Ord­nungs­gel­der bei der Kon­kur­ren­ten­kla­ge

Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg hat­te sich jetzt mit dem Rechts­schutz­be­dürf­nis zu befas­sen für einen Antrag nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO auf Andro­hung eines Ord­nungs­gel­des zur Durch­set­zung einer einst­wei­li­gen Anord­nung, mit der dem Dienst­herrn die Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers bis zu einer erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerichts unter­sagt wor­den ist.

Ord­nungs­gel­der bei der Kon­kur­ren­ten­kla­ge

Nach­dem das Ver­wal­tungs­ge­richt mit (rechts­kräf­ti­gem) Beschluss dem Voll­stre­ckungs­schuld­ner im Wege der eins­tei­li­gen Anord­nung nach § 123 Abs. 1 VwGO unter­sagt hat­te, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le eines Stu­di­en­di­rek­tors als Fach­be­ra­ter in der Schul­auf­sicht an all­ge­mein bil­den­den Gym­na­si­en für das Fach Ver­kehrs­er­zie­hung mit dem Bei­gela­de­nen zu beset­zen, bevor über die Bewer­bung des Voll­stre­ckungs­gläu­bi­gers unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerichts eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung getrof­fen wor­den ist, hat der Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger am 1. Sep­tem­ber 2011 bean­tragt, dem Voll­stre­ckungs­schuld­ner für jeden Fall der Zuwi­der­hand­lung gegen die­sen Beschluss ein Ord­nungs­geld anzu­dro­hen. Die­ses Voll­stre­ckungs­be­geh­ren sah nun der Ver­wal­t­uns­g­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg als begrün­det an:

Der Voll­stre­ckungs­an­trag ist nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO statt­haft gewe­sen 1, die all­ge­mei­nen Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen für die begehr­te Andro­hung eines Ord­nungs­gel­des nach § 890 Abs. 2 ZPO lagen vor, der Antrag ist auch nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO – die Anwend­bar­keit die­ser Rege­lung bei einer auf Unter­las­sung gerich­te­ten einst­wei­li­gen Anord­nung unter­stellt – unzu­läs­sig, da er noch inner­halb der Voll­zugs­frist von einem Monat gestellt wor­den ist, und es ist uner­heb­lich, dass der Voll­stre­ckungs­schuld­ner zuvor nicht gegen die ihm mit der einst­wei­li­gen Anord­nung auf­er­leg­te (Unterlassungs-)Verpflichtung ver­sto­ßen hat­te.

Auch dür­fe dem Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger nicht das – für jedes ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Ver­fah­ren erfor­der­li­che – all­ge­mei­ne Rechts­schutz­be­dürf­nis nicht mit der Begrün­dung abzu­spre­chen sein, die mit der einst­wei­li­gen Anord­nung aus­ge­spro­che­ne (Unterlassungs-)Verpflichtung des Voll­stre­ckungs­schuld­ners bin­de die­sen unmit­tel­bar, so dass es kei­ner wei­te­ren „Voll­zie­hung“ und damit kei­ner beson­de­ren Voll­stre­ckungs­maß­nah­men bedür­fe. Der Ver­wal­tungs­ge­richt­hof folgt damit nicht der Argu­men­ta­ti­on, der Dienst­herr sei bereits von Ver­fas­sungs wegen nach Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG gehin­dert, sich über die einst­wei­li­ge Anord­nung hin­weg­zu­set­zen. Gesche­he dies gleich­wohl, so kön­ne der unter­le­ge­ne Bewer­ber gericht­li­chen Rechts­schutz nur noch im Wege der Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ernen­nung des Mit­be­wer­bers erlan­gen mit dem Ziel, die­se mit Wir­kung für die Zukunft auf­zu­he­ben; auf­grund der unmit­tel­ba­ren Bin­dung der Ver­wal­tung an Gesetz und Recht und damit an den Aus­spruch des Gerichts mit der einst­wei­li­gen Anord­nung kön­ne durch Andro­hung eines Ord­nungs­gel­des kein effektiver(er) Rechts­schutz erreicht wer­den.

§ 890 Abs. 2 ZPO bestimmt, dass die Andro­hung eines Ord­nungs­gel­des – als Vor­aus­set­zung für eine Ver­ur­tei­lung hier­zu nach § 890 Abs. 1 ZPO -, wenn sie nicht (bereits) in der die Ver­pflich­tung aus­spre­chen­den Ent­schei­dung ent­hal­ten ist, auf Antrag von dem Pro­zess­ge­richt des ers­ten Rechts­zugs erlas­sen wird. Nach Wort­laut und Zweck der Rege­lung besteht unter den genann­ten Vor­aus­set­zun­gen eine Rechts­pflicht des Gerichts zum Erlass der Andro­hung. Inso­weit ist dem Gericht – mit Aus­nah­me der Ent­schei­dung über die Höhe des Ord­nungs­gel­des – ein Ermes­sen nicht ein­ge­räumt. Ins­be­son­de­re ist die Andro­hung – anders als nach § 172 VwGO – nicht dar­an geknüpft, ob der Voll­stre­ckungs­schuld­ner bereits gegen die betref­fen­de Unter­las­sungs­pflicht ver­sto­ßen hat oder ob eine der­ar­ti­ge Zuwi­der­hand­lung droht. Dies ergibt sich dar­aus, dass die Andro­hung nach § 890 Abs. 2 ZPO bereits in der die Ver­pflich­tung aus­spre­chen­den Ent­schei­dung ange­ord­net wer­den kann, also zu einem Zeit­punkt, in dem eine Zuwi­der­hand­lung noch nicht statt­ge­fun­den haben kann und auch noch nicht erkenn­bar war, ob sie in abseh­ba­rer Zeit droht. Der Sinn der Rege­lung des § 890 Abs. 2 ZPO besteht dar­in, dass bereits mög­lichst früh­zei­tig, gege­be­nen­falls schon mit dem Erlass der Ent­schei­dung, ein Druck auf den Schuld­ner aus­ge­übt wer­den soll, der ihm auf­er­leg­ten (Unterlassungs-)Verpflichtung nach­zu­kom­men. Damit ist dem Inter­es­se des Voll­stre­ckungs­gläu­bi­gers Rech­nung getra­gen, im Fal­le einer Zuwi­der­hand­lung sofort gegen den Voll­stre­ckungs­schuld­ner vor­ge­hen zu kön­nen. Allein die­ses Inter­es­se ist mit der Rege­lung des § 890 Abs. 2 ZPO vom Gesetz­ge­ber als aus­rei­chen­des Rechts­schutz­in­ter­es­se dahin aner­kannt und sank­tio­niert wor­den, dass ledig­lich auf Antrag des Voll­stre­ckungs­gläu­bi­gers die Andro­hung eines Ord­nungs­gel­des aus­ge­spro­chen wer­den muss 2.

So wie danach zur Beja­hung des Recht­schutz­in­ter­es­ses – über das Vor­lie­gen der gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 890 Abs. 2 ZPO hin­aus – nicht die Gefahr bestehen muss, dass der Voll­stre­ckungs­schuld­ner der ihm auf­er­leg­ten Unter­las­sungs­ver­pflich­tung zuwi­der han­delt, so wenig dürf­te das all­ge­mei­ne Rechts­schutz­be­dürf­nis aus den ange­führ­ten (Rechtsschutz-)Erwägungen zu ver­nei­nen sein. Des­sen Hin­weis auf die unmit­tel­ba­re Bin­dung der Ver­wal­tung an Gesetz und Recht und damit an den Aus­spruch des Gerichts in der einst­wei­li­gen Anord­nung dürf­te im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang fehl gehen, wie auch die – hier aller­dings ver­dräng­te – Rege­lung des § 172 VwGO zeigt, die gera­de davon aus­geht, dass die Behör­de in den Fäl­len des § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 sowie des § 123 VwGO der ihr im Urteil oder in der einst­wei­li­gen Anord­nung auf­er­leg­ten Ver­pflich­tung nicht nach­kommt, und für die­sen Fall die Mög­lich­keit der (wie­der­hol­ten) Andro­hung und Fest­set­zung eines Zwangs­gel­des vor­sieht. Zwar ist vor­lie­gend rich­tig, dass nach der – ent­ge­gen einer einst­wei­li­gen Anord­nung vor­ge­nom­me­nen – Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers dem unter­le­ge­nen Bewer­ber gericht­li­cher Rechts­schutz nur im Wege der Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ernen­nung gewährt wer­den kann, um so den ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Rechts­schutz nach der Ernen­nung nach­zu­ho­len, wenn der Dienst­herr vor der Ernen­nung gegen Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG ver­sto­ßen hat 3. Die­se – zur Durch­set­zung des eige­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs eröff­ne­te und gebo­te­ne – Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Kon­kur­ren­ten betrifft damit den Fall der Zuwi­der­hand­lung des Voll­stre­ckungs­schuld­ners gegen das ihm durch die einst­wei­li­ge Anord­nung auf­er­leg­te Ernen­nungs­ver­bot. Hier­auf kommt es aber für eine Andro­hung eines Ord­nungs­gel­des nach § 890 Abs. 2 ZPO – wie dar­ge­legt – nicht an. Der Voll­stre­ckungs­schuld­ner soll mit der Andro­hung von Anfang an „ver­stärkt“ dazu ange­hal­ten wer­den, der ihm auf­er­leg­ten Unter­las­sungs­ver­pflich­tung nach­zu­kom­men. Die für den Fall der Zuwi­der­hand­lung eröff­ne­te und gebo­te­ne Mög­lich­keit der Anfech­tung der Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers, ohne dass die­se bereits am Grund­satz der Ämter­sta­bi­li­tät schei­ter­te, und damit ein inso­weit anschlie­ßen­des ver­wal­tungs­ge­richt­li­ches Kla­ge­ver­fah­ren stellt sich als eine pro­zes­sua­le und mate­ri­el­le „Sank­ti­ons­mög­lich­keit“ dar, um das eigent­li­che Bewer­bungs­ziel der eige­nen Ernen­nung trotz des Pflich­ten­ver­sto­ßes des Dienst­herrn über­haupt noch errei­chen zu kön­nen. Die­ser in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren „nach­ge­hol­te“ Rechts­schutz 4 kann aber wohl nicht sozu­sa­gen „zurück­schla­gend“ dazu füh­ren, dem Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger das prä­ven­ti­ve Druck­mit­tel des § 890 Abs. 2 ZPO (bereits) zur Ver­hin­de­rung einer Zuwi­der­hand­lung des Dienst­herrn gegen die ihm auf­er­leg­te Unter­las­sungs­pflicht zu neh­men, wenn die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen die­ser Rege­lung – wie hier – vor­lie­gen.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 8. Febru­ar 2012 – 4 S 3153/​11

  1. vgl. auch VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschlüs­se vom 20.05.1992 – 10 S 379/​92, NVwZ-RR 1993, 520; und vom 12.01.1995 – 10 S 488/​94, NVwZ-RR 1995, 619; sowie VG Mün­chen, Beschluss vom 10.01.2011 – M 3 V 10.4573[]
  2. vgl. hier­zu VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 03.04.1990 – 8 S 341/​90, NVwZ-RR 1990, 447; Thü­rin­ger OVG, Beschluss vom 18.01.2010 – 2 VO 327/​08[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.[]

Kommentar hinterlassen

Ihre E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht.