Neubescheidung während eines laufenden Konkurrentenstreits

Wird während eines laufenden Konkurrentenstreits um einen höherwertigen militärischen Dienstposten die angefochtene Auswahlentscheidung aufgehoben und eine neue Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers getroffen, erstreckt sich sein eingelegter Rechtsbehelf nicht auf die zweite Auswahlentscheidung.

Neubescheidung während eines laufenden Konkurrentenstreits

Die erste Auswahlentscheidung ist aufgehoben worden. Sie entfaltet im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts keine Rechtswirkungen mehr. Das gilt auch für die möglicherweise rechtlich zu beanstandende anschließende Weiterverwendung des Konkurrenten auf dem strittigen Dienstposten bis zur zweiten Auswahlentscheidung. Der Antragsteller ist durch die erste Auswahlentscheidung nicht mehr beschwert und hat insoweit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kein Rechtsschutzbedürfnis mehr.

Die neue Auswahlentscheidung hätte der Antragsteller mit einem gesonderten Rechtsbehelf anfechten müssen, um zu verhindern, dass ihm deren Bestandskraft im vorliegenden Verfahren entgegengehalten werden kann.

n Verfahren, die die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes auf Grund eines Antrages für ein bestimmtes Auswahljahr betrafen, hat das Bundesverwaltungsgericht zwar entschieden, dass nach einer – im vorgerichtlichen oder gerichtlichen Verfahren erfolgten – Ersetzung des mit der Beschwerde angefochtenen Ablehnungsbescheids durch einen neuen Ablehnungsbescheid der betroffene Soldat keinen erneuten Rechtsbehelf einlegen muss, weil seinem Verpflichtungsbegehren auf Zulassung zu der angestrebten Laufbahn zu einem bestimmten Stichtag in einem bestimmten Auswahljahr noch nicht entsprochen worden ist; die gegen den ersten Ablehnungsbescheid eingelegte Beschwerde richtet sich dann auch gegen den Ersetzungsbescheid1. Bei der Aufhebung einer Auswahlentscheidung für einen höherwertigen militärischen Dienstposten im Konkurrentenstreit ist hingegen bei der neuen Auswahlentscheidung nicht auf den Sachstand an einem bestimmten Stichtag in der Vergangenheit zurückzuschauen; vielmehr sind der aktuelle Sachstand, ggf. ein neues Bewerberfeld und das aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung maßgeblich. Es kommt hinzu, dass ein Bewerber im Konkurrentenstreit angesichts des Beurteilungsspielraums des für die Auswahl zuständigen Vorgesetzten im gerichtlichen Verfahren keinen Anspruch auf seine eigene Auswahl hat, sondern nur einen Anspruch auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dieser strukturelle Unterschied nötigt dazu, dass der übergangene Bewerber im Konkurrentenstreit nach Aufhebung der ursprünglich angefochtenen Auswahlentscheidung gegen eine im laufenden Verfahren getroffene neue Auswahlentscheidung einen gesonderten Rechtsbehelf einlegen muss.

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die zweite Auswahlentscheidung bestandskräftig geworden und damit – auch als Rechtsgrundlage für die gegenwärtige Verwendung des erfolgreichen Konkurrenten auf dem strittigen Dienstposten – einer inhaltlichen Kontrolle durch das Gericht nicht mehr zugänglich, weil der Antragsteller sie nicht mit der Beschwerde angefochten hat.

Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt2. Bei Konkurrentenstreitigkeiten – wie hier – bedeutet dies, dass der Soldat von der endgültig getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon Kenntnis erhält, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll3. Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen4.

Eine besondere Form der Bekanntgabe ist für die Mitteilung einer Auswahlentscheidung über eine höherwertige militärische Verwendung nicht vorgeschrieben. Für den Beginn der Beschwerdefrist maßgeblich und ausreichend ist mithin die vom Antragsteller am 12.06.2015 fernmündlich von seinem Personalführer erlangte positive Kenntnis, dass die Auswahl für den strittigen Dienstposten nicht zu seinen Gunsten ausgefallen ist. Das hat das Bundesministerium der Verteidigung – R II 2 – in seinem Schriftsatz vom 17.08.2015 im Einzelnen dargelegt. Diesen Ausführungen ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

Unerheblich ist, ob der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt bereits die der neuen Auswahlentscheidung im Einzelnen zugrundeliegenden Erwägungen kannte. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist nach seiner erstmaligen Kenntnisnahme vom Beschwerdeanlass grundsätzlich gehalten, zunächst ohne Information über die nähere Begründung der Auswahlentscheidung fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr – im Fall des späteren Misserfolgs oder der Rücknahme – keine Kostenrisiken verbunden sind5.

Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1 WBO demnach am 13.06.2015, so endete sie nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1, § 193 BGB mit Ablauf des 13.07.2015 (Montag). Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben. Das Bundesministerium der Verteidigung – R II 2 – hat dies in seinen Schriftsätzen vom 17.08.2015; und vom 25.09.2015 dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt; dem ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

Der Fristablauf wurde nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO als “unabwendbarer Zufall” zu werten sind. Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden6. Als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, bedurfte die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamtes für das Personalmanagement deshalb nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts7 nicht einer Rechtsbehelfsbelehrung (§ 7 Abs. 2 WBO).

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6. Oktober 2015 – 1 WDS -VR 12015 –

  1. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.09.2011 – 1 WB 48.10, BVerwGE 140, 342 Rn. 22 ff.; und vom 21.05.2015 – 1 WB 5.15, Rn. 23 []
  2. stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14.12 2010 – 1 WB 26.10, Rn.20; und vom 29.01.2013 – 1 WB 5.12 27, jeweils m.w.N. []
  3. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 13.08.2008 – 1 WB 45.07, Buchholz 450.1 § 6 WBO Nr. 5 Rn. 21; und vom 12.08.2014 – 1 WB 51.13, Rn. 17 []
  4. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 16.07.2013 – 1 WB 43.12, Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30 []
  5. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 11.12 2014 – 1 WB 21.14, 1 WB 30.14, Rn. 31 m.w.N. []
  6. stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2009 – 1 WB 38.08, Rn. 31, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 5 m.w.N. []
  7. vgl. dazu z.B. BVerwG, Beschluss vom 16.07.2013 – 1 WB 43.12, Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 35 m.w.N. []