Neu­be­schei­dung wäh­rend eines lau­fen­den Kon­kur­ren­ten­streits

Wird wäh­rend eines lau­fen­den Kon­kur­ren­ten­streits um einen höher­wer­ti­gen mili­tä­ri­schen Dienst­pos­ten die ange­foch­te­ne Aus­wahl­ent­schei­dung auf­ge­ho­ben und eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung zu Las­ten des Antrag­stel­lers getrof­fen, erstreckt sich sein ein­ge­leg­ter Rechts­be­helf nicht auf die zwei­te Aus­wahl­ent­schei­dung.

Neu­be­schei­dung wäh­rend eines lau­fen­den Kon­kur­ren­ten­streits

Die ers­te Aus­wahl­ent­schei­dung ist auf­ge­ho­ben wor­den. Sie ent­fal­tet im Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Gerichts kei­ne Rechts­wir­kun­gen mehr. Das gilt auch für die mög­li­cher­wei­se recht­lich zu bean­stan­den­de anschlie­ßen­de Wei­ter­ver­wen­dung des Kon­kur­ren­ten auf dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten bis zur zwei­ten Aus­wahl­ent­schei­dung. Der Antrag­stel­ler ist durch die ers­te Aus­wahl­ent­schei­dung nicht mehr beschwert und hat inso­weit im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes kein Rechts­schutz­be­dürf­nis mehr.

Die neue Aus­wahl­ent­schei­dung hät­te der Antrag­stel­ler mit einem geson­der­ten Rechts­be­helf anfech­ten müs­sen, um zu ver­hin­dern, dass ihm deren Bestands­kraft im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann.

n Ver­fah­ren, die die Zulas­sung zur Lauf­bahn der Offi­zie­re des mili­tär­fach­li­chen Diens­tes auf Grund eines Antra­ges für ein bestimm­tes Aus­wahl­jahr betra­fen, hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zwar ent­schie­den, dass nach einer – im vor­ge­richt­li­chen oder gericht­li­chen Ver­fah­ren erfolg­ten – Erset­zung des mit der Beschwer­de ange­foch­te­nen Ableh­nungs­be­scheids durch einen neu­en Ableh­nungs­be­scheid der betrof­fe­ne Sol­dat kei­nen erneu­ten Rechts­be­helf ein­le­gen muss, weil sei­nem Ver­pflich­tungs­be­geh­ren auf Zulas­sung zu der ange­streb­ten Lauf­bahn zu einem bestimm­ten Stich­tag in einem bestimm­ten Aus­wahl­jahr noch nicht ent­spro­chen wor­den ist; die gegen den ers­ten Ableh­nungs­be­scheid ein­ge­leg­te Beschwer­de rich­tet sich dann auch gegen den Erset­zungs­be­scheid 1. Bei der Auf­he­bung einer Aus­wahl­ent­schei­dung für einen höher­wer­ti­gen mili­tä­ri­schen Dienst­pos­ten im Kon­kur­ren­ten­streit ist hin­ge­gen bei der neu­en Aus­wahl­ent­schei­dung nicht auf den Sach­stand an einem bestimm­ten Stich­tag in der Ver­gan­gen­heit zurück­zu­schau­en; viel­mehr sind der aktu­el­le Sach­stand, ggf. ein neu­es Bewer­ber­feld und das aktu­el­le Beur­tei­lungs­bild der zu betrach­ten­den Bewer­ber für die neue Aus­wahl­ent­schei­dung maß­geb­lich. Es kommt hin­zu, dass ein Bewer­ber im Kon­kur­ren­ten­streit ange­sichts des Beur­tei­lungs­spiel­raums des für die Aus­wahl zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten im gericht­li­chen Ver­fah­ren kei­nen Anspruch auf sei­ne eige­ne Aus­wahl hat, son­dern nur einen Anspruch auf rechts- und ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung. Die­ser struk­tu­rel­le Unter­schied nötigt dazu, dass der über­gan­ge­ne Bewer­ber im Kon­kur­ren­ten­streit nach Auf­he­bung der ursprüng­lich ange­foch­te­nen Aus­wahl­ent­schei­dung gegen eine im lau­fen­den Ver­fah­ren getrof­fe­ne neue Aus­wahl­ent­schei­dung einen geson­der­ten Rechts­be­helf ein­le­gen muss.

Unter Beach­tung die­ser Grund­sät­ze ist die zwei­te Aus­wahl­ent­schei­dung bestands­kräf­tig gewor­den und damit – auch als Rechts­grund­la­ge für die gegen­wär­ti­ge Ver­wen­dung des erfolg­rei­chen Kon­kur­ren­ten auf dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten – einer inhalt­li­chen Kon­trol­le durch das Gericht nicht mehr zugäng­lich, weil der Antrag­stel­ler sie nicht mit der Beschwer­de ange­foch­ten hat.

Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwer­de frü­hes­tens nach Ablauf einer Nacht und muss inner­halb eines Monats ein­ge­legt wer­den, nach­dem der Beschwer­de­füh­rer von dem Beschwer­de­an­lass Kennt­nis erhal­ten hat. Kennt­nis vom Beschwer­de­an­lass hat ein Sol­dat, wenn ihm die Umstän­de bekannt sind, aus denen sich die von ihm emp­fun­de­ne Beein­träch­ti­gung ergibt 2. Bei Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten – wie hier – bedeu­tet dies, dass der Sol­dat von der end­gül­tig getrof­fe­nen Aus­wahl­ent­schei­dung zuguns­ten des Kon­kur­ren­ten oder davon Kennt­nis erhält, dass er selbst nicht auf dem ange­streb­ten Dienst­pos­ten ver­wen­det wer­den soll 3. Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gericht­li­chen Antrags­frist an die Zustel­lung des zurück­wei­sen­den Beschwer­de­be­scheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwer­de­frist nur die tat­säch­li­che, posi­ti­ve Kennt­nis vom Beschwer­de­an­lass vor­aus. Etwas ande­res gilt (nur) dann, wenn für eine trup­pen­dienst­li­che Maß­nah­me eine bestimm­te Art der Bekannt­ga­be durch eine spe­zi­el­le gesetz­li­che Rege­lung oder durch eine Ver­wal­tungs­vor­schrift vor­ge­schrie­ben ist oder in stän­di­ger Ver­wal­tungs­pra­xis durch­ge­führt wird; dann beginnt die Frist für die Ein­le­gung des Rechts­be­helfs erst mit die­ser förm­li­chen Bekannt­ga­be zu lau­fen 4.

Eine beson­de­re Form der Bekannt­ga­be ist für die Mit­tei­lung einer Aus­wahl­ent­schei­dung über eine höher­wer­ti­ge mili­tä­ri­sche Ver­wen­dung nicht vor­ge­schrie­ben. Für den Beginn der Beschwer­de­frist maß­geb­lich und aus­rei­chend ist mit­hin die vom Antrag­stel­ler am 12.06.2015 fern­münd­lich von sei­nem Per­so­nal­füh­rer erlang­te posi­ti­ve Kennt­nis, dass die Aus­wahl für den strit­ti­gen Dienst­pos­ten nicht zu sei­nen Guns­ten aus­ge­fal­len ist. Das hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung – R II 2 – in sei­nem Schrift­satz vom 17.08.2015 im Ein­zel­nen dar­ge­legt. Die­sen Aus­füh­run­gen ist der Antrag­stel­ler nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Uner­heb­lich ist, ob der Antrag­stel­ler zu die­sem Zeit­punkt bereits die der neu­en Aus­wahl­ent­schei­dung im Ein­zel­nen zugrun­de­lie­gen­den Erwä­gun­gen kann­te. Ein Sol­dat, der sich die Mög­lich­keit der Über­prü­fung in einem Rechts­be­helfs­ver­fah­ren offen­hal­ten möch­te, ist nach sei­ner erst­ma­li­gen Kennt­nis­nah­me vom Beschwer­de­an­lass grund­sätz­lich gehal­ten, zunächst ohne Infor­ma­ti­on über die nähe­re Begrün­dung der Aus­wahl­ent­schei­dung frist­wah­rend Beschwer­de ein­zu­le­gen. Dar­in liegt kei­ne unzu­mut­ba­re Erschwe­rung des Rechts­schut­zes, weil die Beschwer­de auch ohne Begrün­dung wirk­sam ein­ge­legt wer­den kann und mit ihr – im Fall des spä­te­ren Miss­erfolgs oder der Rück­nah­me – kei­ne Kos­ten­ri­si­ken ver­bun­den sind 5.

Begann die Monats­frist für die Ein­le­gung der Beschwer­de gemäß § 6 Abs. 1 WBO dem­nach am 13.06.2015, so ende­te sie nach der im Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren ent­spre­chend anwend­ba­ren Rege­lung des § 57 Abs. 2 VwGO in Ver­bin­dung mit § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1, § 193 BGB mit Ablauf des 13.07.2015 (Mon­tag). Inner­halb die­ser Frist hat der Antrag­stel­ler kei­ne Beschwer­de erho­ben. Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung – R II 2 – hat dies in sei­nen Schrift­sät­zen vom 17.08.2015; und vom 25.09.2015 dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt mit­ge­teilt; dem ist der Antrag­stel­ler nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Der Frist­ab­lauf wur­de nicht durch Umstän­de gehemmt, die im Sin­ne von § 7 Abs. 1 WBO als "unab­wend­ba­rer Zufall" zu wer­ten sind. Der Rechts­be­helf der Beschwer­de und die dafür gel­ten­de Frist des § 6 Abs. 1 WBO kön­nen bei allen Sol­da­ten als bekannt vor­aus­ge­setzt wer­den 6. Als trup­pen­dienst­li­che Erst­maß­nah­me, gegen die nicht unmit­tel­bar der Antrag auf gericht­li­che Ent­schei­dung eröff­net ist, bedurf­te die Aus­wahl­ent­schei­dung des Prä­si­den­ten des Bun­des­am­tes für das Per­so­nal­ma­nage­ment des­halb nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 7 nicht einer Rechts­be­helfs­be­leh­rung (§ 7 Abs. 2 WBO).

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 6. Okto­ber 2015 – 1 WDS ‑VR 12015 -

  1. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 20.09.2011 – 1 WB 48.10, BVerw­GE 140, 342 Rn. 22 ff.; und vom 21.05.2015 – 1 WB 5.15, Rn. 23[]
  2. stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 14.12 2010 – 1 WB 26.10, Rn.20; und vom 29.01.2013 – 1 WB 5.12 27, jeweils m.w.N.[]
  3. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 13.08.2008 – 1 WB 45.07, Buch­holz 450.1 § 6 WBO Nr. 5 Rn. 21; und vom 12.08.2014 – 1 WB 51.13, Rn. 17[]
  4. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 16.07.2013 – 1 WB 43.12, Buch­holz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30[]
  5. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 11.12 2014 – 1 WB 21.14, 1 WB 30.14, Rn. 31 m.w.N.[]
  6. stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2009 – 1 WB 38.08, Rn. 31, inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in Buch­holz 450.1 § 7 WBO Nr. 5 m.w.N.[]
  7. vgl. dazu z.B. BVerwG, Beschluss vom 16.07.2013 – 1 WB 43.12, Buch­holz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 35 m.w.N.[]