Lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken von Er­satz­mit­glie­dern in den Per­so­nal­rat

Ein lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken von Er­satz­mit­glie­dern in den Per­so­nal­rat fin­det nicht statt; dies gilt auch dann, wenn die Er­schöp­fung des be­tref­fen­den Wahl­vor­schla­ges dar­auf zu­rück­zu­füh­ren ist, dass der Wahl­vor­schlag den – nicht zwin­gen­den – An­for­de­run­gen des § 8 Abs. 1 BPers­V­WO an die Zahl der Be­wer­ber nicht ent­spro­chen hat.

Lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken von Er­satz­mit­glie­dern in den Per­so­nal­rat

§ 31 Abs. 1 BPersVG sieht vor, dass in den Fäl­len, in denen ein Per­so­nal­rats­mit­glied aus dem Per­so­nal­rat aus­schei­det oder zeit­wei­lig ver­hin­dert ist, ein Ersatz­mit­glied ein­tritt. Dar­an knüpft die hier maß­geb­li­che Rege­lung in § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG an. Danach wer­den die Ersatz­mit­glie­der der Rei­he nach aus den nicht gewähl­ten Beschäf­tig­ten den­je­ni­gen Vor­schlags­lis­ten ent­nom­men, denen die zu erset­zen­den Mit­glie­der ange­hö­ren.

§ 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG ist eine erschöp­fen­de, weder ergän­zungs­fä­hi­ge noch ergän­zungs­be­dürf­ti­ge Rege­lung. Die Vor­schrift lässt nicht die Fra­ge offen, wie zu ver­fah­ren ist, wenn die Lis­te des aus­ge­schie­de­nen oder ver­hin­der­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­des erschöpft ist [1]. Indem sie posi­tiv vor­schreibt, dass die Ersatz­mit­glie­der aus den­je­ni­gen Vor­schlags­lis­ten ent­nom­men wer­den, denen die zu erset­zen­den Mit­glie­der ange­hö­ren, ver­bie­tet sie zugleich jeg­li­ches lis­ten­über­grei­fen­de Nach­rü­cken. Hät­te der Gesetz­ge­ber die Mög­lich­keit einer ande­ren als die dem kla­ren Geset­zes­wort­laut ent­spre­chen­de Ersatz­mit­glied­schaft zulas­sen wol­len, dann hät­te er dies in unmiss­ver­ständ­li­cher Wei­se zum Aus­druck brin­gen müs­sen. Hier­zu hät­te umso mehr Anlass bestan­den, weil es dann noch der Klar­stel­lung bedurft hät­te, in wel­cher Rei­hen­fol­ge die Vor­schlags­lis­ten für den Fall zum Zuge kom­men sol­len, dass nur noch Vor­schlags­lis­ten ande­rer Grup­pen zur Ver­fü­gung ste­hen. Im Lich­te des kla­ren Wort­lauts der der Ersatz­mit­glied­schaft gewid­me­ten Rege­lung in § 31 BPersVG ist § 27 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG in der Wei­se aus­zu­le­gen, dass auch beim Aus­schei­den ein­ge­tre­te­ner Ersatz­mit­glie­der die Vor­aus­set­zun­gen einer vor­zei­ti­gen Neu­wahl nicht erfüllt sein kön­nen, ehe nicht "sämt­li­che" auf den Vor­schlags­lis­ten der aus­ge­schie­de­nen Mit­glie­der ste­hen­den Beschäf­tig­ten her­an­ge­zo­gen wor­den sind. Der Wäh­ler­wil­le wird in erkenn­ba­rer Wei­se ver­fälscht, wenn ein Ersatz­mit­glied aus einer ande­ren als der­je­ni­gen Vor­schlags­lis­te ent­nom­men wer­den kann, der das aus­ge­schie­de­ne Mit­glied ange­hör­te. Außer­dem wird beim Rück­griff auf eine grup­pen­frem­de Lis­te das Grup­pen­prin­zip ver­letzt [2].

Eine abwei­chen­de Beur­tei­lung ist nicht mit Blick auf die Rege­lung zum Nach­rü­cken von Betriebs­rats­mit­glie­dern in § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gerecht­fer­tigt. Danach ist in den Fäl­len, in denen die Vor­schlags­lis­te erschöpft ist, das Ersatz­mit­glied den­je­ni­gen Vor­schlags­lis­ten zu ent­neh­men, auf die nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl der nächs­te Sitz ent­fal­len wür­de. Die­se Rege­lung war bereits in der ursprüng­li­chen Fas­sung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes 1972 [3] ent­hal­ten. Sie ist auf Initia­ti­ve des Aus­schus­ses für Arbeit und Sozi­al­ord­nung ins Gesetz auf­ge­nom­men wor­den. Aus­weis­lich sei­nes Berich­tes vom 14.10.1971 hat der Aus­schuss die Fra­ge eines lis­ten­frem­den Nach­rü­ckens bei Erschöp­fung einer Vor­schlags­lis­te als in Recht­spre­chung und Rechts­leh­re umstrit­ten betrach­tet und des­we­gen eine gesetz­li­che Rege­lung im Inter­es­se der Kon­ti­nui­tät der Betriebs­rats­ar­beit für not­wen­dig gehal­ten [4]. In dem über zwei Jah­re spä­ter ergan­ge­nen Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz vom 15.03.1974, BGBl I S. 693, fin­det sich eine ver­gleich­ba­re Rege­lung nicht. Dem Bun­des­ge­setz­ge­ber war daher nicht dar­an gele­gen, für die Per­so­nal­ver­tre­tun­gen im Bun­des­dienst zum Nach­rü­cken von Ersatz­mit­glie­dern eine Rechts­la­ge zu schaf­fen, die mit der­je­ni­gen in der Betriebs­ver­fas­sung in jeder Hin­sicht über­ein­stimm­te. Er hat damit Aus­le­gung und Ver­ständ­nis der Rege­lung in § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG der Klä­rung durch die Ver­wal­tungs­ge­rich­te über­las­sen, wel­che damals in Gestalt der zitier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 16.07.1963 zur nahe­zu wort­glei­chen Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 29 Abs. 2 Satz 1 PersVG bereits vor­lag [5].

Dass § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG für ein lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken von Ersatz­mit­glie­dern offen ist, ergibt sich fer­ner nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 3 BPersVG. Danach ver­liert eine Grup­pe (§ 5 BPersVG), die von ihrem Recht, im Per­so­nal­rat ver­tre­ten zu sein, kei­nen Gebrauch macht, ihren Anspruch auf Ver­tre­tung. Da die Zahl der zu ver­tei­len­den Sit­ze bereits durch § 16 BPersVG fest­ge­legt ist, kann der Ver­lust des Ver­tre­tungs­an­spruchs nicht zur Ver­rin­ge­rung der Sitz­zahl, son­dern nur dazu füh­ren, dass die nach § 16 BPersVG zu ermit­teln­den Sit­ze auf die ande­ren Grup­pen ver­hält­nis­mä­ßig ver­teilt wer­den [6]. Damit ist aber nur gesagt, dass die "Wahl­mü­dig­keit" einer Grup­pe nicht von vorn­her­ein zur Redu­zie­rung der Zahl der Per­so­nal­rats­mit­glie­der führt. Dar­aus ist jedoch nicht her­zu­lei­ten, dass die gesetz­li­che Stär­ke des Per­so­nal­rats in jedem Fall erreicht und im Ver­lauf der Amts­pe­ri­ode um jeden Preis erhal­ten blei­ben muss. Im Gegen­teil zeigt die Rege­lung in § 27 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG, wonach nicht jede Ver­min­de­rung der Gesamt­zahl der Mit­glie­der des Per­so­nal­rats eine vor­zei­ti­ge Neu­wahl zu Fol­ge hat, dass der Gesetz­ge­ber eine gesun­ke­ne Mit­glie­der­zahl bis zu einer bestimm­ten Schwel­le hin­nimmt. Zudem ver­hin­dert die­se Rege­lung nicht, dass ein Per­so­nal­rat – wenn auch mit redu­zier­ter Stär­ke – über­haupt zustan­de kommt [7].

Schließ­lich erlaubt § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG ein lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken nicht in den Fäl­len, in denen der betref­fen­de Wahl­vor­schlag nicht den Anfor­de­run­gen des § 8 Abs. 1 der Wahl­ord­nung zum Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz (BPersVWO) ent­sprach und die Erschöp­fung der Lis­te dar­auf zurück­zu­füh­ren ist [8]. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BPersVWO sieht für die grund­sätz­lich statt­fin­den­de und auch im vor­lie­gen­den Fall durch­ge­führ­te Grup­pen­wahl (§ 19 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) vor, dass jeder Wahl­vor­schlag dop­pelt so vie­le Bewer­ber ent­hal­ten soll, wie Grup­pen­ver­tre­ter zu wäh­len sind. Im sach­li­chen Zusam­men­hang damit steht die Rege­lung in § 26 Abs. 2 BPersVWO. Danach fal­len, wenn eine Vor­schlags­lis­te weni­ger Bewer­ber ent­hält als ihr nach den Höchst­zah­len Sit­ze zuste­hen wür­den, die über­schüs­si­gen Sit­ze den übri­gen Vor­schlags­lis­ten in der Rei­hen­fol­ge der nächs­ten Höchst­zah­len zu.

Wie bereits aus­ge­führt, han­delt es sich bei § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG um eine erschöp­fen­de und zugleich zwin­gen­de Rege­lung [9]. Fol­ge­rich­tig ist die Vor­schrift kei­ner Kon­kre­ti­sie­rung oder Modi­fi­ka­ti­on durch die Wahl­ord­nung zugäng­lich. Die Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung in § 115 BPersVG bezieht sich nur auf die dort genann­ten wahl­recht­li­chen Geset­zes­be­stim­mun­gen – ins­be­son­de­re die §§ 12 bis 25 BPersVG – und die dort auf­ge­zähl­ten Vor­gän­ge des Wahl­ver­fah­rens, nicht aber auf das davon zeit­lich und sach­lich zu tren­nen­de Nach­rück­ver­fah­ren wäh­rend der Amts­zeit des Per­so­nal­rats. Es ist daher sys­tem­wid­rig, aus Bestim­mun­gen der Wahl­ord­nung Rück­schlüs­se zu zie­hen für das Ver­ständ­nis der abschlie­ßen­den gesetz­li­chen Rege­lung in § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG. Dafür wäre ohne­hin von vorn­her­ein kein Raum gewe­sen, wenn der Ver­ord­nungs­ge­ber, was in sei­nem nor­ma­ti­ven Gestal­tungs­spiel­raum gele­gen hät­te, von den Rege­lun­gen in § 8 Abs. 1 und § 26 Abs. 2 BPersVWO abge­se­hen hät­te.

Es ist nicht wider­sprüch­lich, dass der Gesetz­ge­ber einer­seits dem Ver­ord­nungs­ge­ber unaus­ge­spro­chen Spiel­raum dafür belässt, in der Wahl­ord­nung ein lis­ten­frem­des Auf­fül­len leer geblie­be­ner Per­so­nal­rats­sit­ze vor­zu­se­hen, ande­rer­seits aber in § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG ein lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken ver­bie­tet. § 26 Abs. 2 BPersVWO wirkt dahin, dass die gesetz­li­che Per­so­nal­rats­stär­ke bei Beginn der Amts­pe­ri­ode weit­ge­hend gewahrt bleibt. Dage­gen ver­schafft § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG für die Zeit wäh­rend der Amts­pe­ri­ode der Beach­tung des Wäh­ler­wil­lens Vor­rang. Es liegt in der Gestal­tungs­macht des Gesetz­ge­bers, für die Bekannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses (§ 23 BPersVWO) einer­seits und beim Nach­rü­cken wäh­rend der Amts­pe­ri­ode ande­rer­seits den Grund­sät­zen der gesetz­li­chen Per­so­nal­rats­stär­ke, der Kon­ti­nui­tät der Amts­füh­rung und der Beach­tung des Wäh­ler­wil­lens jeweils unter­schied­li­ches Gewicht bei­zu­mes­sen.

Das strik­te Ver­bot eines lis­ten­über­grei­fen­den Nach­rück­ver­fah­rens ver­liert sei­nen Sinn nicht in den Fäl­len, in den der betref­fen­de Wahl­vor­schlag den nicht zwin­gen­den Anfor­de­run­gen an die Zahl der Bewer­ber in § 8 BPersVWO nicht ent­spro­chen hat. Die Ver­fäl­schung des Wäh­ler­wil­lens kann nicht mit der Erwä­gung ver­neint wer­den, in den vor­be­zeich­ne­ten Fäl­len habe der Beschäf­tig­te mit der Erschöp­fung des von ihm unter­stütz­ten Wahl­vor­schla­ges rech­nen müs­sen. Mit der Wahl einer bestimm­ten Lis­te hat sich der Beschäf­tig­te zugleich gegen alle ande­ren – kon­kur­rie­ren­den – Lis­ten ent­schie­den. Der dadurch ver­laut­bar­te Wäh­ler­wil­le wird ver­zerrt, wenn bei Erschöp­fung des unter­stütz­ten Wahl­vor­schla­ges der vakant gewor­de­ne Sitz im Per­so­nal­rat der kon­kur­rie­ren­den Lis­te zuge­schla­gen wird. In die­sem Fall kommt zum Man­dats­ver­lust für die unter­stütz­te Lis­te noch ein Gewinn für die abge­lehn­te kon­kur­rie­ren­de Lis­te hin­zu. Ein sol­ches Ergeb­nis ent­fernt sich wei­ter vom Wäh­ler­wil­len als eine Vakanz für den Rest der Amts­pe­ri­ode. Die­ser Umstand wird nicht von der Fra­ge berührt, ob und inwie­weit Beschäf­tig­te bei der Wahl mit einer Lis­ten­er­schöp­fung rech­nen müs­sen. Den Ziel­kon­flikt zwi­schen der Kon­ti­nui­tät der Per­so­nal­rats­ar­beit und der Beach­tung des Wäh­ler­wil­lens durch eine sprach­lich ein­deu­ti­ge Lösung zu ent­schei­den, ist Sache des Gesetz­ge­bers [10]. Nach des­sen ein­deu­ti­ger Ent­schei­dung gegen ein lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken setzt sich der Schutz des Wäh­ler­wil­lens gegen die grup­pen­be­zo­ge­ne Zusam­men­set­zung des Per­so­nal­rats durch. Das Grup­pen­prin­zip wird nicht ver­letzt, wenn die in § 17 BPersVG vor­ge­ge­be­ne Sitz­ver­tei­lung aus spe­zi­el­lem Anlass zeit­wei­lig nicht ein­ge­hal­ten wird. § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG dient dem Schutz des Wäh­ler­wil­lens, nicht dem Schutz der Vor­schlags­lis­ten. Die auf deren "Ansprü­che" bezo­ge­nen Aus­füh­run­gen des Betei­lig­ten zu 1 sind daher nicht erheb­lich.

Nach § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG ist es dem Per­so­nal­rat ver­wehrt, ein lis­ten­über­grei­fen­des Nach­rü­cken zuzu­las­sen. Damit kor­re­spon­diert der Anspruch des Per­so­nal­rats­mit­glieds dar­auf, dass der Per­so­nal­rat ein Zuwi­der­han­deln gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG unter­lässt [11].

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 19. Febru­ar 2013 – 6 P 7.12

  1. so aber Dani­els, PersR 2009, 285 f.[]
  2. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 16.07.1963 – 7 P 10.62, BVerw­GE 16, 230 = Buch­holz 238.3 § 29 PersVG Nr. 1 und vom 30.11.2010 – 6 PB 16.10, Buch­holz 251.95 § 23 MBGSH Nr. 1 Rn. 3 f.; OVG Koblenz, Beschluss vom 22.04.2010 – 5 A 10379/​10; Schlat­mann, in: Lorenzen/​Etzel/​Gerhold/​Schlatmann/​Rehak/​Faber, Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz, § 27 Rn. 26, § 31 Rn. 26 und 32; Kröll, in: Altvater/​Baden/​Kröll/​Lemcke/​Peiseler, Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz, 7. Aufl.2011, § 27 Rn. 11a, § 31 Rn. 11; Ilbertz/​Widmaier/​Sommer, Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz, 12. Aufl.2012, § 27 Rn. 18, § 31 Rn.19; Schwar­ze, in: Richardi/​Dörner/​Weber, Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht, 4. Aufl.2012, § 31 Rn. 30[]
  3. vom 15.01.1972, BGBl I S. 13[]
  4. BT-Drs. 6/​2729 S. 12 und 22[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.11.2010 a.a.O. Rn. 3 f.[]
  6. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 23.10.1970 – 7 P 3.70, inso­weit bei BVerw­GE 36, 170 und Buch­holz 238.3 § 22 PersVG Nr. 7 nicht abge­druckt; und vom 20.06.1990 – 6 P 2.90, Buch­holz 250 § 17 BPersVG Nr. 3 S. 4[]
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.1990 a.a.O. S. 8 f.[]
  8. so aber Fischer/​Goeres/​Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 31 Rn. 24a ff.; wie hier: Alt­va­ter, a.a.O. § 26 WO Rn. 4 f.; unklar: Ilbertz/​Widmaier/​Sommer, a.a.O. § 31 Rn.19[]
  9. vgl. Schlat­mann, a.a.O. § 31 Rn. 2; Kröll, a.a.O. § 31 Rn. 1; Fischer/​Goeres/​Gronimus, a.a.O. K § 31 Rn. 2; Schwar­ze, a.a.O. § 31 Rn. 2[]
  10. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.11.2010 a.a.O. Rn. 9[]
  11. vgl. in die­sem Zusam­men­hang zum Anspruch des Per­so­nal­rats auf Ein­lei­tung bzw. Fort­füh­rung eines Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens: BVerwG, Beschluss vom 11.05.2011 – 6 P 4.10, Buch­holz 251.6 § 75 Nds­PersVG Nr. 6 Rn. 36 m.w.N.[]