Kon­kur­ren­ten­streit – und die unter­lau­fe­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de als Amts­pflicht­ver­let­zung

Die Wei­ge­rung des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums, mit einer Stel­len­be­set­zung bis zu einer Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über die Ver­fas­sungs­be­schwer­de des über­gan­ge­nen Not­ar­be­wer­bers zuzu­war­ten, kann als schuld­haf­te Amts­pflicht­ver­let­zung ein­zu­ord­nen sein.

Kon­kur­ren­ten­streit – und die unter­lau­fe­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de als Amts­pflicht­ver­let­zung

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat bereits in der Haupt­sa­che­ent­schei­dung vom 08.10.2004 bezüg­lich der Kon­kur­ren­ten­kla­ge des unter­le­ge­nen Not­ar­be­wer­bers gerügt, dass der Bit­te des Not­ar­be­wer­bers um Frei­hal­tung nicht nach­ge­kom­men wur­de, indem aus­ge­führt wird, die Wei­ter­ver­fol­gung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de sei wegen der Nicht­be­ach­tung der einst­wei­li­gen Anord­nung zuzu­las­sen 1.

In einer neue­ren Kam­mer­ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts wird aus­drück­lich aus­ge­führt, dass im Bereich der Kon­kur­ren­ten­kla­ge der erfolg­lo­se Mit­be­wer­ber die Gele­gen­heit erhal­ten müs­se, durch Ein­le­gung einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de den Rechts­schutz durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in Anspruch zu neh­men, weil nur so die Mög­lich­keit effek­ti­ven Rechts­schut­zes besteht. Der Voll­zug der Aus­wahl­ent­schei­dung müs­se jeden­falls dann zurück­ge­stellt wer­den, wenn hier­durch nicht mehr rück­gän­gig zu machen­de Ver­hält­nis­se geschaf­fen wer­den. Es bestehe des­halb die Ver­pflich­tung, vor Aus­hän­di­gung der Urkun­de einen aus­rei­chen­den Zeit­raum abzu­war­ten, denn ein Ver­wal­tungs­ver­fah­ren darf nicht so geführt wer­den, dass gericht­li­cher Rechts­schutz ver­ei­telt oder erschwert wird. Eine Frist von zwei Tagen sei jeden­falls unzu­rei­chend 2.

In der Pra­xis wird eine Frist von zwei Wochen für erfor­der­lich gehal­ten 3.

Die ver­ant­wort­li­chen Mit­ar­bei­ter des beklag­ten Lan­des konn­ten zwar die­se erst spä­ter ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen für ihre Ver­fah­rens­wei­se nicht berück­sich­ti­gen und nach Erschöp­fung des ordent­li­chen Rechts­wegs nicht zwin­gend auch eine etwai­ge Anru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in den Blick neh­men. Gleich­wohl waren die kon­kre­ten Umstän­de des hier zu beur­tei­len­den Sach­ver­halts so beschaf­fen, dass mit einer Anru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gerech­net wer­den konn­te oder gar muss­te. Der Not­ar­be­wer­ber hat­te näm­lich mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten mit­ge­teilt, er beab­sich­ti­ge, eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de zu erhe­ben, ver­bun­den mit einem Antrag auf einst­wei­li­ge Anord­nung, und hat gebe­ten, bis zu einer Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kei­ne Not­ar­be­stel­lun­gen vor­zu­neh­men.

Mit dem Schrei­ben des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums, man kön­ne kei­ne Zusa­ge abge­ben wei­ter zuzu­war­ten, da man nach der Rechts­kraft auch die Inter­es­sen der Mit­be­wer­ber berück­sich­ti­gen müs­se, ist das Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um dem berech­tig­ten Anlie­gen des Not­ar­be­wer­bers nicht gerecht gewor­den.

Im Hin­blick auf die Tat­sa­che, dass der Bun­des­ge­richts­hof den Antrag des Not­ar­be­wer­bers mit Beschluss vom 31.03.2003 zurück­ge­wie­sen hat­te, die­se Ent­schei­dung am 3.04.2003 jedoch noch nicht schrift­lich vor­lag, war die Ableh­nung des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums vom 07.04.2003 auch – objek­tiv wie sub­jek­tiv – pflicht­wid­rig, da hier­mit erkenn­bar und ver­meid­bar die Mög­lich­keit des Not­ar­be­wer­bers ver­ei­telt wur­de, effek­ti­ven Rechts­schutz beim höchs­ten deut­schen Gericht zu erlan­gen.

Ange­sichts die­ser kon­kre­ten Umstän­de war es erfor­der­lich, eine War­te­frist von zwei Wochen ein­zu­hal­ten, wie sie sich spä­ter auf Grund jeden­falls der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 4 auch zur Ver­wal­tungs­pra­xis ent­wi­ckelt hat.

Danach hät­te die Ernen­nung der Kon­kur­ren­ten frü­hes­tens nach dem 14.04.2003 erfol­gen dür­fen. Zu die­sem Zeit­punkt hät­te die Ernen­nung auch noch gestoppt wer­den kön­nen, denn die zustän­di­ge Sach­be­ar­bei­te­rin hat die einst­wei­li­ge Anord­nung am 14.04.2003 mit dem ers­ten Post­zu­trag gegen 9.00 Uhr bis 9.30 Uhr zur Kennt­nis genom­men.

Die damit her­vor­ge­ho­be­ne Bedeu­tung der Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes ergibt sich zudem aus der Tat­sa­che, dass dem Bewer­ber mit der Beset­zung einer Stel­le jeden­falls auf der Grund­la­ge der dama­li­gen Recht­spre­chung die Mög­lich­keit einer Kon­kur­ren­ten­kla­ge abge­schnit­ten war, wes­halb einst­wei­li­ger Rechts­schutz im Regel­fall das ein­zi­ge Rechts­mit­tel war, um das grund­rechts­glei­che Recht des Kon­kur­ren­ten gericht­lich über­prü­fen zu las­sen 5.

Das Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um wäre nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch ver­pflich­tet gewe­sen, den Not­ar­be­wer­ber dar­über zu infor­mie­ren, zu wel­chem Zeit­punkt eine Ernen­nung der Mit­be­wer­ber geplant ist 6, damit er gege­be­nen­falls noch einst­wei­li­gen Rechts­schutz in Anspruch neh­men kann. Und schließ­lich hät­te es nahe gele­gen, dem Not­ar­be­wer­ber auf sein Schrei­ben vom 03.04.2003 eine im Hin­blick auf die vom Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um – auf Grund des wohl aus­ge­üb­ten Drucks der Kon­kur­ren­ten für sich genom­men nach­voll­zieh­bar – als eil­be­dürf­tig ange­se­he­ne Ernen­nung der Kon­kur­ren­ten wenn auch kur­ze Frist zu set­zen (die unter Berück­sich­ti­gung übli­cher Post­lauf­zei­ten jeden­falls nicht vor dem 14.04.enden durf­te), inner­halb wel­cher dem Not­ar­be­wer­ber Gele­gen­heit gege­ben wer­den muss­te, Klar­heit zu schaf­fen, ob er das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anruft. Dass die­se Vor­ge­hens­wei­se nicht gewählt wur­de, ist den ver­ant­wort­lich Han­deln­den im Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um eben­falls als Pflicht­ver­let­zung anzu­las­ten.

Eine Dritt­ge­richt­etheit ist zu beja­hen, denn das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes aus Art.19 Abs. 4 GG soll auch den Mit­be­wer­ber – hier also den Not­ar­be­wer­ber – schüt­zen. Sie dient sei­nem unmit­tel­ba­ren Indi­vi­dual­in­ter­es­se 7.

Nach dem anzu­wen­den­den objek­ti­vier­ten Sorg­falts­maß­stab ist ein Ver­schul­den zu beja­hen, denn den ver­ant­wort­li­chen Mit­ar­bei­tern des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums durf­te nicht ver­bor­gen blei­ben, dass nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts wegen des Gebots effek­ti­ven Rechts­schut­zes auf die berech­tig­ten Belan­ge des Not­ar­be­wer­bers in der Wei­se Rück­sicht zu neh­men war, dass ihm eine aus­rei­chen­de Zeit­span­ne ein­ge­räumt wird, um einst­wei­li­gen Rechts­schutz zu erlan­gen 8, weil die Anru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aus­drück­lich ange­kün­digt wur­de.

Das Ver­schul­den wird im kon­kre­ten Fall auch nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass der zitier­te Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 9 erst am 9.07.2007 ergan­gen ist, denn es wur­de schon in frü­he­ren Ent­schei­dun­gen aus­ge­führt, dass ein Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht so aus­ge­stal­tet wer­den darf, dass (fach-) gericht­li­cher Rechts­schutz ver­ei­telt oder unzu­mut­bar erschwert wird 10. Fris­ten dür­fen nicht unan­ge­mes­sen kurz sein, damit das Recht, den Rechts­weg zu beschrei­ten, nicht aus­ge­höhlt wird 11. Inso­weit han­delt es sich bei der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 9 nur um eine Fort­ent­wick­lung bereits bekann­ter Grund­sät­ze im Bereich der Fach­ge­richts­bar­keit. Sie war danach auch abseh­bar. Die Recht­spre­chung zur Fra­ge der Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes im Rah­men einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes ist seit lan­gem bekannt 12.

Im vor­lie­gen­den Fall stand die Anru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts durch den Not­ar­be­wer­ber nicht nur theo­re­tisch im Raum, son­dern die­se war aus­drück­lich mit Schrei­ben vom 03.04.2003 ange­kün­digt wor­den. Schon allein des­halb muss­te hier eine aus­rei­chen­de War­te­frist ein­ge­hal­ten wer­den, auch unter Berück­sich­ti­gung des wohl von Sei­ten der Kon­kur­ren­ten aus­ge­üb­ten Drucks, nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 31.03.2003 nun end­lich die Ernen­nung zum Notar zu voll­zie­hen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 27. Juli 2011 – 4 U 78/​08

  1. vgl. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998[]
  2. BVerfG NVwZ 2007, 1178 [1179] m. Anm. Roette­ken in juris­PR-ArbR 45/​2007 Anm. 3; ver­glei­che auch BVerfGE 61, 82 [110][]
  3. BGHZ 129, 226 [230] zur Zeit­span­ne nach not­wen­di­gen Mit­tei­lun­gen für die Gel­tend­ma­chung von Rechts­schutz; OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2005, 1 B 1450/​05; VGH Hes­sen, Beschluss vom 04.09.2007, 1 TG 208/​07; Roette­ken in juris­PR-ArbR 45/​2007 Anm. 3[]
  4. BVerfG, NVwZ 2007, 1178 [1179][]
  5. BGH, Beschluss vom 10.08.2004, NotZ 28/​03, unter II. 2. Umdruck s. 5 – 6 m.w.N.; ver­glei­che nun aber BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, 2 C 16.09; K 8, Blatt 806 – 819 d.A.[]
  6. BGHZ 129, 226 [229][]
  7. vgl. auch BGHZ 129, 226 [232][]
  8. eben­so BGHZ 129, 226 [232] zu not­wen­di­gen Mit­tei­lun­gen; BGH, Beschluss vom 10.08.2004, NotZ 28/​03 unter II. 2., Umdruck S. 5 – 6[]
  9. BVerfG NVwZ 2007, 1178[][]
  10. BVerfGE 61, 82 [110][]
  11. BVerfGE 77, 275 [285]; BVerfGE 8, 240 [247][]
  12. vgl. nur die Nach­wei­se bei BGH, Beschluss vom 10.08.2004 – NotZ 28/​03[]