Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats beim Ab­se­hen von der Stellenaus­schrei­bung

Im Be­reich der Bun­des­be­am­ten un­ter­liegt jede Stel­len­be­set­zung, wel­che der Dienst­stel­len­lei­ter ohne Aus­schrei­bung vor­zu­neh­men be­ab­sich­tigt, der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPers­VG.

Diese Frage ist anhand des Senatsbeschlusses vom eindeutig zu bejahen, so dass es zu ihrer Klärung nicht der Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens bedarf.

Nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010¹ setzt die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen².

Für den Bereich der Bundesbeamten gilt: Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG vom 05.02.2009, BGBl I S. 160, sind zu besetzende Stellen auszuschreiben. Bei der Einstellung von Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG). Daraus ergibt sich eine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung von Beamtenstellen³. Von der Ermächtigung in § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG, Ausnahmen vorzusehen, ist in § 4 Abs. 2 und 3 BLV vom 12.02.2009, BGBl I S. 284, Gebrauch gemacht worden⁴.

Die Mitbestimmung greift unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist. Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Diesem Schutzgedanken wird am ehesten entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken⁵.

Daraus folgt für den Bereich der Bundesbeamten, dass gemäß der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers in § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG unterliegt. Dabei erstreckt sich die Richtigkeitskontrolle zunächst darauf, ob ein Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 2 BLV gegeben ist. Die oberste Dienstbehörde ist befugt, für ihren Geschäftsbereich nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 BLV durch Verwaltungsvorschrift weitere Fallgestaltungen zu bestimmen, in denen von einer Ausschreibung abgesehen wird oder werden kann; dabei hat sie gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Mitbestimmungsrecht ihres Hauptpersonalrats zu beachten. In diesem Fall erstreckt sich die Mitbestimmung des Personalrats im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung darauf, ob ein Ausnahmefall nach der Verwaltungsvorschrift gegeben ist⁶. Insofern gilt nichts anderes als für die Anwendung von § 4 Abs. 2 BLV, durch welchen die Ausnahmefälle von Rechts wegen vorgegeben sind. Die Richtigkeitskontrolle umfasst, wenn dazu Anlass besteht, die Frage, ob die Verwaltungsvorschrift rechtswirksam ist. Im vorliegenden Fall besteht dazu Anlass. Es bedarf der Prüfung, ob die Richtlinien des Ministeriums vom 23.06.1995 gegenstandslos geworden sind, nachdem durch das Bundesbeamtengesetz vom 05.02.2009 und die Bundeslaufbahnverordnung vom 12.02.2009 zur Frage der Ausschreibung ein Regelwerk geschaffen worden ist, welches sich nach Terminologie, Systematik und gesetzgeberischer Zielvorstellung vom alten Rechtszustand unterscheidet. An die Rechtsauffassung der obersten Dienstbehörde ist der Personalrat bei seinem Prüfungsrecht nicht gebunden⁷.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 4. Mai 2012 – 6 PB 1.12

1. BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010 – 6 P 10.09, BVerwGE 136, 29 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 110[↩]
2. Beschluss vom 14.01.2010 a.a.O. Rn. 12[↩]
3. vgl. BT-Drucks 16/7076 S. 101[↩]
4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010 a.a.O. Rn. 16[↩]
5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010 a.a.O. Rn. 22 ff.[↩]
6. vgl. zur Verwaltungsvorschrift für Ausschreibungen bei der Bundesagentur für Arbeit: BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010 a.a.O. Rn. 25[↩]
7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.09.2009 – 6 PB 22.09, Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 31 Rn. 7[↩]