidungen für ihre Verfahrensweise nicht berücksichtigen und nach Erschöpfung des ordentlichen Rechtswegs nicht zwingend auch eine etwaige Anrufung des Bundesverfassungsgerichts in den Blick nehmen. Gleichwohl waren die konkreten Umstände des hier zu beurteilenden Sachverhalts so beschaffen, dass mit einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts gerechnet werden konnte oder gar musste. Der Notarbewerber hatte nämlich mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, er beabsichtige, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben, verbunden mit einem Antrag auf einstweilige Anordnung, und hat gebeten, bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine Notarbestellungen vorzunehmen.

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Mit dem Schreiben des Justizministeriums, man könne keine Zusage abgeben weiter zuzuwarten, da man nach der Rechtskraft auch die Interessen der Mitbewerber berücksichtigen müsse, ist das Justizministerium dem berechtigten Anliegen des Notarbewerbers nicht gerecht geworden.

Im Hinblick auf die Tatsache, dass der Bundesgerichtshof den Antrag des Notarbewerbers mit Beschluss vom 31.03.2003 zurückgewiesen hatte, diese Entscheidung am 3.04.2003 jedoch noch nicht schriftlich vorlag, war die Ablehnung des Justizministeriums vom 07.04.2003 auch – objektiv wie subjektiv – pflichtwidrig, da hiermit erkennbar und vermeidbar die Möglichkeit des Notarbewerbers vereitelt wurde, effektiven Rechtsschutz beim höchsten deutschen Gericht zu erlangen.

Angesichts dieser konkreten Umstände war es erforderlich, eine Wartefrist von zwei Wochen einzuhalten, wie sie sich später auf Grund jedenfalls der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts4 auch zur Verwaltungspraxis entwickelt hat.

Danach hätte die Ernennung der Konkurrenten frühestens nach dem 14.04.2003 erfolgen dürfen. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Ernennung auch noch gestoppt werden können, denn die zuständige Sachbearbeiterin hat die einstweilige Anordnung am 14.04.2003 mit dem ersten Postzutrag gegen 9.00 Uhr bis 9.30 Uhr zur Kenntnis genommen.

Die damit hervorgehobene Bedeutung der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ergibt sich zudem aus der Tatsache, dass dem Bewerber mit der Besetzung einer Stelle jedenfalls auf der Grundlage der damaligen Rechtsprechung die Möglichkeit einer Konkurrentenklage abgeschnitten war, weshalb einstweiliger Rechtsschutz im Regelfall das einzige Rechtsmittel war, um das grundrechtsgleiche Recht des Konkurrenten gerichtlich überprüfen zu lassen5.

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Das Justizministerium wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch verpflichtet gewesen, den Notarbewerber darüber zu informieren, zu welchem Zeitpunkt eine Ernennung der Mitbewerber geplant ist6, damit er gegebenenfalls noch einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann. Und schließlich hätte es nahe gelegen, dem Notarbewerber auf sein Schreiben vom 03.04.2003 eine im Hinblick auf die vom Justizministerium – auf Grund des wohl ausgeübten Drucks der Konkurrenten für sich genommen nachvollziehbar – als eilbedürftig angesehene Ernennung der Konkurrenten wenn auch kurze Frist zu setzen (die unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten jedenfalls nicht vor dem 14.04.enden durfte), innerhalb welcher dem Notarbewerber Gelegenheit gegeben werden musste, Klarheit zu schaffen, ob er das Bundesverfassungsgericht anruft. Dass diese Vorgehensweise nicht gewählt wurde, ist den verantwortlich Handelnden im Justizministerium ebenfalls als Pflichtverletzung anzulasten.

Eine Drittgerichtetheit ist zu bejahen, denn das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art.19 Abs. 4 GG soll auch den Mitbewerber – hier also den Notarbewerber – schützen. Sie dient seinem unmittelbaren Individualinteresse7.

Nach dem anzuwendenden objektivierten Sorgfaltsmaßstab ist ein Verschulden zu bejahen, denn den verantwortlichen Mitarbeitern des Justizministeriums durfte nicht verborgen bleiben, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes auf die berechtigten Belange des Notarbewerbers in der Weise Rücksicht zu nehmen war, dass ihm eine ausreichende Zeitspanne eingeräumt wird, um einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen8, weil die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts ausdrücklich angekündigt wurde.

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Das Verschulden wird im konkreten Fall auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts9 erst am 9.07.2007 ergangen ist, denn es wurde schon in früheren Entscheidungen ausgeführt, dass ein Verwaltungsverfahren nicht so ausgestaltet werden darf, dass (fach-) gerichtlicher Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert wird10. Fristen dürfen nicht unangemessen kurz sein, damit das Recht, den Rechtsweg zu beschreiten, nicht ausgehöhlt wird11. Insoweit handelt es sich bei der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts9 nur um eine Fortentwicklung bereits bekannter Grundsätze im Bereich der Fachgerichtsbarkeit. Sie war danach auch absehbar. Die Rechtsprechung zur Frage der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes ist seit langem bekannt12.

Im vorliegenden Fall stand die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts durch den Notarbewerber nicht nur theoretisch im Raum, sondern diese war ausdrücklich mit Schreiben vom 03.04.2003 angekündigt worden. Schon allein deshalb musste hier eine ausreichende Wartefrist eingehalten werden, auch unter Berücksichtigung des wohl von Seiten der Konkurrenten ausgeübten Drucks, nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31.03.2003 nun endlich die Ernennung zum Notar zu vollziehen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 27. Juli 2011 – 4 U 78/08

  1. vgl. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998[]
  2. BVerfG NVwZ 2007, 1178 [1179] m. Anm. Roetteken in jurisPR-ArbR 45/2007 Anm. 3; vergleiche auch BVerfGE 61, 82 [110][]
  3. BGHZ 129, 226 [230] zur Zeitspanne nach notwendigen Mitteilungen für die Geltendmachung von Rechtsschutz; OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2005, 1 B 1450/05; VGH Hessen, Beschluss vom 04.09.2007, 1 TG 208/07; Roetteken in jurisPR-ArbR 45/2007 Anm. 3[]
  4. BVerfG, NVwZ 2007, 1178 [1179][]
  5. BGH, Beschluss vom 10.08.2004, NotZ 28/03, unter II. 2. Umdruck s. 5 – 6 m.w.N.; vergleiche nun aber BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, 2 C 16.09; K 8, Blatt 806 – 819 d.A.[]
  6. BGHZ 129, 226 [229][]
  7. vgl. auch BGHZ 129, 226 [232][]
  8. ebenso BGHZ 129, 226 [232] zu notwendigen Mitteilungen; BGH, Beschluss vom 10.08.2004, NotZ 28/03 unter II. 2., Umdruck S. 5 – 6[]
  9. BVerfG NVwZ 2007, 1178[][]
  10. BVerfGE 61, 82 [110][]
  11. BVerfGE 77, 275 [285]; BVerfGE 8, 240 [247][]
  12. vgl. nur die Nachweise bei BGH, Beschluss vom 10.08.2004 – NotZ 28/03[]
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