Mit­be­stim­mung bei der Gewäh­rung einer außer­ta­rif­li­chen Zula­ge

Eine im Ein­zel­fall vor­ge­nom­me­ne Ge­wäh­rung au­ßer­ta­rif­li­cher Zu­la­gen stellt grund­sätz­lich kei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­grup­pie­rung dar.

Mit­be­stim­mung bei der Gewäh­rung einer außer­ta­rif­li­chen Zula­ge

Die Zula­gen­ge­wäh­rung unter­fällt nicht dem Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand der Ein­grup­pie­rung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG.

Unter Ein­grup­pie­rung im Sin­ne von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG bzw. Par­al­lel­be­stim­mun­gen in ande­ren Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Senats die Ein­rei­hung des Arbeit­neh­mers in ein kol­lek­ti­ves Ent­gelt­sche­ma zu ver­ste­hen. Ein sol­ches Ent­gelt­sche­ma zeich­net sich dadurch aus, dass es die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer nach bestimm­ten, gene­rell beschrie­be­nen Merk­ma­len vor­sieht. Meist erfolgt die Zuord­nung nach bestimm­ten Tätig­keits­merk­ma­len, bis­wei­len aber auch nach ande­ren Kri­te­ri­en, wie etwa dem Lebens­al­ter oder der Dau­er der Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit 1. Im Ein­klang hier­mit wird in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts unter Ein­grup­pie­rung im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die recht­li­che Beur­tei­lung des Arbeit­ge­bers ver­stan­den, dass der Arbeit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit einer bestimm­ten Ver­gü­tungs­grup­pe oder jeden­falls einer Ver­gü­tungs­ord­nung zuzu­ord­nen ist 2. Die Ein­grup­pie­rung bestimmt sich danach auf­grund von Fak­to­ren, die für die Wer­tig­keit der jewei­li­gen Arbeit­neh­mer­tä­tig­kei­ten im Ver­hält­nis zuein­an­der von Bedeu­tung sind, nicht jedoch auf­grund von sons­ti­gen Fak­to­ren, auch wenn die­se sich auf die Höhe des Ent­gelts aus­wir­ken. Maß­ge­bend für die zutref­fen­de Ein­grup­pie­rung ist allein das betref­fen­de Ent­gelt­sche­ma selbst, nicht die wei­te­ren Tei­le der betrieb­li­chen Ent­loh­nungs­grund­sät­ze 3.

Die im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall in Rede ste­hen­de Zula­ge gewährt der Dienst­herr nicht auf­grund tätig­keits- oder per­so­nen­be­zo­ge­ner Merk­ma­le, die in einer – tarif­ver­trag­lich oder dienst­stel­len­in­tern eta­blier­ten – Ver­gü­tungs­ord­nung gene­rell bestimmt und als Leis­tungs­grund fest­ge­legt wären, son­dern auf­grund frei­er Wil­lens­ent­schlie­ßung, die ihn zum Abschluss einer ent­spre­chen­den Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung mit dem Beschäf­tig­ten ver­an­lasst hat. Die Zula­ge steht zu einer sol­chen Ver­gü­tungs­ord­nung in kei­nem inhalt­li­chen Zusam­men­hang und sagt über die Wer­tig­keit der Tätig­keit des Beschäf­tig­ten im inter­nen Ver­gleich zur Tätig­keit ande­rer Beschäf­tig­ter nichts aus. Somit ist sie nicht Aus­fluss einer Ein­rei­hung in ein kol­lek­ti­ves Ent­gelt­sche­ma, wie sie für den Begriff der Ein­grup­pie­rung nach der Recht­spre­chung prä­gend ist. Sie den­noch unter die­sen Begriff zu fas­sen, wäre schon mit des­sen Wort­sinn nicht in Ein­klang zu brin­gen; „Ein­grup­pie­rung“ beschreibt nach all­ge­mei­nem Sprach­ver­ständ­nis einen Vor­gang der klas­si­fi­zie­ren­den Beur­tei­lung anhand eines bestimm­ten Ver­gleichs­maß­stabs.

Sinn und Zweck von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG gebie­ten nicht die aus­nahms­wei­se Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Zula­gen­ge­wäh­rung im vor­lie­gen­den Fall.

Die Ein­grup­pie­rung ist ein Akt strik­ter Rechts­an­wen­dung. Die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats bei Ein­grup­pie­rung ist kein Mit­ge­stal­tungs, son­dern ein Mit­be­ur­tei­lungs­recht. Sie soll sicher­stel­len, dass die Rechts­an­wen­dung mög­lichst zutref­fend erfolgt 4. Sie soll die Per­so­nal­ver­tre­tung in den Stand set­zen, mit­prü­fend dar­auf zu ach­ten, dass die beab­sich­tig­te Ein­grup­pie­rung mit dem anzu­wen­den­den Tarif­ver­trag im Ein­klang steht. Im Inter­es­se der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer soll ver­hin­dert wer­den, dass durch eine unsach­li­che Beur­tei­lung im Rah­men bestehen­der Aus­le­gungs­spiel­räu­me ein­zel­ne Arbeit­neh­mer bevor­zugt, ande­re dage­gen benach­tei­ligt wer­den. Auf die­se Wei­se dient die Mit­be­stim­mung bei der Ein­grup­pie­rung der ein­heit­li­chen und gleich­mä­ßi­gen Anwen­dung der Ent­gelt­ord­nung in glei­chen und ver­gleich­ba­ren Fäl­len und damit der Lohn­ge­rech­tig­keit und Trans­pa­renz der Ent­gelt­pra­xis in der Dienst­stel­le 5.

Wird – wie im vor­lie­gen­den Fall – eine Zula­gen­ge­wäh­rung ver­ein­bart, ohne dass eine dahin­ge­hen­de recht­li­che Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers besteht, so kann sie schon nicht als Akt blo­ßer Rechts­an­wen­dung und so könn­te dem­ge­mäß eine Mit­be­stim­mung der Per­so­nal­ver­tre­tung schon nicht als recht­li­che Mit­prü­fung in dem Sin­ne ver­stan­den wer­den, wie er der Recht­spre­chung des Senats und des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei der Ein­grup­pie­rung vor Augen steht. Aber auch aus der Aus­rich­tung von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG auf die Wah­rung der Lohn­ge­rech­tig­keit und Trans­pa­renz der Ent­gelt­pra­xis in der Dienst­stel­le ergibt sich kein durch­grei­fen­des Argu­ment für die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Zula­gen­ge­wäh­rung. Die­se Zie­le besit­zen im Rah­men des § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG kei­nen abso­lu­ten Stel­len­wert, son­dern sind ein­schrän­kend auf das für die Dienst­stel­le maß­geb­li­che kol­lek­ti­ve Ent­gelt­sche­ma bezo­gen. Der Per­so­nal­rat hat bei Aus­übung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG dar­auf zu ach­ten, dass eben die­ses Ent­gelt­sche­ma in lohn­ge­rech­ter und trans­pa­ren­ter Wei­se ange­wen­det wird. Dem­ge­mäß ist in der Recht­spre­chung des Senats bewusst for­mu­liert wor­den, die Mit­be­stim­mung sol­le ver­hin­dern, dass durch eine unsach­li­che Beur­tei­lung „im Rah­men bestehen­der Aus­le­gungs­spiel­räu­me“ ein­zel­ne Arbeit­neh­mer bevor­zugt, ande­re dage­gen benach­tei­ligt wer­den 6. Ein Man­dat, das schlecht­hin auf die Ver­hin­de­rung von ver­gü­tungs­be­zo­ge­nen Bevor­zu­gun­gen oder Benach­tei­li­gun­gen gerich­tet wäre, wird dem Per­so­nal­rat nur in Bezug auf die Mit­be­stim­mung in – abs­trakt­ge­ne­rel­len – Fra­gen der Lohn­ge­stal­tung gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPers­VG eröff­net, nicht hin­ge­gen in Bezug auf die Mit­be­stim­mung bei Ein­zel­maß­nah­men im Sin­ne des § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG; sonst hät­te im Rah­men der letzt­ge­nann­ten Bestim­mung nicht von „Ein­grup­pie­rung“, son­dern von „Fest­set­zung der Ver­gü­tung“ o.ä. die Rede sein müs­sen.

Die in der Rechts­be­schwer­de­be­grün­dung ange­spro­che­nen Inter­es­sen der übri­gen Beschäf­tig­ten recht­fer­ti­gen kei­ne wei­ter­ge­hen­de Aus­le­gung von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG.

Die Ver­gü­tungs­in­ter­es­sen der Arbeit­neh­mer wer­den kol­lek­tiv­recht­lich auf tarif­li­cher Ebe­ne durch die Mög­lich­keit zur Ver­ein­ba­rung zwin­gen­der (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) tarif­li­cher Ver­gü­tungs­be­stim­mun­gen durch die Tarif­par­tei­en und dienst­stel­len­in­tern durch die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats bei Rege­lun­gen zur Lohn­ge­stal­tung im Sin­ne des § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPers­VG geschützt. Auf die­se Wei­se ist sicher­ge­stellt, dass die inner­halb der Dienst­stel­le zur Anwen­dung kom­men­den abs­trakt­ge­ne­rel­len Ent­loh­nungs­grund­sät­ze nicht ein­sei­tig vom Arbeit­ge­ber bestimmt wer­den kön­nen. Dies gilt auch in Bezug auf etwai­ge außer­ta­rif­li­che Zula­gen: Beab­sich­tigt der Arbeit­ge­ber bzw. der Dienst­stel­len­lei­ter, hier­über abs­trakt­ge­ne­rel­le Regeln zu eta­blie­ren, greift der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand des § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPers­VG.

Die Fra­ge, ob ein bestimm­tes Ver­hal­ten des Dienst­stel­len­lei­ters den arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­letzt, ist für sich gese­hen nicht geeig­net, die Mit­be­stim­mung aus­zu­lö­sen. In einem sol­chen Fall kann der Per­so­nal­rat sein all­ge­mei­nes Kon­troll­recht nach §§ 77, 78 Abs. 1 Nr. 3 HmbPers­VG wahr­neh­men. Ob er dar­über hin­aus förm­lich im Wege der Mit­be­stim­mung zu betei­li­gen ist, bestimmt sich danach, ob ein Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand vor­liegt, wel­cher die vom Dienst­stel­len­lei­ter beab­sich­tig­te Maß­nah­me erfasst. Erst wenn das zu beja­hen ist, ist der Per­so­nal­rat im Rah­men des ein­zu­lei­ten­den Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens berech­tigt, sei­ne Zustim­mung wegen Ver­sto­ßes gegen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz zu ver­wei­gern (vgl. § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbPers­VG).

Der Aus­schluss der Mit­be­stim­mung im vor­lie­gen­den Fall steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Danach setzt eine Zula­gen­ge­wäh­rung dann kei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­grup­pie­rung vor­aus, wenn sie nichts über die Stel­lung des Arbeit­neh­mers inner­halb der Ver­gü­tungs­ord­nung aus­sagt. Eine Ein­grup­pie­rung liegt in Fäl­len der Zula­gen­ge­wäh­rung nur dann vor, wenn die­se – anders als hier – in ein Ver­gü­tungs­grup­pen­sys­tem ein­ge­bun­den ist 7.

Die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 16. Mai 2006 und vom 10. Janu­ar 2008 8 gebie­ten kei­ne ande­re Sicht­wei­se. In den dort zugrun­de lie­gen­den Fäl­len waren aus­ge­schrie­be­ne Stel­len ohne Durch­füh­rung eines Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens besetzt und mit den Stel­len­in­ha­bern jeweils höhe­re als die tarif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ver­gü­tun­gen ver­ein­bart wor­den. Wenn der Senat hier­in eine Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Per­so­nal­rats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPers­VG erblickt hat 9, so ist hier­aus nicht zu schlie­ßen, dass auch in einem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem bezüg­lich der Ein­grup­pie­rung der Stel­le ein Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren durch­ge­führt wur­de, zusätz­lich auch die Gewäh­rung außer­ta­rif­li­cher Zula­gen mit­be­stim­mungs­pflich­tig sein müss­te; mit einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on hat­te sich der Senat in den bei­den genann­ten Ent­schei­dun­gen nicht zu befas­sen. Die bei­den Ent­schei­dun­gen zugrun­de lie­gen­de Annah­me, die Gewäh­rung einer höhe­ren als der für die ent­spre­chen­de Tätig­keit tarif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ver­gü­tung set­ze zunächst eine klar­stel­len­de, ihrer­seits sodann die Mit­be­stim­mung aus­lö­sen­de Ein­grup­pie­rung der Stel­le vor­aus, deckt sich mit der ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, die im Kern auf dem Gedan­ken basiert, dass der über­ta­rif­li­chen Zah­lung impli­zit eine (Subsumtions-)Entscheidung über das Nicht­vor­lie­gen der Tätig­keits­merk­ma­le tarif­li­cher Ver­gü­tungs­grup­pen inne­woh­ne 10. Für den vor­lie­gen­den Fall, in dem eine sol­che Ent­schei­dung expli­zit und unter Betei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tung getrof­fen wur­de, ist die­se Recht­spre­chung nicht von Belang.

Soweit in dem Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 16. Mai 2006 11 in Bezug auf die dort frag­li­che Stel­le her­vor­ge­ho­ben wur­de, die­se sei in ihrem Funk­ti­ons­um­fang und in ihrer Bedeu­tung nicht über das aus­ge­schrie­be­ne Maß hin­aus auf­ge­wer­tet wor­den, soll­te hier­mit ersicht­lich nur begrün­det wer­den, dass unge­ach­tet der Ver­gü­tungs­hö­he nicht die Schwel­le des § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPers­VG über­schrit­ten wor­den ist.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 15. Mai 2012 – 6 P 9.11

  1. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 27.08.2008 – 6 P 11.07, BVerw­GE 131, 383 Rn. 9 = Buch­holz 251.6 § 65 Nds­Pers­VG Nr. 1, vom 27.05.2009 – 6 P 9.08, BVerw­GE 134, 83 Rn. 8 = Buch­holz 250 § 75 BPers­VG Nr. 108 und vom 07.03.2011 – 6 P 15.10, Buch­holz 250 § 75 BPers­VG Nr. 113 Rn. 12[]
  2. BAG, Beschluss vom 09.03.2011 – 7 ABR 118/​09 – AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972 Ein­grup­pie­rung; stRspr[]
  3. vgl. BAG, Beschluss vom 19.10.2011 – 4 ABR 119.09[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.03.2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.; zu § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eben­so BAG, Beschluss vom 28.04.2009 – 1 ABR 97/​07BAGE 131, 1, 5[]
  5. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 27.08.2008 a.a.O. Rn. 25; und vom 27.05.2009 a.a.O. Rn. 23; vgl. auch BAG, Beschluss vom 28.04.2009 a.a.O.[]
  6. BVerwG, Beschlüs­se vom 27.08.2008 a.a.O.; und vom 27.05.2009 a.a.O.[]
  7. BAG, Beschlüs­se vom 02.04.1996 – 1 ABR 50/​95 – AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972 Ein­grup­pie­rung; und vom 19.10.2011 a.a.O. Rn. 22; vgl. auch Fit­ting, Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 26. Aufl.2012, § 99 Rn. 95, 112[]
  8. BVerwG, Ent­schei­dun­gen vom 16.05.2006 – 6 P 8.05; und vom 10.01.2008 – 6 P 9.07[]
  9. BVerwG, a.a.O.[]
  10. vgl. BAG, Beschlüs­se vom 31.10.1995 – 1 ABR 5/​95 – AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Ein­grup­pie­rung; vom 26.11.2003 – 4 ABR 54/​02BAGE 109, 12, 16/​17; und vom 12.12.2006 – 1 ABR 13/​06BAGE 120, 303, 306/​307[]
  11. BVerwG, Beschluss vom 16.05.2006, a.a.O. Rn. 12[]