Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren um eine Beför­de­rungs­stel­le am sel­ben Gericht

Das (Zwischen-)Verfahren gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO dient dazu, die Beschluss­un­fä­hig­keit des für die Ent­schei­dung über das Befan­gen­heits­ge­such an sich zustän­di­gen Gerichts zu über­win­den. Die­sem Zweck ent­spricht es, dass sich das nächst­hö­he­re Gericht im Fall meh­re­rer Ableh­nungs­ge­su­che dar­auf beschränkt, ledig­lich über so vie­le Ableh­nungs­ge­su­che zu befin­den, bis die Beschluss­fä­hig­keit des Aus­gangs­ge­richts wie­der­her­ge­stellt ist.

Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren um eine Beför­de­rungs­stel­le am sel­ben Gericht

Weder eine kur­ze, für ein Eil­ver­fah­ren nicht unan­ge­mes­se­ne Frist­set­zung zur (erneu­ten) Stel­lung­nah­me noch eine Rechts­auf­fas­sung, die in der Sache jeden­falls nicht unver­tret­bar und in der For­mu­lie­rung nicht unan­ge­mes­sen ist, noch eine spe­ku­la­tiv-hypo­the­ti­sche Ver­bes­se­rung eige­ner (künf­ti­ger) Beför­de­rungs­chan­cen eines zur Ent­schei­dung in einem Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren um eine Beför­de­rungs­stel­le am sel­ben Gericht beru­fe­nen Rich­ters sind geeig­net, des­sen Besorg­nis der Befan­gen­heit zu begrün­den.

Im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall wen­det sich der Antrag­stel­ler im zugrun­de lie­gen­den Aus­gangs­ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes gegen die Beset­zung der Stel­le des Vize­prä­si­den­ten des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern mit dem vom Antrags­geg­ner aus­ge­wähl­ten Bei­gela­de­nen. Der Rechts­streit ist der­zeit beim Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern (erneut) im Beschwer­de­ver­fah­ren anhän­gig, nach­dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de des Antrag­stel­lers gegen den sei­nen Eil­an­trag zurück­wei­sen­den Beschluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 23.01.2015 statt­ge­ge­ben hat 1. Der Antrag­stel­ler hat beim Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ein Ableh­nungs­ge­such gegen die drei Rich­ter ange­bracht, die an dem Beschluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 23.01.2015 mit­ge­wirkt haben.Zur Begrün­dung der Besorg­nis ihrer Befan­gen­heit macht der Antrag­stel­ler in Bezug auf Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. X gel­tend, dass die­ser das bis­he­ri­ge Ver­fah­ren durch extrem kur­ze Fris­ten betrie­ben habe, die auf eine ver­fah­rens­mä­ßi­ge Benach­tei­li­gung des Antrag­stel­lers deu­te­ten. In Bezug auf den zum Zwe­cke der Erpro­bung an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt abge­ord­ne­ten Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt Y führt der Antrag­stel­ler an, dass sich des­sen eige­ne Beför­de­rungs­chan­cen bei einer Ent­schei­dung zu Las­ten des Antrags­stel­lers ver­bes­ser­ten. Unter Ein­be­zie­hung von Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Z sieht der Antrag­stel­ler gegen­über allen drei abge­lehn­ten Rich­tern die Besorg­nis der Befan­gen­heit wei­ter dar­in, dass sie ihm nicht in aus­rei­chen­dem Umfang recht­li­ches Gehör gewährt hät­ten. Sie hät­ten in dem Beschluss vom 23.01.2015 auf allen­falls vom Antrags­geg­ner in das Ver­fah­ren ein­zu­füh­ren­de Aspek­te, näm­lich auf Vor­schrif­ten des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans in Ver­wal­tungs­sa­chen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern abge­stellt, ohne dass der Antrag­stel­ler zuvor Gele­gen­heit gehabt habe, sich hier­zu zu äußern. Außer­dem bean­stan­det er eine von ihm als zynisch ange­se­he­ne For­mu­lie­rung im ers­ten Beschluss des OVG. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat dar­auf­hin die Akten dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zur Ent­schei­dung vor­ge­legt.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ist als das nächst­hö­he­re Gericht gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO für die Ent­schei­dung über die Ableh­nungs­ge­su­che zustän­dig. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt erreicht gegen­wär­tig nicht die für die Ent­schei­dung über die Befan­gen­heits­ge­su­che erfor­der­li­che Zahl von drei Rich­tern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VwGO, § 12 Abs. 2 des Geset­zes zur Aus­füh­rung der Gerichts­struk­tur M‑V). Nach­dem zwei Rich­ter des Gerichts von Geset­zes wegen (§ 54 Abs. 2 VwGO) und zwei wei­te­re Rich­ter auf­grund gericht­li­chen Beschlus­ses (§ 54 Abs. 1 i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO) von der Mit­wir­kung am vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen sind und der Antrag­stel­ler mit Schrift­satz vom 21.07.2015 Ableh­nungs­ge­su­che gegen die drei ange­führ­ten Rich­ter gestellt hat, ver­fügt das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt der­zeit nur noch über zwei zur Ent­schei­dung über die Ableh­nungs­ge­su­che beru­fe­ne Rich­ter.

Das (Zwischen-)Verfahren nach § 54 Abs. 1 i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO dient dazu, die Beschluss­un­fä­hig­keit des für die Ent­schei­dung über die Befan­gen­heits­ge­su­che an sich zustän­di­gen Gerichts zu über­win­den. Die­sem Zweck ent­spricht es, dass sich das nächst­hö­he­re Gericht dar­auf beschrän­ken kann, ledig­lich über so vie­le Ableh­nungs­ge­su­che zu befin­den, wie erfor­der­lich ist, damit die Beschluss­fä­hig­keit des Aus­gangs­ge­richts wie­der her­ge­stellt ist 2. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt übt das ihm ein­ge­räum­te Ermes­sen, über wel­ches von meh­re­ren Ableh­nungs­ge­su­chen er befin­det, sach­an­ge­mes­sen dahin­ge­hend aus, dass er über das Ableh­nungs­ge­such ent­schei­det, das gegen Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. X als das nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts ein­zig ver­blei­ben­de ori­gi­nä­re Mit­glied des für das Öffent­li­che Dienst­recht zustän­di­gen 2. Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts gerich­tet ist.

Einer Ent­schei­dung über den im Schrift­satz des Antrag­stel­lers vom 21.07.2015 an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt wei­ter ent­hal­te­nen Antrag auf Bestim­mung des zustän­di­gen Gerichts (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 VwGO) bedarf es nicht, wenn – wie hier – mit der eine Besorg­nis der Befan­gen­heit ableh­nen­den Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt wie­der in die Lage ver­setzt wird, selbst über die wei­te­ren Befan­gen­heits­ge­su­che zu ent­schei­den.

Wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit fin­det die Ableh­nung statt, wenn ein Grund vor­liegt, der geeig­net ist, Miss­trau­en gegen die Unpar­tei­lich­keit eines Rich­ters zu recht­fer­ti­gen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO). Danach ist es nicht not­wen­dig, dass der Rich­ter tat­säch­lich befan­gen ist. Ande­rer­seits reicht die rein sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung eines Betei­lig­ten, der Rich­ter wer­de sei­ne Ent­schei­dung an per­sön­li­chen Moti­ven ori­en­tie­ren, nicht aus, wenn bei objek­ti­ver Wür­di­gung der Tat­sa­chen ver­nünf­ti­ger­wei­se kein Grund für die Befürch­tung ersicht­lich ist. Die Besorg­nis der Befan­gen­heit ist dann gerecht­fer­tigt, wenn aus der Sicht des Betei­lig­ten hin­rei­chend objek­ti­ve Grün­de vor­lie­gen, die bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung aller Umstän­de Anlass geben, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln 3.

Sol­che Grün­de sind dem Gesuch des Antrag­stel­lers vom 21.07.2105 mit Blick auf Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. X nicht zu ent­neh­men.

Eine Besorg­nis der Befan­gen­heit des Rich­ters kann nicht aus den von dem Rich­ter ver­füg­ten kur­zen Frist­set­zun­gen im bis­he­ri­gen Ver­fah­ren her­ge­lei­tet wer­den, die der Antrag­stel­ler bean­stan­det.

Für die ers­te Frist­set­zung vom 15.01.2015 folgt dies bereits dar­aus, dass die­se auf Bit­ten der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Antrag­stel­lers antrags­ge­mäß ver­län­gert wor­den ist. Die­se ver­län­ger­te Frist erscheint für ein Eil­ver­fah­ren auch nicht unan­ge­mes­sen, weil es ledig­lich um eine anheim­ge­ge­be­ne Stel­lung­nah­me nach einem bereits vor­an­ge­gan­ge­nen Schrift­satz­wech­sel ging (Gele­gen­heit zur even­tu­el­len Gegen­äu­ße­rung auf die Replik des Antrags­geg­ners zur aus­führ­li­chen Erwi­de­rung des Antrag­stel­lers auf die Beschwer­de­be­grün­dung des Antrags­geg­ners). Im Übri­gen hat der Antrag­stel­ler die nun als zu kurz bean­stan­de­te Frist­set­zung sei­ner­zeit nicht zum Anlass für einen Befan­gen­heits­an­trag genom­men (Rechts­ge­dan­ke aus § 43 ZPO).

Mit Blick auf die zwei­te vom Antrag­stel­ler bean­stan­de­te Frist­set­zung vom 10.07.2015 kann dem Rich­ter nicht vor­ge­wor­fen wer­den, er habe die­se in Kennt­nis der Urlaubs­ab­we­sen­heit des Antrag­stel­lers und damit in bewuss­ter Benach­tei­li­gung sei­ner Rechts­ver­fol­gung ver­fügt, da der Rich­ter aus­weis­lich sei­ner – dem Antrag­stel­ler über­mit­tel­ten und von ihm nicht in Zwei­fel gezo­ge­nen – dienst­li­chen Äuße­rung (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO) vom 23.07.2015 von die­sem Umstand erst nach Absen­dung die­ser Ver­fü­gung erfah­ren hat. Dass der Rich­ter mit der­sel­ben Frist­set­zung zugleich ange­kün­digt hat, eine Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts wer­de nach Ablauf von wei­te­ren zwei bis vier Wochen ange­strebt, stellt mit Blick auf die in der rich­ter­li­chen Ver­fü­gung zur Begrün­dung dafür ange­führ­ten Urlaubs­zeit und eine für die gericht­li­che Ent­schei­dungs­fin­dung selbst zu ver­an­schla­gen­den Zeit­span­ne eben­falls kei­nen zurei­chen­den Grund für eine Besorg­nis der Befan­gen­heit dar.

Eine Besorg­nis der Befan­gen­heit von Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. X ergibt sich auch nicht aus einer – vom Antrag­stel­ler gel­tend gemach­ten – Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs.

Es ist schon zwei­fel­haft, ob bei unter­stell­ter Gehörs­ver­let­zung Anlass bestün­de, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln. Nicht jeder Ver­fah­rens­feh­ler, der einem Rich­ter unter­läuft, kann die Annah­me tra­gen, er wer­de auch wei­ter­hin (zum Nach­teil eines Betei­lig­ten) das Ver­fah­ren feh­ler­haft betrei­ben und sei des­halb befan­gen. Es müss­ten zunächst wei­te­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die die­se Annah­me recht­fer­tig­ten. Sol­che sind hier nicht erkenn­bar.

Im Übri­gen kann das Abstel­len auf ein­zel­ne Vor­schrif­ten des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans in Ver­wal­tungs­sa­chen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts im Beschluss vom 23.01.2015 nicht als Über­ra­schungs­ent­schei­dung gewer­tet wer­den.

Der inso­weit im Zen­trum des Rechts­streits ste­hen­de Umstand, dass der Antrag­stel­ler mit der Prä­si­den­tin des Ver­wal­tungs­ge­richts G. ver­hei­ra­tet ist und dass der Antrags­geg­ner hier­aus sei­ne man­geln­de per­sön­li­che Eig­nung für das Amt des Vize­prä­si­den­ten des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts her­ge­lei­tet hat, ist mit Schrift­satz des Antrags­geg­ners vom 12.12 2014, dem sein Wider­spruchs­be­scheid vom 11.12 2014 bei­gefügt war, in das Ver­fah­ren ein­ge­führt wor­den. In die­sem Wider­spruchs­be­scheid wur­de auf die dem Vize­prä­si­den­ten des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts durch den Ver­wal­tungs­ge­schäfts­ver­tei­lungs­plan des Prä­si­den­ten zuge­wie­se­nen Jus­tiz­ver­wal­tungs­auf­ga­ben zur Begrün­dung der Annah­me feh­len­der Eig­nung abge­stellt. Sodann hat auch der Antrag­stel­ler in sei­nem Schrift­satz dar­auf abge­stellt, dass Inter­es­sen­kon­flik­te durch die Geschäfts­ver­tei­lung "sowohl in Recht­spre­chung als auch in Ver­wal­tungs­an­ge­le­gen­hei­ten" in der Ver­gan­gen­heit hät­ten gelöst wer­den kön­nen.

Vor die­sem Hin­ter­grund begrün­det es kei­nen Gehörs­ver­stoß (und erst Recht nicht die Annah­me der Befan­gen­heit), wenn sich das Gericht in sei­ner Ent­schei­dung auf ein­zel­ne Zustän­dig­kei­ten stützt, die sich aus dem von bei­den Betei­lig­ten ange­spro­che­nen Geschäfts­ver­tei­lungs­plan erge­ben. Das "The­ma" etwai­ger Inter­es­sen­kon­flik­te auf­grund der Zustän­dig­kei­ten des Vize­prä­si­den­ten des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts in Jus­tiz­ver­wal­tungs­sa­chen war durch die erwähn­ten Schrei­ben des Antrags­geg­ners in das Ver­fah­ren ein­ge­führt, so dass ein gewis­sen­haf­ter und kun­di­ger Pro­zess­be­tei­lig­ter nach dem bis­he­ri­gen Pro­zess­ver­lauf damit rech­nen muss­te, dass dies in die Ent­schei­dung des Gerichts Ein­gang fin­den könn­te. Dies schließt die Annah­me eines Gehörs­ver­sto­ßes unter dem Gesichts­punkt einer Über­ra­schungs­ent­schei­dung aus 4.

Auch aus der in dem ers­ten Beschluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 23.01.2015 ent­hal­te­nen Pas­sa­ge, cite"Die Nicht­eig­nung des Antrag­stel­lers ergibt sich daher nicht nur aus einer Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn ihm gegen­über, son­dern aus einer Gefähr­dung des Dienst­be­triebs."Art. 97 Abs. 1 GG geschütz­ten unab­hän­gi­gen Aus­übung der recht­spre­chen­den Tätig­keit die­je­ni­gen recht­li­chen Stand­punk­te ein­zu­neh­men und die­je­ni­gen For­mu­lie­run­gen zu ver­wen­den, die er für sach­ge­recht erach­tet. Allen­falls dann, wenn der recht­li­che Stand­punkt von der Sache her unter kei­nen Umstän­den mehr als ver­tret­bar oder die gewähl­te For­mu­lie­rung als unan­ge­mes­sen anzu­se­hen sind, kann dies Grund­la­ge für die Annah­me der Befan­gen­heit sein. Dies ist hier aber nicht der Fall. Dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt bei der Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung für ein beson­ders hoch­ran­gi­ges Amt in der Jus­tiz die Ehe eines Bewer­bers mit der Inha­be­rin einer wei­te­ren Spit­zen­stel­le auch unter den Gesichts­punk­ten der Für­sor­ge für den Antrag­stel­ler und der Gefähr­dung des Dienst­be­triebs berück­sich­tigt, erscheint – auch in Anse­hung des Kam­mer­be­schlus­ses des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts im vor­vor­lie­gen­den Ver­fah­ren – recht­lich jeden­falls nicht unver­tret­bar. Eine sprach­li­che Unan­ge­mes­sen­heit der gewähl­ten For­mu­lie­rung ist eben­falls nicht erkenn­bar. Ist damit das Befan­gen­heits­ge­such gegen Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. X zurück­zu­wei­sen, ver­fügt das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern wie­der über drei nicht aus­ge­schlos­se­ne Rich­ter, die in der Fol­ge über die wei­te­ren Befan­gen­heits­an­trä­ge ent­schei­den kön­nen. Eine wei­ter­ge­hen­de Ent­schei­dung durch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat zu unter­blei­ben, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 3 VwGO mit dem vor­lie­gen­den Beschluss nicht mehr vor­lie­gen. Unge­ach­tet des­sen ergibt sich aus den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen, die auch die allei­ni­gen vom Antrag­stel­ler gese­he­nen Grün­de für eine Befan­gen­heit auch von Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Z betref­fen, dass bei die­sem Rich­ter eine sol­che Besorg­nis eben­falls nicht vor­lie­gen dürf­te. Mit Blick auf den vom Antrag­stel­ler gegen Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt Y (zusätz­lich) ange­führ­ten Befan­gen­heits­grund weist das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eben­falls vor­sorg­lich dar­auf hin, dass die spe­ku­la­ti­ve und mit meh­re­ren not­wen­di­gen Tat­sa­chen­un­ter­stel­lun­gen arbei­ten­de Hypo­the­se, die eige­nen (künf­ti­gen) Beför­de­rungs­chan­cen die­ses Rich­ters könn­ten sich mit­tel­bar ver­bes­sern, wenn der Bei­gela­de­ne auf die streit­ge­gen­ständ­li­che Stel­le beför­dert wür­de und Fol­ge­be­för­de­run­gen ande­rer Bewer­ber nach sich zöge, der­art vage ist, dass sie bei Anle­gung eines objek­ti­ven Maß­stabs die Annah­me der Befan­gen­heit nicht begrün­den kann. Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2015 – 2 AV 22015 –

  1. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 23.06.2015 – 2 BvR 161/​15 – IÖD 2015, 206[]
  2. BVerwG, Beschlüs­se vom 03.04.1997 – 6 AV 1.97, Buch­holz 310 § 54 VwGO Nr. 55 S. 4; und vom 22.03.2012 – 2 AV 3.12 2, jeweils m.w.N.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 05.12 1975 – 6 C 129.74, BVerw­GE 50, 36, 38 f.; Beschluss vom 29.01.2014 – 7 C 13.13, Buch­holz 310 § 54 VwGO Nr. 76 Rn. 16[]
  4. stRspr, vgl. etwa BVerfG, Beschlüs­se vom 29.05.1991 – 1 BvR 1383/​90, BVerfGE 84, 188, 190; und vom 19.05.1992 – 1 BvR 986/​91, BVerfGE 86, 133, 144 f.[]