Kon­kur­ren­ten­strei­tig­keit – und die einst­wei­li­ge Anord­nung

Der unter­le­ge­ne Bewer­ber um einen höher­wer­ti­gen mili­tä­ri­schen Dienst­pos­ten, der nach dem Leis­tungs­grund­satz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG besetzt wer­den soll, hat gegen die zu sei­nen Las­ten getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung auch dann einen Anord­nungs­grund für die Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes, wenn dem aus­ge­wähl­ten und auf den Dienst­pos­ten bereits ver­setz­ten Bewer­ber nach Ein­le­gung der Beschwer­de die Wahr­neh­mung des "höher­wer­ti­gen" Teils der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens vor­läu­fig ent­zo­gen wird.

Kon­kur­ren­ten­strei­tig­keit – und die einst­wei­li­ge Anord­nung

Zwar ver­fes­tigt sich eine ein­mal getrof­fe­ne mili­tä­ri­sche Ver­wen­dungs­ent­schei­dung – auch nach einer der Bewer­tung des Dienst­pos­tens ent­spre­chen­den Beför­de­rung oder Plan­stel­len­ein­wei­sung – nicht dahin, dass der durch sie begüns­tig­te Sol­dat eine recht­lich gesi­cher­te Posi­ti­on erwirbt, auf dem ihm zuge­wie­se­nen Dienst­pos­ten ver­blei­ben zu kön­nen; der Bei­gela­de­ne müss­te es viel­mehr hin­neh­men, von dem Dienst­pos­ten weg­ver­setzt zu wer­den, wenn der Antrag­stel­ler bei der Stel­len­be­set­zung ihm gegen­über rechts­wid­rig über­gan­gen wor­den wäre 1. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts und des für das Beam­ten­recht zustän­di­gen 2. Revi­si­ons­se­nats des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 2 kann sich in Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um die Beset­zung eines Dienst­pos­tens ein Anord­nungs­grund jedoch dar­aus erge­ben, dass ein rechts­wid­rig aus­ge­wähl­ter Bewer­ber auf dem Dienst­pos­ten einen Erfah­rungs­vor­sprung erlangt, der im Fall des Obsie­gens des Antrag­stel­lers in der Haupt­sa­che bei einer erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen wäre; dabei geht es um den mate­ri­el­len Erfah­rungs­vor­sprung, der sich – unab­hän­gig von bestimm­ten Beur­tei­lungs­zeit­räu­men oder Beur­tei­lungs­stich­ta­gen – in dem Leis­tungs­bild des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers nie­der­schlägt und den der rechts­wid­rig über­gan­ge­ne Bewer­ber nicht mehr aus­glei­chen kann. Ein inso­weit beur­tei­lungs­re­le­van­ter Erfah­rungs­vor­sprung und damit ein Anord­nungs­grund ist dann anzu­neh­men, wenn zwi­schen dem Dienst­an­tritt des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers auf dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten und der gericht­li­chen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che ein Zeit­raum von mehr als sechs Mona­ten liegt 3.

Im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall wird der erfolg­rei­che Bewer­ber – m Anschluss an die hier gegen­ständ­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung – seit dem 1.07.2015 unun­ter­bro­chen, also seit mehr als sechs Mona­ten auf dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten ver­wen­det. Der Umstand, dass ihm ab dem 10.12 2015 der "A 15-wer­ti­ge" Teil der Auf­ga­ben die­ses Dienst­pos­tens ent­zo­gen wor­den sein soll, ist nicht geeig­net, das Anwach­sen eines wei­te­ren beur­tei­lungs­re­le­van­ten Erfah­rungs­vor­sprungs zulas­ten des Antrag­stel­lers zu ver­hin­dern. Der Anord­nungs­grund für die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung wird dadurch nicht ein­ge­schränkt.

Nach über­ein­stim­men­der Dar­stel­lung der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten besteht die Rechts­grund­la­ge für die Ver­wen­dung des erfolg­rei­chen Bewer­bers auf dem in Rede ste­hen­den Dienst­pos­ten unein­ge­schränkt fort. Weder die Aus­wahl­ent­schei­dung noch des­sen Ver­set­zung auf den Dienst­pos­ten sind auf­ge­ho­ben wor­den. Der im Aus­wahl­ver­fah­ren erfolg­rei­che Bewer­ber agiert im Refe­rat aus­weis­lich der vor­ge­leg­ten Orga­ni­gram­me vom Janu­ar 2016 aus­drück­lich als "Team­lei­ter" und als Reprä­sen­tant des strit­ti­gen Dienst­pos­tens.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt lässt dahin­ste­hen, ob das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung plau­si­bel hat dar­le­gen kön­nen, dass inhalt­lich hin­rei­chend bestimmt der "A 15-wer­ti­ge" Teil der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens ein­deu­tig abge­grenzt wer­den kann; und vom Bei­gela­de­nen tat­säch­lich nicht wahr­ge­nom­men wird. Dies hat der Antrag­stel­ler im Schrift­satz sei­ner Bevoll­mäch­tig­ten vom 22.01.2016 aus­drück­lich bestrit­ten.

Denn das vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung ent­wi­ckel­te Modell eines Wahl­rechts des Dienst­herrn, auf wel­che Wei­se er einen Zuwachs des Erfah­rungs­vor­sprungs des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers auf dem Dienst­pos­ten ver­hin­dert, unter­läuft in der hier vor­lie­gen­den Vari­an­te (des behaup­te­ten Ent­zu­ges des "höher­wer­ti­gen" Anteils der Auf­ga­ben) die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zum Anord­nungs­grund in Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten. Es ist recht­lich zu bean­stan­den.

Maß­geb­lich für die Annah­me eines Anord­nungs­grun­des im Eil­rechts­schutz bei beam­ten- und sol­da­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren ist, dass für den über­gan­ge­nen Bewer­ber der effek­ti­ve Rechts­schutz im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht dadurch geschmä­lert oder kon­ter­ka­riert wer­den darf, dass der aus­ge­wähl­te und auf den Dienst­pos­ten ver­setz­te Bewer­ber dort einen beur­tei­lungs­re­le­van­ten Erfah­rungs­vor­sprung erlangt, der sich im Fall des Obsie­gens des Antrag­stel­lers in der Haupt­sa­che bei einer neu­en Aus­wahl­ent­schei­dung aus­wir­ken wür­de 4. Die Beur­tei­lungs­re­le­vanz in die­sem Sin­ne bezieht sich nicht nur auf den Teil der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung, der die (Höher-)Wertigkeit eines Dienst­pos­tens aus­macht (z.B. eine mit dem Dienst­pos­ten ver­bun­de­ne Lei­tungs­funk­ti­on). Viel­mehr sind in Abschnitt 3 einer plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lung alle erbrach­ten Leis­tun­gen auf dem Dienst­pos­ten umfas­send zu bewer­ten (Nr. 608, 609 ZDv 20/​6 und eben­so ZDv A‑1340/​50). Die in Abschnitt 3.1 der Beur­tei­lung zu bewer­ten­den zehn Ein­zel­merk­ma­le wei­sen über­wie­gend (abge­se­hen vom "Füh­rungs­ver­hal­ten") kei­ne inhalt­li­che Anknüp­fung an die (Höher-)Wertigkeit des vom Beur­teil­ten inne­ge­hab­ten Dienst­pos­tens auf. Unab­hän­gig von der Spe­zi­fik oder Dotie­rung des im Beur­tei­lungs­zeit­raum wahr­ge­nom­me­nen Dienst­pos­tens ist in Abschnitt 4 der Beur­tei­lung mit fünf dif­fe­ren­zier­ten Per­sön­lich­keits­merk­ma­len ein indi­vi­du­el­les Per­sön­lich­keits­bild des Beur­teil­ten zu zeich­nen (Nr. 612 ZDv 20/​6 und eben­so ZDv A‑1340/​50). Die Aus­prä­gungs­gra­de die­ses Pro­fils sind per­so­nen­be­zo­gen zu ermit­teln und fest­zu­stel­len; sie ste­hen nicht im inhalt­li­chen Kon­text zur (Höher-)Wertigkeit oder Besol­dungs­stu­fe des Dienst­pos­tens. Schließ­lich ist in Abschnitt 5 der Beur­tei­lung bei den Ver­wen­dungs­mög­lich­kei­ten und Ver­wen­dungs­emp­feh­lun­gen und in den Abschnit­ten 8.4 und 8.5 bei den Aus­sa­gen zum Poten­zi­al und zur Ent­wick­lungs­pro­gno­se ein weit­aus brei­te­res Pan­ora­ma der Gesamt­per­sön­lich­keit des Beur­teil­ten in den Blick zu neh­men als nur sei­ne Leis­tun­gen auf dem kon­kret inne­ge­hab­ten Dienst­pos­ten. Das ergibt sich aus Nr. 102 Buchst. c und Nr. 614 Buchst. b ZDv 20/​6 und eben­so ZDv A‑1340/​50. Die­se ermes­sens­bin­dend vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung fest­ge­leg­ten Rege­lun­gen zu den Beur­tei­lun­gen der Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten las­sen es nicht zu, den Begriff der Beur­tei­lungs­re­le­vanz ledig­lich auf die "Wer­tig­keit" der Auf­ga­ben bzw. auf die Besol­dungs­stu­fe eines Dienst­pos­tens zu redu­zie­ren. Unab­hän­gig von der "Wer­tig­keit" der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens kann sich der aus­ge­wähl­te und auf die­sen Dienst­pos­ten ver­setz­te Bewer­ber bei sei­nem Ver­bleib auf dem Dienst­pos­ten im wei­tes­ten Sin­ne "beur­tei­lungs­re­le­vant" bewäh­ren und ggf. aus­zeich­nen. Damit erlangt er einen Erfah­rungs- und ggf. Leis­tungs­vor­sprung, den der über­gan­ge­ne Bewer­ber nicht auf­ho­len kann.

Dar­aus folgt, dass das vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung gel­tend gemach­te "Auf­ga­ben­split­ting" auf dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten den Anord­nungs­grund und das Rechts­schutz­be­dürf­nis des Antrag­stel­lers nicht besei­tigt.

Die behaup­te­te Ent­bin­dung des Bei­gela­de­nen von den "A 15-wer­ti­gen" Tätig­kei­ten des in Rede ste­hen­den Dienst­pos­tens beruht erkenn­bar dar­auf, dass auch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung die getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung mit der als aus­schlag­ge­bend doku­men­tier­ten Aus­wahl­er­wä­gung für recht­lich nicht trag­fä­hig hält. Offen­sicht­lich ist geplant, in einem Beschwer­de­be­scheid die Aus­wahl­er­wä­gun­gen für die Aus­wahl­ent­schei­dung inhalt­lich auf eine neue Grund­la­ge zu stel­len.

Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt wie­der­holt aus­ge­spro­chen, dass das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung im Rah­men der in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO ver­an­ker­ten umfas­sen­den Kon­troll- und Abän­de­rungs­kom­pe­tenz berech­tigt ist, bei Aus­wahl­ent­schei­dun­gen, die nicht einem beson­de­ren Gre­mi­um oder einem Prü­fungs­aus­schuss oder einer unab­hän­gi­gen Aus­wahl­kom­mis­si­on über­tra­gen sind, im Rah­men einer eige­nen Sach­ent­schei­dung über die Beschwer­de des über­gan­ge­nen Bewer­bers zu ent­schei­den 5. Das kommt ins­be­son­de­re dann in Betracht, wenn ein über­gan­ge­ner Bewer­ber in der ursprüng­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung nicht betrach­tet wor­den ist und der Beschwer­de­be­scheid des­halb erst­mals eine Aus­wahl­ent­schei­dung ent­hält und die­se doku­men­tiert 6. Eine der­ar­ti­ge Sach­la­ge liegt hier indes­sen nicht vor. Viel­mehr hat die Aus­wahl­ent­schei­dung des …lei­ters … im Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment vom 17.02.2015 eine ent­schei­dungs­tra­gen­de Aus­wahl­er­wä­gung, die in einer ord­nungs­ge­mä­ßen Doku­men­ta­ti­on vom zustän­di­gen Ent­schei­dungs­trä­ger gebil­ligt und bestä­tigt wor­den ist. Vor die­sem Hin­ter­grund könn­te das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung im Rah­men des Beschwer­de­ver­fah­rens nur von die­ser vor­han­de­nen Doku­men­ta­ti­on der ent­schei­dungs­tra­gen­den Aus­wahl­er­wä­gung aus­ge­hen und auf deren Basis die Aus­wahl­er­wä­gung ergän­zen oder prä­zi­sie­ren; es wäre jedoch nicht berech­tigt, eine voll­stän­di­ge Nach­ho­lung oder Aus­wechs­lung der Aus­wahl­er­wä­gun­gen vor­zu­neh­men 7. Das steht auch im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, der zufol­ge das voll­stän­di­ge Aus­tau­schen einer Aus­wahl­be­grün­dung in einem Wider­spruchs­be­scheid unzu­läs­sig ist, weil auf die­se Wei­se der Rechts­schutz des über­gan­ge­nen Bewer­bers in unzu­mut­ba­rer Wei­se redu­ziert und erschwert wird 8. Vor die­sem Hin­ter­grund wäre also die Aus­wechs­lung der tra­gen­den Aus­wahl­er­wä­gun­gen in einem noch zu erstel­len­den Beschwer­de­be­scheid und die Ein­füh­rung die­ser neu­en Aus­wahl­er­wä­gun­gen in das lau­fen­de Eil­rechts­schutz­ver­fah­ren nicht zuläs­sig.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 8. Febru­ar 2016 – 1 WDS ‑VR 10.15

  1. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06, BVerw­GE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.[]
  2. vgl. – auch zum Fol­gen­den – BVerwG, Beschlüs­se vom 29.04.2010 – 1 WDS-VR 2.10, Buch­holz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn.20 f.; und vom 19.12 2011 – 1 WDS-VR 5.11, BVerw­GE 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buch­holz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17[]
  3. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 03.02.2015 – 1 WDS-VR 2.14, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 23[]
  4. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 29.04.2010 – 1 WDS-VR 2.10, Buch­holz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn.20 f.; und vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buch­holz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17[]
  5. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 19.05.2011 – 1 WB 28.10, Rn. 31[]
  6. BVerwG, Beschluss vom 19.05.2011 – 1 WB 28.10, Rn. 30[]
  7. stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 16.12 2008 – 1 WB 19.08, BVerw­GE 133, 13, Rn. 46; und vom 26.03.2015 – 1 WB 26.14, Rn. 37[]
  8. vgl. zuletzt: BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 23.06.2015 – 2 BvR 161/​15 39 m.w.N.[]