Kon­kur­renz­kampf bei Dienst­pos­ten­be­set­zung des BND

Die Ent­schei­dung des Dienst­herrn, einen Dienst­pos­ten behör­den­in­tern aus­zu­schrei­ben und über die Beset­zung nach Leis­tungs­kri­te­ri­en zu ent­schei­den, hält sich im Rah­men des per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Ermes­sens. Nach dem Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kommt dem Gesamt­ur­teil der dienst­li­chen Beur­tei­lung beim Leis­tungs­ver­gleich maß­ge­ben­des Gewicht zu. Ein schlech­te­res Gesamt­ur­teil kann durch erheb­lich bes­se­re Leis­tungs­merk­ma­le aus­ge­gli­chen wer­den, denen im Hin­blick auf spe­zi­fi­sche Anfor­de­run­gen des zu beset­zen­den Dienst­pos­tens maß­ge­ben­de Bedeu­tung zukommt.

Kon­kur­renz­kampf bei Dienst­pos­ten­be­set­zung des BND

In die­sem Fall will die Antrag­stel­le­rin im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung ver­hin­dern, dass der Bun­des­nach­rich­ten­dienst (BND) einen Dienst­pos­ten mit dem Kon­kur­ren­ten besetzt. In beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten gebie­tet das Grund­recht auf wir­kungs­vol­len Rechts­schutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfas­sen­de tat­säch­li­che und recht­li­che Prü­fung der Aus­wahl­ent­schei­dung im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes nur dann, wenn der aus­ge­wähl­te Bewer­ber, womög­lich nach einer Zeit der prak­ti­schen Bewäh­rung auf dem Dienst­pos­ten, beför­dert wer­den soll. Nur in die­sen Fäl­len muss das Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes die Funk­ti­on des Haupt­sa­che­ver­fah­rens über­neh­men1. Geht es nur um die Beset­zung eines Dienst­pos­tens wer­den kei­ne voll­ende­ten Tat­sa­chen geschaf­fen, wenn der Dienst­pos­ten nach erfolg­lo­ser Inan­spruch­nah­me vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes mit dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber besetzt wird. Denn die­se Beset­zung kann rück­gän­gig gemacht wer­den, wenn der Unter­le­ge­ne im Haupt­sa­che­ver­fah­ren obsiegt.

Der BND ist in ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­to­ri­scher Hin­sicht eine ein­heit­li­che Dienst­stel­le. Daher stel­len Dienst­pos­ten­wech­sel von Beam­ten oder Sol­da­ten kei­ne Ver­set­zun­gen, son­dern Umset­zun­gen dar. Sie ste­hen im per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Ermes­sen des Dienst­herrn, das durch den Grund­satz der amts­an­ge­mes­se­nen Beschäf­ti­gung begrenzt wird. Ansons­ten muss die Maß­nah­me im Ein­zel­fall sach­lich gerecht­fer­tigt und mit den Gebo­ten der Gleich­be­hand­lung und der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­ein­bar sein2. Das per­so­nal­wirt­schaft­li­che Ermes­sen umfasst grund­sätz­lich auch die Befug­nis, den Dienst­pos­ten aus­schließ­lich leis­tungs­be­zo­gen zu beset­zen. Hat sich der Dienst­herr auf die­ses Vor­ge­hen fest­ge­legt, hat er sein Ermes­sen der­ge­stalt gebun­den, dass er über die Umset­zung unter Beach­tung der leis­tungs­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG ent­schei­den muss3.

Dar­aus folgt, dass jeder Bewer­ber einen Anspruch dar­auf hat, dass sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­ge­wie­sen wird, die durch den Leis­tungs­grund­satz gedeckt sind (Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienst­herr die Bewer­bung ablehnt, weil er in Ein­klang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen ande­ren Bewer­ber für bes­ser geeig­net hält. Nur in den sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len, in denen ein Bewer­ber ein­deu­tig am bes­ten geeig­net ist, hat die­ser einen Anspruch auf Erfolg im Aus­wahl­ver­fah­ren (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 22)). Nur unter die­ser Vor­aus­set­zung hat ein Bewer­ber einen Anspruch auf Umset­zung auf den nach Leis­tungs­kri­te­ri­en ver­ge­be­nen Dienst­pos­ten. Ansons­ten folgt aus einer Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs ein Anspruch auf erneu­te Ent­schei­dung über die Beset­zung.

Den von Art. 33 Abs. 2 GG gefor­der­ten Leis­tungs­be­zug wei­sen die­je­ni­gen Merk­ma­le auf, die dar­über Auf­schluss geben kön­nen, in wel­chem Maß der Bewer­ber den Anfor­de­run­gen des ange­streb­ten Dienst­pos­tens vor­aus­sicht­lich gewach­sen ist. Der Ver­fas­sungs­grund­satz der För­de­rung der Gleich­be­rech­ti­gung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht dar­auf gerich­tet, die Gel­tung des Leis­tungs­grund­sat­zes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Stel­len­ver­ga­be gene­rell ein­zu­schrän­ken. Die bevor­zug­te Berück­sich­ti­gung von Frau­en ist auch nach § 8 Satz 1 BGleiG aus­drück­lich auf die Fäl­le glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on beschränkt und greift über­dies nur ein, wenn nicht in der Per­son des Mit­be­wer­bers lie­gen­de Grün­de über­wie­gen4.

Der Leis­tungs­ver­gleich muss anhand aus­sa­ge­kräf­ti­ger, d.h. aktu­el­ler, hin­rei­chend dif­fe­ren­zier­ter und auf glei­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben beru­hen­der dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen vor­ge­nom­men wer­den. Maß­ge­bend ist in ers­ter Linie das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil (Gesamt­no­te), das durch eine Wür­di­gung, Gewich­tung und Abwä­gung der ein­zel­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Gesichts­punk­te zu bil­den ist5. Die aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung des Gesamt­ur­teils ist Aus­druck des Lauf­bahn­prin­zips. Danach wird ein Beam­ter auf­grund sei­ner Befä­hi­gung für eine bestimm­te Lauf­bahn regel­mä­ßig als geeig­net ange­se­hen, jeden­falls die­je­ni­gen Dienst­pos­ten aus­zu­fül­len, die sei­nem Sta­tus­amt ent­spre­chen oder dem nächst­hö­he­ren Sta­tus­amt zuge­ord­net sind. Es kann grund­sätz­lich erwar­tet wer­den, dass der Beam­te imstan­de ist, sich in die Auf­ga­ben die­ser Dienst­pos­ten ein­zu­ar­bei­ten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV).

Ergibt der Ver­gleich der Gesamt­ur­tei­le, dass meh­re­re Bewer­ber als im Wesent­li­chen gleich geeig­net ein­zu­stu­fen sind, kann der Dienst­herr auf ein­zel­ne Gesichts­punk­te abstel­len, wobei er deren beson­de­re Bedeu­tung begrün­den muss. So kann er der dienst­li­chen Erfah­rung, der Ver­wen­dungs­brei­te oder der Leis­tungs­ent­wick­lung, wie es sich aus dem Ver­gleich der aktu­el­len mit frü­he­ren Beur­tei­lun­gen ergibt, beson­de­re Bedeu­tung bei­mes­sen. Die Ent­schei­dung des Dienst­herrn, wel­ches Gewicht er den ein­zel­nen Gesichts­punk­ten für das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil und für die Aus­wahl zwi­schen im Wesent­li­chen gleich geeig­ne­ten Bewer­bern bei­misst, unter­liegt nur einer ein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Nach­prü­fung. Jedoch muss er das Gewicht der Leis­tungs­kri­te­ri­en, die er der Aus­wahl zwi­schen Bewer­bern mit glei­chem Gesamt­ur­teil zugrun­de legt, vor­ran­gig anhand der Aus­sa­gen in der dienst­li­chen Beur­tei­lung bestim­men. Ergän­zend kann er wei­te­re Erkennt­nis­quel­len, etwa die Ergeb­nis­se eines Vor­stel­lungs­ge­sprächs her­an­zie­hen6. Geht es aus­schließ­lich um die Beset­zung eines Dienst­pos­tens, so kann einem Bewer­ber, der nicht das bes­te Gesamt­ur­teil des Bewer­ber­fel­des auf­weist, der Vor­rang ein­ge­räumt wer­den, wenn er spe­zi­fi­sche Anfor­de­run­gen des Dienst­pos­tens vor­aus­sicht­lich am bes­ten erfüllt. Die­ser Bewer­ber muss in Bezug auf bestimm­te leis­tungs­be­zo­ge­ne Gesichts­punk­te, die für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens von her­aus­ra­gen­der Bedeu­tung sind, in beson­de­rem Maße geeig­net sein. Auch die­ses Urteil muss in ers­ter Linie auf die aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen gestützt wer­den. Sons­ti­ge aus­sa­ge­kräf­ti­ge Umstän­de dür­fen ergän­zend ein­be­zo­gen und gewür­digt wer­den, wenn sie in der Beur­tei­lung nicht voll­stän­dig berück­sich­tigt sind. Je mehr das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil eines Bewer­bers abfällt, des­to grö­ßer muss sein Vor­sprung bei den spe­zi­fi­schen dienst­pos­ten­be­zo­ge­nen Leis­tungs­kri­te­ri­en sein, um aus­ge­wählt wer­den zu kön­nen.

Nach den vor­lie­gen­den Erkennt­nis­sen bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die beab­sich­tig­te Umset­zung des Kon­kur­ren­ten auf den Dienst­pos­ten der Besol­dungs­grup­pe A 12 bei der Dienst­stel­le B. gegen Rech­te der Antrag­stel­le­rin ver­stößt.

Die Ent­schei­dung, den Dienst­pos­ten aus­schließ­lich nach Leis­tungs­kri­te­ri­en zu ver­ge­ben, dürf­te sich im Rah­men des dem BND eröff­ne­ten per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Ermes­sens hal­ten. Der BND hat ange­ge­ben, die Ent­schei­dung habe ihren Grund dar­in, dass es sich um einen der weni­gen Dienst­pos­ten des geho­be­nen Diens­tes han­de­le, der mit Lei­tungs­be­fug­nis­sen ver­bun­den sei. Die­se Begrün­dung ist geeig­net, das Vor­ge­hen des BND zu recht­fer­ti­gen. Es besteht kein Anlass, an der Rich­tig­keit der Anga­ben zu zwei­feln. Eine Ver­wal­tungs­pra­xis des Inhalts, Rück­keh­rer in den Innen­dienst auf einen frei­en oder den nächs­ten frei wer­den­den amts­an­ge­mes­se­nen Dienst­pos­ten zu set­zen, ohne Eig­nung und Leis­tungs­ver­mö­gen sowie die Anfor­de­run­gen des Dienst­pos­tens in Erwä­gung zu zie­hen, hat sich nicht fest­stel­len las­sen und wäre auch schwer­lich mit einer geord­ne­ten Per­so­nal­wirt­schaft ver­ein­bar. Im Übri­gen könn­te die Antrag­stel­le­rin nicht bean­spru­chen, auf den Dienst­pos­ten umge­setzt zu wer­den, wenn der BND im Rah­men sei­nes per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Ermes­sens per­sön­li­che, ins­be­son­de­re fami­liä­re Belan­ge zu berück­sich­ti­gen hät­te. In die­sem Fall müss­te die Bewer­ber­aus­wahl unter ganz ande­ren Vor­aus­set­zun­gen wie­der­holt wer­den, ohne dass ein Ergeb­nis vor­her­ge­sagt wer­den könn­te.

Die Antrag­stel­le­rin und der Kon­kur­rent sind in den maß­ge­ben­den Beur­tei­lun­gen (Stich­tag 1. Juli 2009) nicht im Wesent­li­chen gleich beur­teilt. Dies folgt jeden­falls dar­aus, dass sich die zweit­höchs­te Gesamt­no­te 8, die der Kon­kur­rent erhal­ten hat, von der Gesamt­no­te 7 abhebt, weil sie nach den Beur­tei­lungs­be­stim­mun­gen des BND vom 1. Juli 2006 in Ein­klang mit dem am 1. Juli 2009 bereits anwend­ba­ren § 50 Abs. 2 BLV nur an höchs­tens 20 % der Beur­teil­ten einer Ver­gleichs­grup­pe ver­ge­ben wer­den darf. Dage­gen unter­liegt die Ver­ga­be der Gesamt­no­te 7 kei­ner Quo­te7. Den Ein­wen­dun­gen der Antrag­stel­le­rin gegen ihre dienst­li­che Beur­tei­lung braucht nach den Aus­füh­run­gen auf Sei­te 6 der Beschluss­grün­de im Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung schon des­halb nicht nach­ge­gan­gen zu wer­den, weil sie inhalt­lich unsub­stan­zi­iert geblie­ben sind. Der BND durf­te die Aus­wahl des Kon­kur­ren­ten auf des­sen bes­se­re Gesamt­no­te stüt­zen. Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Antrag­stel­le­rin in Bezug auf spe­zi­fi­sche Anfor­de­run­gen des Dienst­pos­tens erheb­lich bes­ser geeig­net ist als der ande­re. Das der Stel­len­aus­schrei­bung bei­gefüg­te Anfor­de­rungs­pro­fil zählt die Kennt­nis­se und Erfah­run­gen auf, die für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens erfor­der­lich sind. Die doku­men­tier­te Auf­fas­sung des BND, sowohl der Kon­kur­rent als auch die Antrag­stel­le­rin erfüll­ten das Anfor­de­rungs­pro­fil glei­cher­ma­ßen „her­vor­ra­gend“, hält sich im Rah­men des Beur­tei­lungs­spiel­raums.

Ins Gewicht fal­len­de Vor­tei­le der Antrag­stel­le­rin sind schon des­halb nicht zu erken­nen, weil dem Kon­kur­ren­ten ein Vor­sprung in Bezug auf das – für den Dienst­pos­ten beson­ders bedeut­sa­me – Merk­mal „Füh­rungs­kom­pe­tenz“ zuge­bil­ligt wer­den kann. Nach den dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen hat er als Lei­ter eines Sach­ge­biets für die Dau­er von unge­fähr sechs Jah­ren über­durch­schnitt­li­che Lei­tungs- und Füh­rungs­qua­li­tä­ten unter Beweis gestellt. Dem­ge­gen­über hat die Antrag­stel­le­rin ledig­lich zeit­wei­lig als Ver­tre­te­rin ein Sach­ge­biet gelei­tet. In Bezug auf die gefor­der­ten Fach­kennt­nis­se im Per­so­nal­we­sen sind bei­de Bewer­ber glei­cher­ma­ßen gut geeig­net. Bei­de sind in die­sem Bereich lang­jäh­rig tätig und jeweils über­durch­schnitt­lich gut beur­teilt wor­den. Auch sind bei­den Bewer­bern auf­grund der Vor­stel­lungs­ge­sprä­che glei­cher­ma­ßen sehr gute Kennt­nis­se im Per­so­nal­we­sen, im Haushalts‑, Kas­sen- und Rech­nungs­we­sen, in der Zahl­stel­len­ver­wal­tung und in Gleich­stel­lungs­fra­gen beschei­nigt wor­den. In Bezug auf die zusätz­li­che Berufs­aus­bil­dung der Antrag­stel­le­rin als Con­trol­lerin ist nicht hin­rei­chend deut­lich gewor­den, wel­che dienst­pos­ten­be­zo­ge­nen Vor­tei­le sich dar­aus im Ver­gleich zum Kon­kur­ren­ten erge­ben.

Nach alle­dem rei­chen die etwas grö­ße­re Ver­wen­dungs­brei­te der Antrag­stel­le­rin und die eigen­ver­ant­wort­li­che Bewirt­schaf­tung von Haus­halts­mit­teln im Bereich der Aus- und Fort­bil­dung nicht aus, um das Abstel­len auf die bes­se­re Gesamt­no­te des Kon­kur­ren­ten als rechts­feh­ler­haft anse­hen zu kön­nen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 27. Sep­tem­ber 2011 – 2 VR 3.11

  1. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 Rn. 32 []
  2. stRspr; zuletzt BVerwG, Urteil vom 26.05.2011 – 2 A 8.09 []
  3. BVerwG, Urteil vom 21.06.2007 – 2 A 6.06, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 19 []
  4. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 []
  5. stRspr; vgl. zuletzt BVerwG, Urtei­le vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30.06.2011 a.a.O. Rn. 16 []
  6. stRspr; vgl. BVerwG, Urtei­le vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30.06.2011 a.a.O. Rn. 16 f. []
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.2008 – 2 A 7.07, Buch­holz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 14 f. []