Kon­kur­ren­ten­streit zwi­schen Beam­ten und Ange­stell­ten

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Danach sind öffent­li­che Ämter nach Maß­ga­be des Bes­ten­aus­le­se­grund­sat­zes zu beset­zen. Die Gel­tung die­ses Grund­sat­zes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbe­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Die Vor­schrift dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung des öffent­li­chen Diens­tes. Zum ande­ren trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berech­tig­ten Inter­es­se der Beam­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung, dass er grund­rechts­glei­che Rech­te auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfass­ten Aus­wahl­ent­schei­dun­gen kön­nen grund­sätz­lich nur auf Gesichts­punk­te gestützt wer­den, die unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung der Bewer­ber betref­fen [1]. Mit den Begrif­fen „Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung“ eröff­net Art. 33 Abs. 2 GG bei Ent­schei­dun­gen über Beför­de­run­gen einen Beur­tei­lungs­spiel­raum des Dienst­herrn. Die­ser unter­liegt schon von Ver­fas­sungs wegen einer nur begrenz­ten gericht­li­chen Kon­trol­le [2]. Art. 33 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art.19 Abs. 4 GG ver­leiht Beam­ten in die­sem Rah­men das Recht, eine dienst­recht­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung dahin­ge­hend über­prü­fen zu las­sen, ob der Dienst­herr ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­frei über ihre Bewer­bung ent­schie­den hat [3]. Als Vor­aus­set­zung für wirk­sa­men Rechts­schutz folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art.19 Abs. 4 GG die Ver­pflich­tung des Dienst­herrn, die wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen [4].

Kon­kur­ren­ten­streit zwi­schen Beam­ten und Ange­stell­ten

Über die Ein­rich­tung und nähe­re Aus­ge­stal­tung von Dienst­pos­ten ent­schei­det der Dienst­herr nach orga­ni­sa­to­ri­schen Bedürf­nis­sen und Mög­lich­kei­ten, ohne dass hier­auf sub­jek­ti­ve Rech­te Ein­zel­ner bestün­den. Es obliegt daher auch sei­nem orga­ni­sa­to­ri­schen Ermes­sen, wie er einen Dienst­pos­ten zuschnei­den will [5]. Zum Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen einer Behör­de gehört es, zu ent­schei­den, wel­che Auf­ga­ben ihren ein­zel­nen Unter­glie­de­run­gen zuge­wie­sen wer­den und inwie­weit damit die Beset­zung der dafür vor­ge­se­he­nen Stel­len dem Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG unter­liegt, nach dem die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se als stän­di­ge Auf­ga­be in der Regel Beam­ten zu über­tra­gen ist.

Bei der Bewer­ber­aus­wahl hat der Dienst­herr die gesetz­li­chen Vor­ga­ben – und damit ins­be­son­de­re den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se – zu berück­sich­ti­gen und darf sich nicht von sach­wid­ri­gen Erwä­gun­gen lei­ten las­sen [5]. Soweit objek­ti­ve Rechts­nor­men maß­ge­bend für die Eig­nung des aus­ge­wähl­ten Kon­kur­ren­ten sind, ist deren Ein­hal­tung im Rah­men des Anspruchs auf eine feh­ler­freie Ent­schei­dung über die Bewer­bung aus Art. 33 Abs. 2 GG inzi­dent zu prü­fen [6]. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch beschränkt sich dabei auf das Aus­wahl­ver­fah­ren und die Aus­wahl­ent­schei­dung. Er endet grund­sätz­lich mit der Aus­wahl­ent­schei­dung und erstreckt sich nicht auch auf den Sta­tus, der dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber bei Über­tra­gung des Dienst­pos­tens zuer­kannt wird.

Die Kri­te­ri­en der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung kön­nen vom Dienst­herrn in Bezug auf den Auf­ga­ben­be­reich eines kon­kre­ten Amtes durch die Fest­le­gung eines Anfor­de­rungs­pro­fils bereits im Vor­feld der Aus­wahl­ent­schei­dung kon­kre­ti­siert wer­den [7]. Inwie­weit dem Dienst­herrn im Rah­men sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt bei der Fest­le­gung des Anfor­de­rungs­pro­fils ein mehr oder weni­ger gro­ßer Ein­schät­zungs­spiel­raum zuzu­ge­ste­hen ist, lässt sich nicht abs­trakt for­mu­lie­ren, son­dern ist bereichs­spe­zi­fisch anhand des jewei­li­gen Fach­rechts unter Berück­sich­ti­gung grund­ge­setz­li­cher Vor­ga­ben näher zu bestim­men [7]. Feh­ler im Anfor­de­rungs­pro­fil füh­ren grund­sätz­lich auch zur Feh­ler­haf­tig­keit des Aus­wahl­ver­fah­rens, weil die Aus­wahl­er­wä­gun­gen dann auf sach­frem­den, nicht am Leis­tungs­grund­satz ori­en­tier­ten Gesichts­punk­ten beru­hen [8]. Im Übri­gen unter­liegt es nur ein­ge­schränk­ter gericht­li­cher Kon­trol­le, wel­chen der zur Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung zu rech­nen­den Umstän­den der Dienst­herr im Rah­men sei­nes Aus­wahler­mes­sens das grö­ße­re Gewicht bei­misst [9].

Bei der Über­prü­fung einer Aus­wahl­ent­schei­dung kann der Beam­te sowohl gel­tend machen, selbst in rechts­wid­ri­ger Wei­se benach­tei­ligt wor­den zu sein, als auch eine auf sach­frem­den Erwä­gun­gen beru­hen­de unzu­läs­si­ge Bevor­zu­gung des aus­ge­wähl­ten Kon­kur­ren­ten rügen. Der Feh­ler kann daher sowohl in der Qua­li­fi­ka­ti­ons­be­ur­tei­lung des Beam­ten als auch in der­je­ni­gen des erfolg­rei­chen Bewer­bers oder im Leis­tungs­ver­gleich zwi­schen den Bewer­bern lie­gen. Ein der­ar­ti­ger Feh­ler liegt auch dann vor, wenn dem aus­ge­wähl­ten Mit­be­wer­ber bereits die Eig­nung für die zu beset­zen­de Stel­le fehlt. Denn die in der Aus­wahl lie­gen­de Fest­stel­lung, dass der Mit­be­wer­ber für die Wahr­neh­mung der Stel­le geeig­net ist – und zwar bes­ser als der Kon­kur­rent –, trifft dann nicht zu. In die­sem Fall ist die Aus­wahl­ent­schei­dung nicht auf Grund­la­ge der in Art. 33 Abs. 2 GG vor­ge­ge­be­nen Maß­stä­be erfolgt und damit feh­ler­haft. Die Aus­wahl eines Bewer­bers, der die Min­dest­qua­li­fi­ka­ti­on für die in Rede ste­hen­de Stel­le nicht besitzt, ver­letzt daher den unter­le­ge­nen Bewer­ber in sei­nem Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch [10].

Die fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen muss­ten nicht eine Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs der Beschwer­de­füh­re­rin dar­aus her­lei­ten, dass sich die Stel­len­aus­schrei­bung an Beam­te und Beschäf­tig­te rich­te­te und mit dem Bei­ge­la­de­nen ein Ange­stell­ter für die Stel­le aus­ge­wählt wur­de.

Dass sich die Aus­schrei­bung an Beam­te und Beschäf­tig­te rich­te­te, ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Ohne dass hier­zu eine grund­sätz­li­che Rechts­pflicht bestün­de, dient die Öff­nung des Aus­wahl­ver­fah­rens auch für Ange­stell­te der Mobi­li­sie­rung eines umfas­sen­den Bewer­ber­felds und damit dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se. Die­se Öff­nung steht nicht in Kon­flikt mit dem Struk­tur­prin­zip des Art. 33 Abs. 4 GG, wonach die stän­di­ge Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se nicht in grö­ße­rem Umfang auf Nicht­be­am­te über­tra­gen wer­den darf [11]. Eine sol­che Aus­schrei­bung schließt viel­mehr noch nicht aus, dass dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber, sofern er Ange­stell­ter ist, die Funk­ti­on unter Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis über­tra­gen wird.

Auch dass kon­kret ein Ange­stell­ter aus­ge­wählt wur­de, haben die Fach­ge­rich­te nicht bean­stan­den müs­sen. Die Ange­stell­ten- oder Beam­ten­ei­gen­schaft ist auch unter dem Blick­win­kel des Art. 33 Abs. 4 GG grund­sätz­lich kein Gesichts­punkt, der unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung der Bewer­ber betrifft [12]. Für den Fall, dass der Dienst­pos­ten die stän­di­ge Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se beinhal­tet und kei­ne Aus­nah­me vom Regel­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG gege­ben sein soll­te, obliegt es dem Dienst­herrn, eine Ver­be­am­tung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers vor­zu­neh­men. Hier­auf bezieht sich der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch der Beschwer­de­füh­re­rin nicht mehr. Dass eine Ver­be­am­tung beim Bei­ge­la­de­nen von vorn­her­ein aus­schie­de, ist weder mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de vor­ge­tra­gen noch ansons­ten ersicht­lich.

Nach dem oben dar­ge­leg­ten Maß­stab stellt es wei­ter­hin kei­nen Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fach­ge­rich­te nicht bean­stan­det haben, dass der Dienst­herr in sei­nem Anfor­de­rungs­pro­fil die Befä­hi­gung für die Lauf­bahn des höhe­ren all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­diens­tes oder ver­gleich­ba­re Ver­wal­tungs­er­fah­rung auf der Grund­la­ge einer abge­schlos­se­nen wis­sen­schaft­li­chen, ins­be­son­de­re juris­ti­schen oder wirt­schafts­wis­sen­schaft­li­chen Hoch­schul­aus­bil­dung for­der­te. Die Fach­ge­rich­te durf­ten anneh­men, dass sich die Fas­sung des Anfor­de­rungs­pro­fils in den Gren­zen des Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens und des Ein­schät­zungs­spiel­raums des Dienst­herrn hält. Dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se ent­spricht es, wenn das Anfor­de­rungs­pro­fil nicht nur starr auf die Lauf­bahn­be­fä­hi­gung abstellt, son­dern Alter­na­ti­ven in den Blick nimmt. In Anbe­tracht des Ein­schät­zungs­spiel­raums des Dienst­herrn ist das Merk­mal der ver­gleich­ba­ren Ver­wal­tungs­er­fah­rung auch nicht zu unbe­stimmt, zumal die mit dem Adjek­tiv „ver­gleich­bar“ in Bezug genom­me­ne Lauf­bahn­be­fä­hi­gung für den höhe­ren all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­dienst Anknüp­fungs­punk­te für eine Kon­kre­ti­sie­rung schafft. Die Fach­ge­rich­te muss­ten auch nicht von Ver­fas­sungs wegen davon aus­ge­hen, dass es eine der Lauf­bahn­be­fä­hi­gung ver­gleich­ba­re Ver­wal­tungs­er­fah­rung nicht geben kön­ne. Die fach­ge­richt­li­chen Aus­füh­run­gen dazu, dass Berufs­er­fah­rung durch lang­jäh­ri­ge und geho­be­ne Tätig­kei­ten in der Ver­wal­tung mit den im Vor­be­rei­tungs­dienst ver­mit­tel­ten berufs­prak­ti­schen Fähig­kei­ten ver­gleich­bar sein kön­nen, sind ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 25. Novem­ber 2011 – 2 BvR 2305/​11

  1. vgl. BVerfGK 12, 184, 186; 12, 284, 287; BVerfG, Beschlüs­se vom 26.11.2010 – 2 BvR 2435/​10 –, NVwZ 2011, S. 746, 747; vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/​11 –, NVwZ 2011, S. 1191[]
  2. vgl. BVerfGE 39, 334, 354; 108, 282, 296; zu dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen BVerfG, Beschlüs­se vom 29.05.2002 – 2 BvR 723/​99 –, NVwZ 2002, S. 1368; vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/​11 –, NVwZ 2011, S. 1191[]
  3. vgl. BVerfGE 39, 334, 354; BVerfGK 1, 292, 295 f.; 10, 474, 477[]
  4. vgl. BVerfGK 11, 398, 402 f.[]
  5. vgl. BVerfGK 12, 265, 270[][]
  6. vgl. BVerfGK 12, 265, 271 f.[]
  7. BVerfG, Beschluss vom 26.11.2010 – 2 BvR 2435/​10 –, NVwZ 2011, S. 746, 747[][]
  8. BVerfGK 12, 184, 188; 12, 265, 271; 12, 284, 289; BVerfG, Beschluss vom 26.11.2010 – 2 BvR 2435/​10 –, NVwZ 2011, S. 746, 747[]
  9. vgl. BVerfGK 12, 106, 108; BVerfG, Beschluss vom 26.11.2010 – 2 BvR 2435/​10 –, NVwZ 2011, S. 746, 747[]
  10. BVerfGK 12, 265, 269[]
  11. BVerfGE 9, 268, 284[]
  12. vgl. auch Ver­fas­sungs­ge­richt des Lan­des Bran­den­burg, Beschluss vom 18.10.2007 – VfGBbg 11/​07 EA –, NVwZ 2008, S. 210; OVG Ber­lin­Bran­den­burg, Beschluss vom 01.06.2007 – OVG 4 S 4.07; anders OVG des Lan­des Sach­sen­An­halt, Beschluss vom 20.01.2011 – 1 M 159/​10 –, LKV 2011, S. 178, 180 f.; OVG für das Land Nord­rhein­West­fa­len, Beschluss vom 06.05.2008 – 1 B 1786/​07[]