Ordnungsgelder bei der Konkurrentenklage

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hatte sich jetzt mit dem Rechtsschutzbedürfnis zu befassen für einen Antrag nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO auf Androhung eines Ordnungsgeldes zur Durchsetzung einer einstweiligen Anordnung, mit der dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts untersagt worden ist.

Ordnungsgelder bei der Konkurrentenklage

Nachdem das Verwaltungsgericht mit (rechtskräftigem) Beschluss dem Vollstreckungsschuldner im Wege der einsteiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO untersagt hatte, die ausgeschriebene Stelle eines Studiendirektors als Fachberater in der Schulaufsicht an allgemein bildenden Gymnasien für das Fach Verkehrserziehung mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Vollstreckungsgläubigers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist, hat der Vollstreckungsgläubiger am 1. September 2011 beantragt, dem Vollstreckungsschuldner für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diesen Beschluss ein Ordnungsgeld anzudrohen. Dieses Vollstreckungsbegehren sah nun der Verwaltunsggerichtshof Baden-Württemberg als begründet an:

Der Vollstreckungsantrag ist nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO statthaft gewesen1, die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen für die begehrte Androhung eines Ordnungsgeldes nach § 890 Abs. 2 ZPO lagen vor, der Antrag ist auch nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO – die Anwendbarkeit dieser Regelung bei einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Anordnung unterstellt – unzulässig, da er noch innerhalb der Vollzugsfrist von einem Monat gestellt worden ist, und es ist unerheblich, dass der Vollstreckungsschuldner zuvor nicht gegen die ihm mit der einstweiligen Anordnung auferlegte (Unterlassungs-)Verpflichtung verstoßen hatte.

Auch dürfe dem Vollstreckungsgläubiger nicht das – für jedes verwaltungsgerichtliche Verfahren erforderliche – allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht mit der Begründung abzusprechen sein, die mit der einstweiligen Anordnung ausgesprochene (Unterlassungs-)Verpflichtung des Vollstreckungsschuldners binde diesen unmittelbar, so dass es keiner weiteren „Vollziehung“ und damit keiner besonderen Vollstreckungsmaßnahmen bedürfe. Der Verwaltungsgerichthof folgt damit nicht der Argumentation, der Dienstherr sei bereits von Verfassungs wegen nach Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG gehindert, sich über die einstweilige Anordnung hinwegzusetzen. Geschehe dies gleichwohl, so könne der unterlegene Bewerber gerichtlichen Rechtsschutz nur noch im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Mitbewerbers erlangen mit dem Ziel, diese mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben; aufgrund der unmittelbaren Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht und damit an den Ausspruch des Gerichts mit der einstweiligen Anordnung könne durch Androhung eines Ordnungsgeldes kein effektiver(er) Rechtsschutz erreicht werden.

§ 890 Abs. 2 ZPO bestimmt, dass die Androhung eines Ordnungsgeldes – als Voraussetzung für eine Verurteilung hierzu nach § 890 Abs. 1 ZPO -, wenn sie nicht (bereits) in der die Verpflichtung aussprechenden Entscheidung enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen wird. Nach Wortlaut und Zweck der Regelung besteht unter den genannten Voraussetzungen eine Rechtspflicht des Gerichts zum Erlass der Androhung. Insoweit ist dem Gericht – mit Ausnahme der Entscheidung über die Höhe des Ordnungsgeldes – ein Ermessen nicht eingeräumt. Insbesondere ist die Androhung – anders als nach § 172 VwGO – nicht daran geknüpft, ob der Vollstreckungsschuldner bereits gegen die betreffende Unterlassungspflicht verstoßen hat oder ob eine derartige Zuwiderhandlung droht. Dies ergibt sich daraus, dass die Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO bereits in der die Verpflichtung aussprechenden Entscheidung angeordnet werden kann, also zu einem Zeitpunkt, in dem eine Zuwiderhandlung noch nicht stattgefunden haben kann und auch noch nicht erkennbar war, ob sie in absehbarer Zeit droht. Der Sinn der Regelung des § 890 Abs. 2 ZPO besteht darin, dass bereits möglichst frühzeitig, gegebenenfalls schon mit dem Erlass der Entscheidung, ein Druck auf den Schuldner ausgeübt werden soll, der ihm auferlegten (Unterlassungs-)Verpflichtung nachzukommen. Damit ist dem Interesse des Vollstreckungsgläubigers Rechnung getragen, im Falle einer Zuwiderhandlung sofort gegen den Vollstreckungsschuldner vorgehen zu können. Allein dieses Interesse ist mit der Regelung des § 890 Abs. 2 ZPO vom Gesetzgeber als ausreichendes Rechtsschutzinteresse dahin anerkannt und sanktioniert worden, dass lediglich auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers die Androhung eines Ordnungsgeldes ausgesprochen werden muss2.

So wie danach zur Bejahung des Rechtschutzinteresses – über das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 890 Abs. 2 ZPO hinaus – nicht die Gefahr bestehen muss, dass der Vollstreckungsschuldner der ihm auferlegten Unterlassungsverpflichtung zuwider handelt, so wenig dürfte das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis aus den angeführten (Rechtsschutz-)Erwägungen zu verneinen sein. Dessen Hinweis auf die unmittelbare Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht und damit an den Ausspruch des Gerichts in der einstweiligen Anordnung dürfte im vorliegenden Zusammenhang fehl gehen, wie auch die – hier allerdings verdrängte – Regelung des § 172 VwGO zeigt, die gerade davon ausgeht, dass die Behörde in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 sowie des § 123 VwGO der ihr im Urteil oder in der einstweiligen Anordnung auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt, und für diesen Fall die Möglichkeit der (wiederholten) Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes vorsieht. Zwar ist vorliegend richtig, dass nach der – entgegen einer einstweiligen Anordnung vorgenommenen – Ernennung des ausgewählten Bewerbers dem unterlegenen Bewerber gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden kann, um so den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz nach der Ernennung nachzuholen, wenn der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen hat3. Diese – zur Durchsetzung des eigenen Bewerbungsverfahrensanspruchs eröffnete und gebotene – Anfechtungsklage gegen die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten betrifft damit den Fall der Zuwiderhandlung des Vollstreckungsschuldners gegen das ihm durch die einstweilige Anordnung auferlegte Ernennungsverbot. Hierauf kommt es aber für eine Androhung eines Ordnungsgeldes nach § 890 Abs. 2 ZPO – wie dargelegt – nicht an. Der Vollstreckungsschuldner soll mit der Androhung von Anfang an „verstärkt“ dazu angehalten werden, der ihm auferlegten Unterlassungsverpflichtung nachzukommen. Die für den Fall der Zuwiderhandlung eröffnete und gebotene Möglichkeit der Anfechtung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers, ohne dass diese bereits am Grundsatz der Ämterstabilität scheiterte, und damit ein insoweit anschließendes verwaltungsgerichtliches Klageverfahren stellt sich als eine prozessuale und materielle „Sanktionsmöglichkeit“ dar, um das eigentliche Bewerbungsziel der eigenen Ernennung trotz des Pflichtenverstoßes des Dienstherrn überhaupt noch erreichen zu können. Dieser in einem Hauptsacheverfahren „nachgeholte“ Rechtsschutz4 kann aber wohl nicht sozusagen „zurückschlagend“ dazu führen, dem Vollstreckungsgläubiger das präventive Druckmittel des § 890 Abs. 2 ZPO (bereits) zur Verhinderung einer Zuwiderhandlung des Dienstherrn gegen die ihm auferlegte Unterlassungspflicht zu nehmen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Regelung – wie hier – vorliegen.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 S 3153/11

  1. vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 20.05.1992 – 10 S 379/92, NVwZ-RR 1993, 520; und vom 12.01.1995 – 10 S 488/94, NVwZ-RR 1995, 619; sowie VG München, Beschluss vom 10.01.2011 – M 3 V 10.4573[]
  2. vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.04.1990 – 8 S 341/90, NVwZ-RR 1990, 447; Thüringer OVG, Beschluss vom 18.01.2010 – 2 VO 327/08[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.[]