Per­so­nal­ge­stel­lung – und die Wahl­be­rech­ti­gung zum Per­so­nal­rat bei der gestel­len­den Dienst­stel­le

Wäh­rend einer Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD sind die gestell­ten Beschäf­tig­ten nicht berech­tigt, an der Wahl zum Per­so­nal­rat der gestel­len­den Dienst­stel­le durch Stimm­ab­ga­be teil­zu­neh­men. Infol­ge­des­sen sind sie auch nicht in das dor­ti­ge Wäh­ler­ver­zeich­nis ein­zu­tra­gen.

Per­so­nal­ge­stel­lung – und die Wahl­be­rech­ti­gung zum Per­so­nal­rat bei der gestel­len­den Dienst­stel­le

Wer in der gestel­len­den Dienst­stel­le wahl­be­rech­tigt und dem­zu­fol­ge nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BPers­VWO in das Wäh­ler­ver­zeich­nis ein­zu­tra­gen ist, beur­teilt sich nach § 13 BPers­VG. Gemäß Abs. 1 Satz 1 die­ser Vor­schrift sind – von hier nicht inter­es­sie­ren­den Aus­nah­men abge­se­hen – alle Beschäf­tig­ten wahl­be­rech­tigt, die am Wahl­ta­ge das 18. Lebens­jahr voll­endet haben. Die Wahl­be­rech­ti­gung setzt die Beschäf­tig­ten­ei­gen­schaft sowie die Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit vor­aus 1. Zwar ist die per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Beschäf­tig­ten­ei­gen­schaft des gestell­ten Beschäf­tig­ten zu beja­hen. Ihm fehlt aber die Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit. Sei­ne Wahl­be­rech­ti­gung lässt sich auch nicht unter Rück­griff auf das Gesetz zur Rege­lung der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz (AÜG) – begrün­den.

Der im vor­lie­gen­den Fall antrag­stel­len­de Beschäf­tig­te ist Beschäf­tig­ter im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Sin­ne.

öffent­li­chen Dienst im Sin­ne des Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes unter ande­rem Arbeit­neh­mer, also Per­so­nen, die nach dem für die Dienst­stel­le maß­ge­ben­den Tarif­ver­trag oder nach der Dienst­ord­nung Arbeit­neh­mer sind oder die als über­ta­rif­li­che Arbeit­neh­mer beschäf­tigt wer­den. Der an die Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben gestell­te Beschäf­tig­te steht in einem Arbeits­ver­hält­nis zum Bund und ist daher Beschäf­tig­ter. Der Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ver­tre­ten durch den Prä­si­den­ten der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S., und der Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben vom 16.06.2008 hat dar­an nichts geän­dert. In die­sem Ver­trag wird aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, dass die zwi­schen den gestell­ten Beschäf­tig­ten und der durch die Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. ver­tre­te­nen Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land geschlos­se­nen Arbeits­ver­trä­ge bestehen blei­ben. Die Per­so­nal­ge­stel­lung des gestell­ten Beschäf­tig­ten ist eine sol­che nach § 4 Abs. 3 des im Bereich des Bun­des gel­ten­den Tarif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst – TVöD – vom 13.09.2005, zuletzt geän­dert durch Ände­rungs­ta­rif­ver­trag Nr. 10 vom 01.04.2014.

Der gestell­te Beschäf­tig­te gehört im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Sin­ne auf­grund der Per­so­nal­ge­stel­lung nicht mehr der Dienst­stel­le der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. an, hin­sicht­lich der er die Wahl­be­rech­ti­gung gel­tend macht und aus­üben möch­te. Die Fra­ge der ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 13 Abs. 2 BPers­VG ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das akti­ve Wahl­recht des gestell­ten Beschäf­tig­ten bei der gestel­len­den Dienst­stel­le ist auch nicht im Wege einer Gesamt­ana­lo­gie zu recht­fer­ti­gen.

Nach der Kon­zep­ti­on des § 13 BPers­VG setzt die Wahl­be­rech­ti­gung eine (fort-)bestehende Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit vor­aus 2. Dar­an fehlt es hier. Der gestell­te Beschäf­tig­te hat vor­lie­gend sei­ne Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit zur Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. mit dem Beginn sei­ner Gestel­lung zur Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben ver­lo­ren.

Für die Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit kommt es auf die Ein­glie­de­rung in die Dienst­stel­le an. Für die­se ist kenn­zeich­nend, dass der Beschäf­tig­te durch eine tat­säch­li­che Arbeits­auf­nah­me inner­halb der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Dienst­stel­le dort nach Wei­sung des Dienst­stel­len­lei­ters an der Erfül­lung öffent­li­cher Auf­ga­ben mit­wirkt 3. Dem­entspre­chend geht die Wahl­be­rech­ti­gung zum Per­so­nal­rat mit dem Aus­schei­den aus der Dienst­stel­le ver­lo­ren 4. An die­sem in stän­di­ger Recht­spre­chung ver­tre­te­nen Maß­stab zur Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit ist auch in den Fäl­len der Per­so­nal­ge­stel­lung fest­zu­hal­ten.

Soweit ver­tre­ten wird, der Schutz­zweck des Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts gebie­te es, dass die Beschäf­tig­ten von dem Per­so­nal­rat zu ver­tre­ten sei­en, der für die Per­so­nal­maß­nah­men im Sta­tus­be­reich zustän­dig sei, spricht sich die­se Ansicht der Sache nach dafür aus, dass für die Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit die Zustän­dig­keit für die das Grund­ver­hält­nis betref­fen­den Maß­nah­men aus­schlag­ge­bend sein sol­len. Dem ist nicht zu fol­gen. Zwar ist die gestel­len­de Dienst­stel­le wei­ter­hin Arbeit­ge­be­rin des gestell­ten Beschäf­tig­ten (vgl. Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 4 Abs. 3 TVöD) und bleibt gemäß § 2 Satz 2 Halbs. 1 des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges vom 16.06.2008 für die das Grund­ver­hält­nis betref­fen­den Maß­nah­men zustän­dig. Dies begrün­det hin­ge­gen kei­ne Berech­ti­gung des gestell­ten Beschäf­tig­ten zur Teil­nah­me an der Wahl des Per­so­nal­rats. Die Beschäf­tig­ten wer­den durch das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht am umfang­reichs­ten geschützt, wenn die Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit davon abhän­gig gemacht wird, dass der Lei­ter der Dienst­stel­le das für ein Dienst- bzw. Arbeits­ver­hält­nis typi­sche Wei­sungs­recht inne­hat und sie der damit kor­re­spon­die­ren­den Wei­sungs­ge­bun­den­heit unter­lie­gen. Dem liegt die Über­le­gung zugrun­de, dass die Belan­ge des jewei­li­gen Beschäf­tig­ten von der Per­so­nal­ver­tre­tung wahr­ge­nom­men wer­den sol­len, die am ehes­ten zu sei­nem Wohl (vgl. § 2 Abs. 1 BPers­VG) tätig wer­den kann. Das aber ist regel­mä­ßig der Per­so­nal­rat, der bei der Dienst­stel­le gebil­det ist, die die kon­kre­ten Bedin­gun­gen der Dienst- bzw. Arbeits­leis­tung des Beschäf­tig­ten in per­sön­li­cher und sach­li­cher Hin­sicht fest­legt, und die Beach­tung ihrer Anwei­sun­gen über­wacht. Denn die­se Dienst­stel­le gibt dem Dienst- oder Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Lei­ter der Dienst­stel­le und dem Beschäf­tig­ten in ers­ter Linie sei­ne indi­vi­du­el­le Aus­ge­stal­tung und lässt es damit von der abs­trak­ten Rechts­be­zie­hung zum kon­kre­ten, den Arbeits­all­tag des Beschäf­tig­ten bestim­men­den und aus­fül­len­den Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis wer­den. Gegen­über die­ser Dienst­stel­le aber kann in aller Regel der bei ihr gebil­de­te Per­so­nal­rat die der Per­so­nal­ver­tre­tung nach dem Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­recht oblie­gen­den Auf­ga­ben am ehes­ten sinn­voll "zum Wohl der Beschäf­tig­ten" wahr­neh­men. Denn er ist wegen sei­ner Sach­nä­he und Per­so­nen­kennt­nis in ers­ter Linie beru­fen, die Belan­ge der Beschäf­tig­ten einer­seits und die Erfor­der­nis­se des Dienst­be­trie­bes ande­rer­seits ein­zu­schät­zen und in Zusam­men­ar­beit mit der Dienst­stel­le auf eine an ihnen aus­ge­rich­te­te Aus­ge­stal­tung des Dienst­be­trie­bes und der Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se hin­zu­wir­ken 5.

Aus den­sel­ben Grün­den beruft sich der gestell­te Beschäf­tig­te ohne Erfolg dar­auf, dass Orts­nä­he und sozia­le Kon­tak­te zur Dienst­stel­le und ihren Ange­hö­ri­gen für die Bestim­mung der nach § 13 BPers­VG gefor­der­ten Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit von Bedeu­tung sei­en. Soweit er sich inso­weit zur Begrün­dung auf den Beschluss des 6. Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 14.12 2009 – 6 P 16.086 bezieht, der sich unter ande­rem auch mit einer Per­so­nal­ge­stel­lung und deren Aus­wir­kun­gen auf die Wahl­be­rech­ti­gung der gestell­ten Beschäf­tig­ten befasst, ver­kennt er, dass die­se Kri­te­ri­en dort nicht im Zusam­men­hang mit den Aus­füh­run­gen zu § 13 BPers­VG und der Fra­ge Erwäh­nung fin­den, ob die gestell­ten Beschäf­tig­ten wei­ter­hin der gestel­len­den, d.h. abge­ben­den oder ob sie der auf­neh­men­den Dienst­stel­le zuge­hö­rig sind. Soweit sich die Ent­schei­dung zu § 13 BPers­VG ver­hält, hat der 6. Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die vor­ste­hend dar­ge­leg­te Recht­spre­chung refe­riert, die er auch mit Blick auf die tarif­recht­li­che Maß­nah­me der Per­so­nal­ge­stel­lung unver­än­dert ange­wen­det hat 7. Dabei hat er dahin erkannt, dass in Anwen­dung die­ser Recht­spre­chung die von Sei­ten der Bun­des­wehr an die pri­vat­wirt­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­be­trie­be gestell­ten Beschäf­tig­ten den Koope­ra­ti­ons­be­trie­ben zuge­hö­rig sei­en, da sie dort tat­säch­lich ein­ge­glie­dert sei­en, weil sie in die­sen Betrie­ben nach Wei­sung des jewei­li­gen Betriebs­in­ha­bers die ihnen über­tra­ge­nen Arbei­ten ver­rich­te­ten. Zugleich hat er man­gels Ein­glie­de­rung ihre Zuge­hö­rig­keit zum neu ein­ge­rich­te­ten und zur per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Dienst­stel­le bestimm­ten Bun­des­amt für Infor­ma­ti­ons­ma­nage­ment und Infor­ma­ti­ons­tech­nik der Bun­des­wehr (IT-AmtBw) ver­neint 8. Auf die Orts­nä­he und sozia­len Kon­tak­te zur Dienst­stel­le und ihren Ange­hö­ri­gen, die nach sei­ner Auf­fas­sung die Beschäf­tig­ten befä­hig­ten, von ihrem Wahl­recht infor­miert Gebrauch zu machen, hat der 6. Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus­schließ­lich im Zusam­men­hang mit der Aus­le­gung des § 2 des Koope­ra­ti­ons­ge­set­zes der Bun­des­wehr – BwKo­opG – abge­stellt 9. Bei die­ser Vor­schrift han­delt es sich um eine Spe­zi­al­re­ge­lung, die anord­net, dass die Beschäf­tig­ten – neben dem Wahl­recht zum Betriebs­rat des Koope­ra­ti­ons­be­trie­bes (§ 6 BwKo­opG) – das akti­ve Wahl­recht in der­je­ni­gen Dienst­stel­le behal­ten, in wel­cher sie im Zeit­punkt der Per­so­nal­ge­stel­lung beschäf­tigt waren. Ohne die­se Vor­schrift wären sie in die­ser Dienst­stel­le nicht (mehr) wahl­be­rech­tigt, da ihre Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit mit der Ein­glie­de­rung in den Koope­ra­ti­ons­be­trieb ent­fällt. Im Rah­men sei­ner Aus­füh­run­gen zu Sinn und Zweck des § 2 BwKo­opG hat sich der 6. Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auf die Aspek­te der Orts­nä­he und sozia­len Kon­tak­te gestützt, um zu erläu­tern, wes­halb den Beschäf­tig­ten das akti­ve Wahl­recht zum Per­so­nal­rat der Dienst­stel­le erhal­ten blei­be, in der sie bis­her ein­ge­glie­dert gewe­sen sei­en, anstatt ihnen ein Wahl­recht zum Per­so­nal­rat einer Dienst­stel­le ein­zu­räu­men, der sie – wie im Fall des IT-AmtBw – zu kei­nem Zeit­punkt als Beschäf­tig­te ange­hört hät­ten 10. Dar­auf kann für die Bestim­mung des Begriffs der Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit im Sin­ne des § 13 BPers­VG nicht zurück­ge­grif­fen wer­den. § 13 BPers­VG ent­hält im Unter­schied zu § 2 BwKo­opG kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge für ein Dop­pel­wahl­recht. Der Vor­schrift liegt viel­mehr die Annah­me zugrun­de, dass das Wahl­recht von der tat­säch­li­chen Ein­glie­de­rung in die Dienst­stel­le abhängt und dem­zu­fol­ge mit der tat­säch­li­chen Aus­glie­de­rung aus der Dienst­stel­le ver­lo­ren geht.

Ohne Erfolg beruft sich der gestell­te Beschäf­tig­te auch dar­auf, es müs­se dem Umstand Rech­nung getra­gen wer­den, dass den Beschäf­tig­ten im Vor­feld der Per­so­nal­ge­stel­lung die Mög­lich­keit ein­ge­räumt wor­den sei, mit der auf­neh­men­den Dienst­stel­le einen neu­en Arbeits­ver­trag abzu­schlie­ßen, wovon er aber kei­nen Gebrauch gemacht, son­dern sich für den Fort­be­stand des bestehen­den Arbeits­ver­tra­ges mit der gestel­len­den Dienst­stel­le ent­schie­den hät­te. Soweit der gestell­te Beschäf­tig­te damit der Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit ein sub­jek­ti­ves Ele­ment bei­mes­sen möch­te, kann er nicht durch­drin­gen. Nach der Kon­zep­ti­on der §§ 4 und 13 BPers­VG ist die (fort-)bestehende Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit anhand objek­ti­ver Kri­te­ri­en zu ermit­teln. Sub­jek­ti­ve Ele­men­te wie die Bereit­schaft der Beschäf­tig­ten, der Dienst­stel­le zuzu­ge­hö­ren oder sich ihr zuge­hö­rig zu füh­len, spie­len dem­nach kei­ne Rol­le. Es obliegt im Fall der Per­so­nal­ge­stel­lung nicht den Beschäf­ti­gen zu ent­schei­den, wel­cher Per­so­nal­rat ihre Belan­ge wahr­neh­men soll. Hin­zu kommt, dass die Dienst­stel­len­zu­ge­hö­rig­keit in recht­li­cher Hin­sicht nicht zwin­gend ein wirk­sa­mes Arbeits­ver­hält­nis gera­de zum Rechts­trä­ger der Dienst­stel­le vor­aus­setzt. Ein sol­ches kann bei­spiels­wei­se des­halb feh­len, weil es zwar gewollt, recht­lich jedoch fehl­ge­schla­gen, mit­hin rechts­un­wirk­sam ist 11 oder es – wie im Fall der Per­so­nal­ge­stel­lung – mit dem Rechts­trä­ger einer ande­ren Dienst­stel­le begrün­det wur­de und fort­be­steht. Dar­aus folgt, dass die auf­grund der tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten zu beja­hen­de Zuge­hö­rig­keit zu einer Dienst­stel­le (hier zur Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben) nicht an der Hal­tung der Beschäf­tig­ten schei­tert, ein sol­ches Ver­hält­nis nicht begrün­den oder, das zu einer ande­ren Dienst­stel­le (hier zur Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S.) bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis nicht been­den zu wol­len.

Vor­lie­gend fehlt es bereits an der für die Ein­glie­de­rung erfor­der­li­chen tat­säch­li­chen Arbeits­auf­nah­me inner­halb der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. Der gestell­te Beschäf­tig­te ist auf­grund der Per­so­nal­ge­stel­lung nicht mehr für die­se, son­dern aus­schließ­lich für die Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben tätig. Für Letzt­ge­nann­te nimmt er seit dem Wirk­sam­wer­den der Per­so­nal­ge­stel­lung die Auf­ga­ben wahr, die auf sie nach dem Gesetz über die Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben vom 09.12 2004 12 über­ge­gan­gen sind. Abge­se­hen davon hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt dahin erkannt, dass der gestell­te Beschäf­tig­te bei sei­ner Tätig­keit nicht mehr den Wei­sun­gen des Betei­lig­ten zu 1, son­dern allein den Wei­sun­gen des Dienst­stel­len­lei­ters der Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben unter­liegt. Dem­entspre­chend trifft der Dienst­stel­len­lei­ter der Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben, auf den gemäß § 2 Satz 1 des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges vom 16.06.2008 alle Rech­te und Pflich­ten des Arbeit­ge­bers aus dem Arbeits­ver­hält­nis, die die Erfül­lung der Arbeits­leis­tung betref­fen, über­ge­gan­gen sind, die für das Arbeits­ver­hält­nis typi­schen Ent­schei­dun­gen über Inhalt, Ort und Zeit der Dienst- bzw. Arbeits­leis­tung sowie der Art und Wei­se ihrer Durch­füh­rung. Damit kor­re­spon­die­rend leis­ten die gestell­ten Beschäf­tig­ten den Wei­sun­gen des Dienst­stel­len­lei­ters der Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben hin­sicht­lich der Dienst- bzw. Arbeits­leis­tung Fol­ge. Mit­hin ist der gestell­te Beschäf­tig­te in die Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben ein­ge­glie­dert, womit eine Aus­glie­de­rung bei der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. ein­her­geht.

Es recht­fer­tigt kei­ne ande­re Bewer­tung, soweit der gestell­te Beschäf­tig­te vor­trägt, die zustän­di­gen Ent­schei­dungs­trä­ger der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. befän­den mit­tel­bar dar­über, was im Ein­zel­nen an Immo­bi­li­en­ver­wal­tungs­auf­wand erfor­der­lich sei und von den in der Immo­bi­li­en­ver­wal­tung täti­gen Beschäf­tig­ten erle­digt wer­den müs­se, in der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der Tätig­kei­ten habe sich nichts geän­dert, die Beschäf­tig­ten wür­den die­sel­ben Gebäu­de und Ein­rich­tun­gen wie vor­her betreu­en, sei­en unver­än­dert in der glei­chen Werk­statt tätig, arbei­te­ten mit den glei­chen Gerät­schaf­ten wie bis­her und fän­den nach wie vor ihre Ansprech­part­ner für alle dienst­li­chen und per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten in der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. Die­ser Vor­trag fin­det in den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts kei­ne Stüt­ze. Der gestell­te Beschäf­tig­te hat inso­weit kei­ne zuläs­si­gen und begrün­de­ten Ver­fah­rens­rügen erho­ben. Unge­ach­tet des­sen sagen die auf­ge­zähl­ten Umstän­de für sich allein noch nichts dar­über aus, dass der Betei­lig­te zu 1 gegen­über den der Bun­des­an­stalt für Immo­bi­li­en­auf­ga­ben gestell­ten Beschäf­tig­ten wei­sungs­be­fugt ist.

Die Fra­ge, ob der gestell­te Beschäf­tig­te sein Wahl­recht in der gestel­len­den Dienst­stel­le in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 13 Abs. 2 BPers­VG nach Ablauf einer Frist von drei Mona­ten nach dem Wirk­sam­wer­den der Per­so­nal­ge­stel­lung ver­lo­ren hat, stellt sich nicht. Die Zuge­hö­rig­keit des gestell­ten Beschäf­tig­ten zur Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. ist bereits anhand der all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en zu ver­nei­nen. Des­sen unge­ach­tet sind jeden­falls die Vor­aus­set­zun­gen für einen Ana­lo­gie­schluss man­gels ver­gleich­ba­rer Sach- und Inter­es­sen­la­ge nicht erfüllt.

Die unmit­tel­bar nur die Abord­nung und Zuwei­sung erfas­sen­de Fris­ten­re­ge­lung in § 13 Abs. 2 BPers­VG 2 baut – wie bereits erwähnt – eben­so wie § 13 Abs. 1 BPers­VG auf dem Grund­ge­dan­ken auf, dass ein Beschäf­tig­ter das Wahl­recht mit der Aus­glie­de­rung aus der bis­he­ri­gen Dienst­stel­le infol­ge der Ein­glie­de­rung in die neue Dienst­stel­le ver­liert, wobei eine vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit von der bis­he­ri­gen Dienst­stel­le die Ein­glie­de­rung in die bis­he­ri­ge Dienst­stel­le grund­sätz­lich nicht in Fra­ge stellt. Sie trägt dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit Rech­nung, dem gera­de bei der Rege­lung der Wahl­be­rech­ti­gung beson­de­re Bedeu­tung zukommt, indem sie den prä­zi­sen Zeit­punkt für die Aus- und Ein­glie­de­rung bei einer sol­chen sich über einen län­ge­ren Zeit­raum hin­zie­hen­den Abwe­sen­heit bestimmt 13. Der hier zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt ist mit den in § 13 Abs. 2 BPers­VG gere­gel­ten Sach­ver­hal­ten nicht ver­gleich­bar. Die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD ist im Unter­schied zur Abord­nung und Zuwei­sung von vorn­her­ein nicht auf eine vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit von der Dienst­stel­le aus­ge­rich­tet, son­dern auf Dau­er ange­legt 14.

Das akti­ve Wahl­recht bei der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. kann auch nicht mit einer Gesamt­ana­lo­gie zu den Vor­schrif­ten über die Ein­räu­mung eines dop­pel­ten Wahl­rechts in bestimm­ten gesetz­li­chen Rege­lun­gen (vgl. § 4 des Geset­zes über das Per­so­nal der Bun­des­wert­pa­pier­ver­wal­tung, § 4 des Geset­zes über das Per­so­nal der Bun­des­agen­tur für Außen­wirt­schaft, § 4 Abs. 1 des Geset­zes zur Über­nah­me der Beschäf­tig­ten und Arbeit­neh­mer der Bun­des­an­stalt für Flug­si­che­rung und §§ 2 und 3 BwKo­opG) begrün­det wer­den.

Jede Art der geset­zes­im­ma­nen­ten rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung – hier die Ana­lo­gie – setzt eine Geset­zes­lü­cke im Sin­ne einer plan­wid­ri­gen Unvoll­stän­dig­keit des Geset­zes vor­aus. Hat der Gesetz­ge­ber eine ein­deu­ti­ge Ent­schei­dung getrof­fen, dür­fen die Gerich­te die­se nicht auf­grund eige­ner rechts­po­li­ti­scher Vor­stel­lun­gen ver­än­dern oder durch eine eige­ne Lösung erset­zen. Ob eine Geset­zes­lü­cke vor­liegt, ist danach zu beur­tei­len, ob die vom Rege­lungs­pro­gramm des Gesetz­ge­bers erfass­ten Fäl­le in den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten tat­säch­lich Berück­sich­ti­gung gefun­den haben. Sie ist zu beja­hen, wenn fest­zu­stel­len ist, dass der Wort­laut der Vor­schrift nicht alle Fäl­le erfasst, die nach dem Sinn und Zweck der Rege­lung erfasst sein soll­ten. Eine sol­che Lücke ist im Wege der Gesamt­ana­lo­gie zu schlie­ßen, wenn meh­re­ren gesetz­li­chen Bestim­mun­gen, die an ver­schie­de­ne Tat­be­stän­de anknüp­fen, ein "all­ge­mei­ner Rechts­grund­satz" ent­nom­men wer­den kann, der auf den im Gesetz nicht gere­gel­ten Tat­be­stand wer­tungs­mä­ßig eben­so zutrifft wie auf die gere­gel­ten Tat­be­stän­de 15. Dar­an gemes­sen ist zwar eine Betei­li­gungs­lü­cke, nicht aber deren Plan­wid­rig­keit zu beja­hen.

Nach dem Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz besteht hier eine Betei­li­gungs­lü­cke. Sinn und Zweck des Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts ist es, der Gesamt­heit der Beschäf­tig­ten über die von ihnen zu bil­den­den Ver­tre­tungs­or­ga­ne eine Mög­lich­keit zur Ein­fluss­nah­me auf die sie betref­fen­den inner­dienst­li­chen Ange­le­gen­hei­ten unter Wah­rung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen ein­zu­räu­men 16. Das ist für den gestell­ten Beschäf­tig­ten auf­grund des Ver­lus­tes der Wahl­be­rech­ti­gung in der gestel­len­den Dienst­stel­le nicht gewähr­leis­tet. Die gestel­len­de Dienst­stel­le ist – wie auf­ge­zeigt – wei­ter­hin Arbeit­ge­be­rin des gestell­ten Beschäf­tig­ten und bleibt für die Maß­nah­men zustän­dig, die das Grund­ver­hält­nis betref­fen. Man­gels Wahl­be­rech­ti­gung in der gestel­len­den Dienst­stel­le hat der gestell­te Beschäf­tig­te aber kei­ne Mög­lich­keit, auf die Zusam­men­set­zung des Per­so­nal­ratses bei der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on S. und über die­sen Ein­fluss auf die Maß­nah­men zu neh­men, die sei­ne Sta­tus­rech­te berüh­ren.

Die Betei­li­gungs­lü­cke ist nicht plan­wid­rig. Der Ver­lust der Wahl­be­rech­ti­gung in der gestel­len­den Dienst­stel­le ent­spricht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Das Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­recht schließt in den Fäl­len der gespal­te­nen dienst- und arbeits­recht­li­chen Zustän­dig­kei­ten ein dop­pel­tes Wahl­recht grund­sätz­lich aus. Das ergibt sich aus § 13 Abs. 2 Satz 1 und 4 BPers­VG. Danach hat sich der Gesetz­ge­ber unter den dort genann­ten Vor­aus­set­zun­gen bei der Abord­nung und der Zuwei­sung aus­drück­lich für den Ver­lust der Wahl­be­rech­ti­gung in der bis­he­ri­gen Dienst­stel­le ent­schie­den und die damit ent­ste­hen­de Betei­li­gungs­lü­cke bewusst in Kauf genom­men. § 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 und 4 BPers­VG ist zu ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber der tat­säch­li­chen Ein­glie­de­rung ein grö­ße­res Gewicht für die Wahl­be­rech­ti­gung bei­misst als dem Rechts­ver­hält­nis zwi­schen der bis­he­ri­gen Dienst­stel­le und dem Beschäf­tig­ten. Der Per­so­nal­rat einer Dienst­stel­le soll grund­sätz­lich nur von den Bediens­te­ten gewählt wer­den, die in der ent­spre­chen­den Dienst­stel­le im Sin­ne des Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts beschäf­tigt sind 17, also – wie dar­ge­legt – tat­säch­lich und wei­sungs­ge­bun­den zur Auf­ga­ben­er­fül­lung ein­ge­glie­dert sind.

Die Bei­be­hal­tung des akti­ven Wahl­rechts des gestell­ten Beschäf­tig­ten zum Per­so­nal­rat fin­det ihre Rechts­grund­la­ge auch nicht in den inso­weit allein in Betracht kom­men­den Vor­schrif­ten des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 14 Abs. 1 AÜG. Es kann dahin­ste­hen, ob die Vor­schrif­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes über­haupt anwend­bar sind, d.h. ob die Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes dar­stellt. Denn jeden­falls sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 4 AÜG nicht erfüllt.

§ 14 Abs. 4 AÜG ord­net an, dass § 14 Abs. 1 AÜG, wonach Leih­ar­beit­neh­mer in dem ent­sen­den­den Betrieb des Ver­lei­hers aktiv und pas­siv wahl­be­rech­tigt blei­ben 18, für die Anwen­dung des Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes sinn­ge­mäß gilt. Der Begriff der "sinn­ge­mä­ßen Gel­tung" ist dahin zu ver­ste­hen, dass § 14 Abs. 1 AÜG nur inso­weit anwend­bar ist, als nicht Beson­der­hei­ten des Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes ent­ge­gen­ste­hen. Die­ses Ver­ständ­nis, das inner­halb des mög­li­chen Wort­sinns liegt, wird durch die his­to­risch-gene­ti­sche Aus­le­gung nahe­ge­legt. In der Geset­zes­be­grün­dung wird aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, "Absatz 4 trifft für den Bereich des Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts eine den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen ent­spre­chen­de Rege­lung, soweit nicht Beson­der­hei­ten des Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts ent­ge­gen­ste­hen" 19. Das Aus­le­gungs­er­geb­nis begeg­net auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Beden­ken (vgl. Art. 7 Abs. 3 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit, ABl. L 327 S. 9).

In Anwen­dung die­ses recht­li­chen Maß­sta­bes schei­det § 14 Abs. 4 i.V.m. § 14 Abs. 1 AÜG als Rechts­grund­la­ge für die Wahl­be­rech­ti­gung zum Per­so­nal­rat aus. Denn eine Beson­der­heit des Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes besteht dar­in, dass § 13 BPers­VG das akti­ve Wahl­recht an die Ein­glie­de­rung, also die tat­säch­li­che Arbeits­auf­nah­me inner­halb der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Dienst­stel­le nach Wei­sung des Dienst­stel­len­lei­ters knüpft, an der es hier – wie dar­ge­legt – fehlt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 22. Sep­tem­ber 2015 – 5 P 12.2014 -

  1. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 14.12 2009 – 6 P 16.08, BVerw­GE 135, 384 Rn. 11; und vom 18.01.2013 – 6 PB 17.12, Buch­holz 250 § 13 BPers­VG Nr. 5 Rn. 3 m.w.N.[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.05.2002 – 6 P 8.01, BVerw­GE 116, 242, 249[][]
  3. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 15.05.2002 – 6 P 8.01, BVerw­GE 116, 242, 244; und vom 11.10.2013 – 6 PB 27.13, Buch­holz 250 § 88 BPers­VG Nr. 1 Rn. 10 m.w.N.[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.05.2002 – 6 P 8.01, BVerw­GE 116, 242, 247[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.09.1983 – 6 P 29.82PersV 1985, 164, 165[]
  6. BVerw­GE 135, 384[]
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12 2009 – 6 P 16.08, BVerw­GE 135, 384 Rn. 11[]
  8. vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12 2009 – 6 P 16.08, BVerw­GE 135, 384 Rn. 13[]
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12 2009 – 6 P 16.08, BVerw­GE 135, 384 Rn. 28 f.[]
  10. vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12 2009 – 6 P 16.08, BVerw­GE 135, 384 Rn. 28[]
  11. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.09.1995 – 6 P 44.93, BVerw­GE 99, 230, 232[]
  12. BGBl. I S. 3235[]
  13. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 15.05.2002 – 6 P 8.01, BVerw­GE 116, 242, 249; und vom 11.10.2013 – 6 PB 27.13, Buch­holz 250 § 88 BPers­VG Nr. 1 Rn. 10[]
  14. vgl. Pro­to­koll­erklä­rung Nr. 3 zu § 4 Abs. 3 TVöD[]
  15. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.07.2014 – 5 C 20.13, Buch­holz 428.41 § 3 Ent­schG Nr. 13 Rn. 17 f. m.w.N.[]
  16. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 13.08.1986 – 6 P 7.85, Buch­holz 238.31 § 9 BaWü­Pers­VG Nr. 3 S. 3; und vom 22.02.1991 – 6 PB 8.90 16, jeweils unter Bezug­nah­me auf BVerfG, Beschluss vom 26.05.1970 – 2 BvR 311/​67, BVerfGE 28, 314, 322[]
  17. vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.09.1983 – 6 P 29.82, Buch­holz 238.36 § 9 Nds­Pers­VG Nr. 1 S. 3 f.[]
  18. vgl. BAG, Beschluss vom 20.04.2005 – 7 ABR 20/​04BB 2006, 383; s.a. BT-Drs. 9/​847 S. 8[]
  19. vgl. BT-Drs. 9/​847 S. 9[]