Nota­ri­el­le Beur­kun­dung von Ket­ten­kauf­ver­trä­gen mit "kick back"-Absicht

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BNo­tO und § 17 Abs. 2 BeurkG ist ein Notar nicht Ver­tre­ter einer Par­tei, son­dern unab­hän­gi­ger und unpar­tei­ischer Betreu­er der Betei­lig­ten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO).

Nota­ri­el­le Beur­kun­dung von Ket­ten­kauf­ver­trä­gen mit "kick back"-Absicht

Er hat sei­ne Amts­tä­tig­keit zu ver­sa­gen, wenn sie mit sei­nen Amts­pflich­ten nicht ver­ein­bar wäre, ins­be­son­de­re wenn sei­ne Mit­wir­kung bei Hand­lun­gen ver­langt wird, mit denen erkenn­bar uner­laub­te oder unred­li­che Zwe­cke ver­folgt wer­den (§ 14 Abs. 2 BNo­tO).

Bestehen Zwei­fel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wah­ren Wil­len der Betei­lig­ten ent­spricht, so sol­len die Beden­ken mit den Betei­lig­ten erör­tert wer­den. Zwei­felt der Notar an der Wirk­sam­keit des Geschäfts und bestehen die Betei­lig­ten auf der Beur­kun­dung, so soll er die Beleh­rung und die dazu abge­ge­be­nen Erklä­run­gen der Betei­lig­ten in der Nie­der­schrift ver­mer­ken (§ 17 Abs. 2 BeurkG).

Im vor­lie­gen­den Fall erschien es dem Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart frag­lich, ob der schuld­haft gehan­delt hat, wenn er, aus­ge­hend von sei­nem Kennt­nis­stand und nach Rück­fra­ge bei der betei­lig­ten Woh­nungs­händ­le­rin bzw. deren Ver­tre­ter, an der Wirk­sam­keit der von ihm vor­ge­nom­me­nen Geschäf­te bei deren Vor­nah­me kei­ne Zwei­fel – mehr – hat­te. Objek­tiv han­delt es sich bei den streit­ge­gen­ständ­li­chen Vor­gän­gen nicht um klas­si­sche "Ket­ten­kauf­ver­trä­ge", gar mit "kick-back"-Absicht, da allein der Woh­nungs­händ­ler, nicht aber sons­ti­ge Betei­lig­te an den inkri­mi­nier­ten Geschäf­ten per­so­nen­iden­tisch sind. Sub­jek­tiv könn­te es dem Beklag­ten nicht zu wider­le­gen sein, dass er weder von einer Sit­ten­wid­rig­keit der beur­kun­de­ten Kauf­ver­trä­ge noch von einem Schein­ge­schäft zulas­ten der kre­di­tie­ren­den Bank aus­ge­hen muss­te. Man­gels Kennt­nis des Markt­werts der Kauf­ge­gen­stän­de zum Zeit­punkt der Ver­kaufs­vor­gän­ge geht auch das Dienst­ge­richt nicht von deren Sit­ten­wid­rig­keit aus. Da dar­über hin­aus im Fal­le des Kaufs einer Eigen­tums­woh­nung zum Zwe­cke der Ver­mie­tung an Drit­te, somit als Geld­an­la­ge, eine Kre­di­tie­rung über den tat­säch­li­chen Markt­wert hin­aus für Ban­ken mög­lich ist und auch in den Jah­ren zwi­schen 2006 und 2012 üblich gewe­sen sein dürf­te, wäre wohl auch inso­weit ein unred­li­cher Zweck der Geschäf­te, ins­be­son­de­re der Grund­schuld­be­stel­lung zu Guns­ten der kre­di­tie­ren­den Ban­ken bis zur Höhe des Kauf­prei­ses, auch dann nicht zwin­gend anzu­neh­men, wenn der Preis über dem Markt­wert lag. Wenn aber die vom Beklag­ten beur­kun­de­ten Geschäf­te in jeder Hin­sicht recht­lich zuläs­sig erschei­nen kön­nen und auch eine betrü­ge­ri­sche Absicht im Hin­blick auf die Kre­dit­ver­ga­be nicht nahe­liegt, dann erscheint frag­lich, ob – und gege­be­nen­falls in wel­cher Wei­se – der Beklag­te allein des­halb, weil zwi­schen zwei Ver­kaufs­vor­gän­gen des­sel­ben Gegen­stan­des Eigen­tums­woh­nung signi­fi­kan­te Preis­un­ter­schie­de bestan­den, wei­te­re Zwei­fel an der Red­lich­keit der Geschäf­te hät­te ent­wi­ckeln und Nach­for­schun­gen zum Zustan­de­kom­men des Prei­ses hät­te anstel­len müs­sen. Hegt ein Notar aber kei­ne Zwei­fel an der Wirk­sam­keit eines Geschäfts, dann ent­fal­len auch die Pflich­ten aus § 17 Abs. 2 BeurkG, denn die­se Norm regelt nur die Rechts­fol­gen etwai­ger Zwei­fel 1.

Ob bei somit – mög­li­cher­wei­se – feh­len­dem Ver­stoß gegen § 17 Abs. 2 BeurkG gleich­wohl ein Ver­stoß gegen § 14 Abs. 2 BNo­tO bzw. § 4 BeurkG anzu­neh­men wäre, weil mit den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf- und Kre­di­tie­rungs­vor­gän­gen "erkenn­bar uner­laub­te oder unred­li­che Zwe­cke ver­folgt" wur­den, deret­we­gen der Beklag­te die­se Vor­gän­ge nicht hät­te beur­kun­den dür­fen, erscheint ohne wei­te­re Sach­ver­halts­auf­klä­rung, ins­be­son­de­re ohne die Bei­zie­hung wei­te­rer Akten, nicht mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit fest­stell­bar. Selbst wenn davon aus­ge­gan­gen wird, dass ein Notar sei­ne Mit­wir­kung bereits bei Hand­lun­gen ver­sa­gen muss, bei denen erkenn­bar der Ver­dacht besteht, dass uner­laub­te oder unred­li­che Zwe­cke ver­folgt wer­den 2, so steht selbst eine sol­che Erkenn­bar­keit nicht fest, zumal das staats­an­walt­schaft­li­che Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen die Woh­nungs­ei­gen­tums­händ­ler nach § 170 Abs. 2 StPO ein­ge­stellt und eine tat­säch­li­che Sit­ten­wid­rig­keit eines oder meh­re­rer der streit­ge­gen­ständ­li­chen Vor­gän­ge nicht doku­men­tiert wur­de. Fehlt es aber einer­seits an der kla­ren Erkenn­bar­keit der Ver­fol­gung uner­laub­ter oder unred­li­cher Zwe­cke und las­sen sich ande­rer­seits Ver­dachts­mo­men­te nicht völ­lig aus­räu­men, liegt es nicht fern, das kon­kre­te Ver­hal­ten im Ein­zel­fall der pflicht­ge­mä­ßen Beur­tei­lung des betrof­fe­nen Notars zu über­las­sen 3. Ein Fall, in dem der Notar die in Rede ste­hen­den Geschäf­te ange­sichts ihrer Kom­ple­xi­tät in tat­säch­li­cher oder recht­li­cher Hin­sicht nicht über­bli­cken könn­te und sich daher hät­te wei­te­re Auf­klä­rung ver­schaf­fen und im Zwei­fels­fall sei­ne Amts­tä­tig­keit hät­te ver­wei­gern müs­sen 4, dürf­te hin­ge­gen nicht vor­ge­le­gen haben.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 1. Febru­ar 2016 – DGH 1/​15

  1. Arm­brüs­ter, in: Armbrüster/​Preuß/​Renner, Notar-Kom­men­tar, Beur­kun­dungs­ge­setz und Dienst­ord­nung für Nota­rin­nen und Nota­re, 7. Aufl.2015, § 17 BeurkG Rn. 154[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 23.11.2015 – NotSt(Brfg) 4/​15, MDR 2016, 123 f. und Juris Rn. 17[]
  3. so Preuß, in: Armbrüster/​Preuß/​Renner, a.a.O., § 4 BeurkG Rn. 17[]
  4. vgl. Preuß ebd. unter Hin­weis auf BGH, Urteil vom 20.11.2000 – NotSt (Brfg) 4/​00, NJW-RR 2001, 1354-1357 und Juris, Rn. 6[]