Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten bei der Bun­des­wehr

Die Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung über die not­wen­di­ge Bei­la­dung sind gemäß § 23a Abs. 2 WBO im Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren jeden­falls bei Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um die Beset­zung mili­tä­ri­scher Dienst­pos­ten ent­spre­chend anzu­wen­den 1.

Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten bei der Bun­des­wehr

Nach der im gericht­li­chen Antrags­ver­fah­ren nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung gemäß § 23a Abs. 2 WBO ent­spre­chend anwend­ba­ren Vor­schrift des § 65 Abs. 2 VwGO sind Drit­te zum Ver­fah­ren bei­zu­la­den, wenn sie an dem strei­ti­gen Rechts­ver­hält­nis der­art betei­ligt sind, dass die Ent­schei­dung auch ihnen gegen­über nur ein­heit­lich erge­hen kann. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen bei einem Kon­kur­ren­ten­streit vor.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um die Beset­zung mili­tä­ri­scher Dienst­pos­ten kon­zen­triert sich der Rechts­schutz des unter­le­ge­nen Bewer­bers auf die Aus­wahl­ent­schei­dung des zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten bzw. der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le – hier die Ent­schei­dung des Abtei­lungs­lei­ters PSZ vom 29. März 2010 -, weil mit die­ser Ent­schei­dung – auch unter dem Blick­win­kel einer mög­li­chen Rechts­ver­let­zung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) – die maß­geb­li­che Wei­chen­stel­lung erfolgt. Mit den dar­an anschlie­ßen­den Per­so­nal­maß­nah­men, ins­be­son­de­re der Ver­set­zung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers auf den betref­fen­den Dienst­pos­ten und der Ableh­nung der Bewer­bun­gen oder Anträ­ge der unter­le­ge­nen Bewer­ber, wer­den, was die Kon­kur­renz­si­tua­ti­on betrifft, kei­ne eigen­stän­di­gen Ent­schei­dun­gen mehr getrof­fen, son­dern ledig­lich die Kon­se­quen­zen aus der Aus­wahl­ent­schei­dung gezo­gen und die­se umge­setzt; die Per­so­nal­maß­nah­men "ste­hen" und "fal­len" mit dem Bestand der Aus­wahl­ent­schei­dung 2.

Eben­so wie die Aus­wahl­ent­schei­dung über die Ver­ga­be eines öffent­li­chen Amtes im Beam­ten- und Rich­ter­recht stellt auch die Aus­wahl­ent­schei­dung zur Beset­zung eines mili­tä­ri­schen Dienst­pos­tens eine not­wen­dig ein­heit­li­che, recht­lich untrenn­ba­re Ent­schei­dung dar; mit der Aus­wahl eines Bewer­bers geht zwangs­läu­fig die Ableh­nung bzw. Nicht­be­rück­sich­ti­gung der Mit­be­wer­ber ein­her 3. Auch im vor­lie­gend vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall kann die gericht­li­che Ent­schei­dung über die Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung des Abtei­lungs­lei­ters PSZ vom 29. März 2010 im Ver­hält­nis zwi­schen Oberst i.G. W. als dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber und aktu­el­len Inha­ber des Dienst­pos­tens des … und Abtei­lungs­lei­ters … im S.amt einer­seits und dem Antrag­stel­ler als einem der im Aus­wahl­ver­fah­ren unter­le­ge­nen Bewer­ber nur ein­heit­lich getrof­fen wer­den. Der Ein­heit­lich­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung ent­spricht des­halb die not­wen­di­ge Bei­la­dung von Oberst i.G. W. zu dem wehr­dienst­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren, mit dem sich der Antrag­stel­ler gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung wen­det.

Mit dem vor­ste­hen­den Beschluss ändert der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts sei­ne bis­he­ri­ge stän­di­ge Recht­spre­chung, wonach eine Bei­la­dung Drit­ter in gericht­li­chen Ver­fah­ren nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung nicht in Betracht kommt. An die­ser Auf­fas­sung hält der Senat nach erneu­ter Über­prü­fung und nach Erör­te­rung der Rechts­fra­ge mit der Bevoll­mäch­tig­ten des Antrag­stel­lers, dem Bun­des­mi­nis­ter der Ver­tei­di­gung und dem Bun­des­wehr­dis­zi­pli­nar­an­walt nicht fest. Der Senat geht nun­mehr davon aus, dass die Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung über die not­wen­di­ge Bei­la­dung gemäß § 23a Abs. 2 WBO im Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren jeden­falls in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on einer Kon­kur­ren­ten­strei­tig­keit ent­spre­chend anzu­wen­den und drit­te Sol­da­ten bei­zu­la­den sind, soweit auch ihnen gegen­über die gericht­li­che Ent­schei­dung nur ein­heit­lich erge­hen kann.

Das gericht­li­che Ver­fah­ren nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung ist – anders als das Kla­ge­ver­fah­ren nach der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung – als rei­nes Antrags­ver­fah­ren und nicht als kon­tra­dik­to­ri­scher Par­tei­pro­zess aus­ge­stal­tet 4. Ein­zi­ger for­mel­ler Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter ist nach der gesetz­li­chen Kon­struk­ti­on der Beschwer­de­füh­rer bzw. Antrag­stel­ler. Die Wehr­be­schwer­de­ord­nung sieht dage­gen nicht die Betei­lig­ten­stel­lung eines Beschwer­de- bzw. Antrags­geg­ners oder eines Beklag­ten im Sin­ne von § 63 Nr. 2 VwGO vor. Auch der Betrof­fe­ne, d.h. der­je­ni­ge Sol­dat, über den die Beschwer­de geführt wird (§ 4 Abs. 3 Satz 3 WBO), ist nicht förm­lich am Ver­fah­ren betei­ligt; ihm ist ledig­lich recht­li­ches Gehör zu gewäh­ren (§ 18 Abs. 2 Satz 4 WBO 5). Schließ­lich kennt die Wehr­be­schwer­de­ord­nung selbst auch nicht das Rechts­in­sti­tut der Bei­la­dung und die ent­spre­chen­de Betei­lig­ten­stel­lung eines Bei­gela­de­nen im Sin­ne von § 63 Nr. 3 i.V.m. § 65 VwGO 6.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat bis­her auch die Mög­lich­keit einer ent­spre­chen­den Anwen­dung der Rege­lun­gen der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung über die Bei­la­dung ver­neint. Im Hin­blick dar­auf, dass die Wehr­be­schwer­de­ord­nung das gericht­li­che Ver­fah­ren nur in gro­ben Zügen regelt, hat der Senat zwar seit jeher ein­zel­ne Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung – ins­be­son­de­re soweit sol­che Aus­druck all­ge­mei­ner öffent­lich-recht­li­cher Pro­zess­grund­sät­ze sind – ergän­zend her­an­ge­zo­gen 7; er hat jedoch zugleich die Anwen­dung aller Vor­schrif­ten für aus­ge­schlos­sen gehal­ten, die ver­fah­rens­recht­lich an die Rechts­na­tur des Par­tei­pro­zes­ses anknüp­fen, wie ins­be­son­de­re die §§ 64 und 65 VwGO. An die­ser Recht­spre­chung hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auch nach der am 1. Febru­ar 2009 in Kraft getre­te­nen Ände­rung der Wehr­be­schwer­de­ord­nung 8 fest­ge­hal­ten. Danach sieht § 23a Abs. 2 WBO n.F. in den gericht­li­chen Antrags­ver­fah­ren sowie in den neu geschaf­fe­nen Ver­fah­ren der Rechts­be­schwer­de und der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nach §§ 22a und 22b WBO zur Ergän­zung der Vor­schrif­ten der Wehr­be­schwer­de­ord­nung zwar aus­drück­lich die ent­spre­chen­de Anwen­dung der Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung vor, stellt die­se jedoch zugleich unter den Vor­be­halt, dass ihr "nicht die Eigen­art des Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens ent­ge­gen­steht". Im Hin­blick auf die Kon­zep­ti­on des gericht­li­chen Ver­fah­rens nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung als rei­nes Antrags­ver­fah­ren hat sich der Senat des­halb wei­ter­hin gehin­dert gese­hen, den Kreis der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten aus­zu­deh­nen und ins­be­son­de­re Drit­te mit eige­nen pro­zes­sua­len Rech­ten zum Ver­fah­ren bei­zu­la­den 9.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung unter­schei­det sich damit die pro­zes­sua­le Situa­ti­on bei Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um die Beset­zung mili­tä­ri­scher Dienst­pos­ten von der­je­ni­gen bei beam­ten- oder rich­ter­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um die Ver­ga­be öffent­li­cher Ämter, wo der aus­ge­wähl­te Bewer­ber zu dem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren des unter­le­ge­nen Bewer­bers gemäß § 65 Abs. 2 VwGO stets not­wen­dig bei­gela­den wird 10.

Die Annah­me, dass eine Bei­la­dung Drit­ter in gericht­li­chen Ver­fah­ren nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung nicht in Betracht kommt, führt zu Ver­wer­fun­gen im Rechts­schutz­sys­tem, die unter dem Blick­win­kel einer rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ord­nung, der Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) erheb­li­chen recht­li­chen Beden­ken begeg­nen.

Eine Kon­kur­ren­ten­strei­tig­keit um die Beset­zung eines Dienst­pos­tens erle­digt sich nicht dadurch, dass der betref­fen­de Dienst­pos­ten mit dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber – hier: Oberst i.G. W. – besetzt wor­den ist. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Senats ver­fes­tigt sich eine ein­mal getrof­fe­ne mili­tä­ri­sche Ver­wen­dungs­ent­schei­dung nicht dahin, dass der durch sie begüns­tig­te Sol­dat eine recht­lich gesi­cher­te Posi­ti­on erwirbt, auf dem ihm zuge­wie­se­nen Dienst­pos­ten ver­blei­ben zu kön­nen; er müss­te es viel­mehr hin­neh­men, von dem Dienst­pos­ten weg­ver­setzt zu wer­den, wenn der Antrag­stel­ler bei der Stel­len­be­set­zung ihm gegen­über rechts­wid­rig über­gan­gen wor­den wäre 11.

In dem somit auch nach Umset­zung der Aus­wahl­ent­schei­dung zuläs­si­gen Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren des unter­le­ge­nen Bewer­bers hat der aus­ge­wähl­te Bewer­ber man­gels Bei­la­dung kei­ne pro­zes­sua­le Mög­lich­keit, mit eige­nen Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­teln (sie­he § 66 VwGO) die ihm mit der ange­foch­te­nen Aus­wahl­ent­schei­dung zuge­spro­che­ne Rechts­po­si­ti­on zu ver­tei­di­gen. Er hat damit nicht, wie es Art. 103 Abs. 1 GG ver­langt, die Gele­gen­heit, "vor einer Ent­schei­dung, die sei­ne Rech­te betrifft, zu Wor­te (zu) kom­men, um Ein­fluss auf das Ver­fah­ren und sein Ergeb­nis neh­men zu kön­nen" 12. Soweit der Bun­des­mi­nis­ter der Ver­tei­di­gung im gericht­li­chen Ver­fah­ren – wie in der Regel – die Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung ver­tei­digt, ver­tritt er damit zwar de fac­to zugleich die Inter­es­sen des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers; eine der­ar­ti­ge Sach­wal­ter­schaft stellt jedoch kei­nen Ersatz für die Mög­lich­keit indi­vi­du­el­len gericht­li­chen Rechts­schut­zes dar.

Auf der ande­ren Sei­te kann aber auch der unter­le­ge­ne Bewer­ber ein legi­ti­mes Inter­es­se an der Bei­la­dung haben. Denn nur auf die­se Wei­se kann er errei­chen, dass im Fal­le sei­nes Obsie­gens die rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung des Wehr­dienst­ge­richts 13 auch den aus­ge­wähl­ten Bewer­ber bin­det (sie­he § 121 Nr. 1 i.V.m. § 63 Nr. 3 und § 65 Abs. 2 VwGO). Ohne eine sol­che Rechts­kraf­ter­stre­ckung besteht die Gefahr, dass der aus­ge­wähl­te Bewer­ber im Wege einer Wehr­be­schwer­de gegen sei­ne (im Anschluss an den erfolg­rei­chen Antrag auf gericht­li­che Ent­schei­dung des zunächst unter­le­ge­nen Bewer­bers ver­füg­te) Weg­ver­set­zung von dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten eine inzi­den­te erneu­te Über­prü­fung der ursprüng­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung her­bei­füh­ren könn­te.

Soweit der im Aus­wahl­ver­fah­ren unter­le­ge­ne Bewer­ber vor dem Wehr­dienst­ge­richt obsiegt und der Bun­des­mi­nis­ter der Ver­tei­di­gung ver­pflich­tet wird, über die Beset­zung des strit­ti­gen Dienst­pos­tens unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerichts neu zu ent­schei­den, bie­ten schließ­lich auch die in Bezug auf die erneu­te Aus­wahl­ent­schei­dung eröff­ne­ten Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten kei­ne Kom­pen­sa­ti­on für die Defi­zi­te im Rechts­schutz hin­sicht­lich der ursprüng­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung. Zum einen wie­der­ho­len sich die geschil­der­ten Pro­ble­me, die sich aus der feh­len­den Mög­lich­keit einer Bei­la­dung erge­ben, natur­ge­mäß auch in einem Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren, das die erneu­te Aus­wahl­ent­schei­dung betrifft. Vor allem aber kann sich die zu beur­tei­len­de Kon­kur­renz­si­tua­ti­on bei der erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung gegen­über der ursprüng­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung – etwa durch den Zu- oder Abgang von Bewer­bern oder durch aus­wahl­re­le­van­te Ver­wen­dun­gen oder Aus­bil­dun­gen, die ein­zel­ne Bewer­ber inzwi­schen durch­lau­fen haben – ver­än­dert haben. Denn maß­geb­lich für die gericht­li­che Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge ist bei der Anfech­tung einer Aus­wahl­ent­schei­dung, ver­bun­den mit dem Ver­pflich­tungs­an­trag, über die Beset­zung des Dienst­pos­tens neu zu ent­schei­den, der Zeit­punkt des Erlas­ses der jeweils letz­ten Behör­den­ent­schei­dung 14.

Die geschil­der­ten pro­zess­recht­li­chen Pro­ble­me sind schließ­lich vor dem Hin­ter­grund zu sehen, dass das Ver­fah­rens­recht nicht nur dem Ziel dient, einen geord­ne­ten Ver­fah­rens­gang zu sichern, son­dern im grund­recht­lich rele­van­ten Bereich auch das Mit­tel ist, im kon­kre­ten Fall dem Grund­rechts­trä­ger zu sei­nem ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Recht zu ver­hel­fen 15. Inso­fern ist es für die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on der Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten von Bedeu­tung, dass sich Aus­wahl­ent­schei­dun­gen zur Beset­zung höher­wer­ti­ger mili­tä­ri­scher Dienst­pos­ten an dem in Art. 33 Abs. 2 GG ver­an­ker­ten Leis­tungs­grund­satz bzw. Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se zu ori­en­tie­ren haben, den § 3 Abs. 1 SG in das Dienst­ver­hält­nis der Sol­da­ten über­nimmt und ihn über Ernen­nun­gen hin­aus aus­drück­lich auf Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen erstreckt 16.

Nach erneu­ter Über­prü­fung – ins­be­son­de­re mit Blick auf die dar­ge­leg­ten Rechts­schutz­de­fi­zi­te – ändert das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt geht künf­tig davon aus, dass die Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung über die not­wen­di­ge Bei­la­dung gemäß § 23a Abs. 2 WBO im Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren jeden­falls in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on einer Kon­kur­ren­ten­strei­tig­keit ent­spre­chend anzu­wen­den sind. Die Eigen­art des Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens steht der Bei­la­dung nicht ent­ge­gen.

Nach der bereits genann­ten, zum 1. Febru­ar 2009 in Kraft getre­te­nen Vor­schrift des § 23a Abs. 2 WBO sind zur Ergän­zung der Vor­schrif­ten der Wehr­be­schwer­de­ord­nung in den gericht­li­chen Antrags­ver­fah­ren sowie in den Ver­fah­ren nach den §§ 22a und 22b WBO (Rechts­be­schwer­de und Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de) die Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung ent­spre­chend anzu­wen­den, soweit nicht die Eigen­art des Beschwer­de­ver­fah­rens ent­ge­gen­steht. § 23 Abs. 2 WBO ent­hält damit für die Ergän­zung des von der Wehr­be­schwer­de­ord­nung nur in Grund­zü­gen gere­gel­ten Pro­zess­rechts einer­seits eine all­ge­mei­ne Ver­wei­sung auf die Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung, die ande­rer­seits unter den eben­so all­ge­mei­nen Vor­be­halt der Ver­ein­bar­keit mit der "Eigen­art des Beschwer­de­ver­fah­rens" gestellt ist.

Bei der Aus­le­gung des § 23a Abs. 2 WBO und der Bestim­mung sei­ner Reich­wei­te ist von dem – vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Bezug auf die dem mate­ri­el­len Grund­rechts­schutz die­nen­de Funk­ti­on des Ver­fah­rens­rechts ent­wi­ckel­ten und spe­zi­ell auch für das Rechts­in­sti­tut der Bei­la­dung aktua­li­sier­ten – Grund­satz aus­zu­ge­hen, dass das Ver­fah­rens­recht im Blick auf die Grund­rech­te aus­ge­legt und ange­wen­det wer­den muss; bei meh­re­ren Aus­le­gungs­mög­lich­kei­ten ist die­je­ni­ge zu wäh­len, die dem Gericht ermög­licht, die Grund­rech­te der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten durch­zu­set­zen und zu ver­wirk­li­chen 17. Die Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 GG schließt zwar, obwohl sie vor­be­halt­los for­mu­liert ist, Ein­schrän­kun­gen, etwa im Inter­es­se einer über­sicht­li­chen Pro­zess­füh­rung, nicht aus. Der­ar­ti­ge Ein­schrän­kun­gen unter­lie­gen aber ihrer­seits den Anfor­de­run­gen, die sich aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit erge­ben; sie müs­sen mit den Prin­zi­pi­en einer rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ord­nung ver­ein­bar sein und dür­fen den Rechts­schutz nicht in unzu­mut­ba­rer, durch Sach­grün­de nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se erschwe­ren 18.

Sach­grün­de, die gegen die Her­an­zie­hung des Rechts­in­sti­tuts der not­wen­di­gen Bei­la­dung in gericht­li­chen Ver­fah­ren nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung sprä­chen, sind nicht ersicht­lich. Viel­mehr behebt die Bei­la­dung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers zu dem von dem unter­le­ge­nen Bewer­ber initi­ier­ten Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren die oben dar­ge­leg­ten Rechts­schutz­de­fi­zi­te. Antrag­stel­ler und Bei­gela­de­ner sind mit glei­chen Rech­ten am Ver­fah­ren betei­ligt. Auch die gericht­li­che Ent­schei­dung über die Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung zur Beset­zung des strit­ti­gen Dienst­pos­tens ergeht ein­heit­lich und mit glei­cher Rechts­kraft gegen­über dem Antrag­stel­ler und dem Bei­gela­de­nen.

Der ent­spre­chen­den Anwen­dung der Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung über die not­wen­di­ge Bei­la­dung steht schließ­lich auch die Eigen­art des Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens nicht ent­ge­gen. Die "Eigen­art des Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens" besteht, wie dar­ge­legt, in sei­ner Kon­struk­ti­on als nicht kon­tra­dik­to­ri­sches Antrags­ver­fah­ren. Im Zen­trum des Ver­fah­rens steht der objek­ti­ve Antrags­ge­gen­stand (eine dienst­li­che Maß­nah­me oder deren Unter­las­sen, § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO), des­sen Über­prü­fung auf mög­li­che Ver­let­zun­gen sei­ner im Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren rüg­ba­ren sub­jek­ti­ven Rech­te (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) der Sol­dat mit dem Antrag auf gericht­li­che Ent­schei­dung ver­an­las­sen kann. Ver­mie­den wer­den soll hin­ge­gen, dass der beschwer­de­füh­ren­de Sol­dat durch die for­ma­len Par­tei­rol­len von Antrag­stel­ler und Antrags­geg­ner in ein pro­zes­sua­les Gegen­über und Gegen­ein­an­der im Ver­hält­nis zu sei­nen mili­tä­ri­schen Vor­ge­setz­ten oder sei­nem Dienst­herrn gezwun­gen wird.

Die­se Kon­struk­ti­on des Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens wird durch die Bei­la­dung eines drit­ten Sol­da­ten zum gericht­li­chen Ver­fah­ren, hier: des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers zum Kon­kur­ren­ten­streit um die Beset­zung eines Dienst­pos­tens, nicht berührt. Eine pro­zes­sua­le Kon­fron­ta­ti­on zwi­schen dem antrag­stel­len­den Sol­da­ten und einem Trä­ger öffent­li­cher Gewalt, etwa in Gestalt sei­ner mili­tä­ri­schen Vor­ge­setz­ten oder sei­nes Dienst­herrn, auf der Antrags­geg­ner­sei­te fin­det wei­ter­hin nicht statt. Der bei­zu­la­den­de aus­ge­wähl­te Bewer­ber ist für die strit­ti­ge Aus­wahl­ent­schei­dung nicht ver­ant­wort­lich; er ist viel­mehr wie der Antrag­stel­ler Adres­sat der Aus­wahl­ent­schei­dung. Auch wenn zwi­schen dem Antrag­stel­ler und dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber natur­ge­mäß ein Inter­es­sen­ge­gen­satz besteht, geht es dem einen wie dem ande­ren Sol­da­ten um den Schutz sei­ner Rech­te. Die Beson­der­heit der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on besteht somit ledig­lich dar­in, dass das vom Antrag­stel­ler gel­tend gemach­te Recht nicht iso­liert, son­dern nur ein­heit­lich und gleich­zei­tig mit dem Recht eines ande­ren Sol­da­ten, des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers, beur­teilt wer­den kann. Da der aus­ge­wähl­te Bewer­ber als durch die Aus­wahl­ent­schei­dung Begüns­tig­ter nicht die Rol­le eines (par­al­le­len) Antrag­stel­lers ein­neh­men kann, muss ihm die Ver­tei­di­gung sei­ner Rechts­po­si­ti­on im gericht­li­chen Ver­fah­ren auf ande­re Wei­se, eben durch die Bei­la­dung, ermög­licht wer­den. Die Betei­lig­ten­stel­lun­gen des Antrag­stel­lers und des not­wen­dig Bei­gela­de­nen bil­den so das pro­zes­sua­le Gegen­stück zur Ein­heit­lich­keit und (materiell-)rechtlichen Untrenn­bar­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung. Wesent­lich dabei ist, dass die Erwei­te­rung des Krei­ses der Betei­lig­ten durch die Bei­la­dung allein auf der Sei­te der rechts­schutz­su­chen­den Sol­da­ten erfolgt und damit der nicht kon­tra­dik­to­ri­sche Cha­rak­ter des Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens als Antrags­ver­fah­ren gewahrt bleibt.

Da die Rechts­schutz­de­fi­zi­te der Wehr­be­schwer­de­ord­nung im Aus­le­gungs­we­ge beho­ben wer­den kön­nen, muss eine Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht in Betracht gezo­gen wer­den.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 9. Febru­ar 2011 – 1 WB 59.10

  1. Ände­rung der Recht­spre­chung, zuletzt BVerwG, Beschluss vom 21.06.2009 – 1 WB 18.08, BVerw­GE 134, 228, 230 f., Buch­holz 449.7 § 47 SBG Nr. 1[]
  2. BVerwG, Beschluss vom 27.04.2010 – 1 WB 39.09, Rn. 20 = BVerw­GE 136, Heft 4; vgl. fer­ner Beschlüs­se vom 23.11.2010 – 1 WB 3.10 und 1 WB 5.10[]
  3. vgl. für das Beam­ten- und Rich­ter­recht zusam­men­fas­send: BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, Rn. 17 ff., insb. Rn. 25[]
  4. vgl. zu die­ser Cha­rak­te­ri­sie­rung bereits BVerwG, Beschluss vom 17.07.1961 – WB 9.61, BDHE 6, 185, 187; fer­ner BVerwG, Beschluss vom 24.09.1969 – 1 WB 35.68, BVerw­GE 33, 337, 338 = NZWehrr 1970, 20, 21; sowie Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, Einf. Rn. 95[]
  5. Dau, a.a.O. § 18 Rn. 60[]
  6. vgl. hier­zu aus­drück­lich BVerwG, Beschlüs­se vom 16.01.2008 – 1 WB 33.07, BVerw­GE 130, 156, 165, Buch­holz 450.1 § 17 WBO Nr. 68; und vom 21.07.2009 – 1 WB 18.08, BVerw­GE 134, 228, 230 f., Buch­holz 449.7 § 47 SBG Nr. 1[]
  7. vgl. für die frü­he­re Recht­spre­chung Böttcher/​Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 18 Rn. 4 m.w.N.[]
  8. durch Art. 5 des Geset­zes zur Ände­rung wehr­recht­li­cher und ande­rer Vor­schrif­ten vom 31.07.2008, BGBl I S. 1629[]
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.07.2009, a.a.O.; eben­so Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 23a Rn. 11[]
  10. vgl. Bier, in: Schoch­/­Schmidt-Aßman­n/Pietz­ner, VwGO, Stand Mai 2010, § 65 Rn. 26[]
  11. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 16.12.2008 – 1 WB 19.08, Rn. 29 (inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in BVerw­GE 133, 13 und Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 50); und vom 27.04.2010 – 1 WB 39.09, Rn. 21 = BVerw­GE 136, Heft 4 (inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 57), m.w.N.[]
  12. BVerfG, Beschluss vom 29.05.1991 – 1 BvR 1383/​90, BVerfGE 84, 188, 190, m.w.N.[]
  13. zur Rechts­kraft­fä­hig­keit wehr­dienst­ge­richt­li­cher Ent­schei­dun­gen vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 18.02.1982 – 1 WB 41.81, BVerw­GE 73, 348; sowie zuletzt vom 15.07.2008 – 1 WB 25.07, jeweils m.w.N.[]
  14. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 – 1 WB 39.07, BVerw­GE 133, 1, 2, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 49 m.w.N.; vgl. eben­so für das Beam­ten- und Rich­ter­recht: BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, Rn. 58[]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.1978 – 1 BvR 475/​78, BVerfGE 49, 252, 257[]
  16. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 16.12.2008 – 1 WB 39.07, BVerw­GE 133, 1, 2 f., Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 49; und vom 25.03.2010 – 1 WB 37.09, BVerw­GE 136, 204, 206 f., Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 56, jeweils m.w.N.[]
  17. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.1978, a.a.O. sowie – zur Bei­la­dung im Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 47 VwGO – Kam­mer­be­schluss vom 19.07.2000 – 1 BvR 1053/​93, NVwZ 2000, 1283[]
  18. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.10.1999 – 1 BvR 385/​90, BVerfGE 101, 106, 124 f., m.w.N.; sowie – zur Bei­la­dung – Kam­mer­be­schluss vom 19.07.2000, a.a.O.[]