Pri­mär­rechts­schutz gegen den Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens

Pri­mär­rechts­schutz gegen Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens erfolgt nur im Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung.

Pri­mär­rechts­schutz gegen den Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens

Effek­ti­ver Rechts­schutz für das auf Fort­füh­rung eines abge­bro­che­nen Aus­wahl­ver­fah­rens gerich­te­te Begeh­ren ist allein der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung. Mit ihm kann das Feh­len eines sach­li­chen Grun­des gel­tend gemacht wer­den. Der Antrag ist inner­halb eines Monats zu stel­len. Die Frist wird mit Zugang der Mit­tei­lung über den Abbruch­grund in Lauf gesetzt.

Der Antrag nach § 123 VwGO steht auch zur Ver­fü­gung, wenn gel­tend gemacht wird, das Aus­wahl­ver­fah­ren habe sich nicht erle­digt, weil der Dienst­pos­ten nicht neu zuge­schnit­ten wor­den sei, son­dern der­sel­be Dienst­pos­ten ver­ge­ben wer­den sol­le.

Ein auf Fort­füh­rung des abge­bro­che­nen Aus­wahl­ver­fah­rens und Ver­be­schei­dung ihrer Bewer­bung gerich­te­ter Haupt­an­trag kann grund­sätz­lich auf eine Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs gestützt wer­den. Effek­ti­ver Rechts­schutz für die­ses Begeh­ren, das auf eine zeit­na­he Fort­füh­rung des begon­nen Aus­wahl­ver­fah­rens mit dem bestehen­den Bewer­ber­kreis zielt, ist indes allein mit einem Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung zu errei­chen. Macht ein Bewer­ber hier­von kei­nen Gebrauch, ist die Erhe­bung nach­träg­li­chen Haupt­sa­che­rechts­schut­zes im Inter­es­se einer zeit­na­hen Klä­rung und zur Ver­hin­de­rung par­al­le­ler Aus­wahl­ver­fah­ren um das­sel­be Sta­tus­amt oder den­sel­ben höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten nach den Grund­sät­zen der Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen.

Rechts­grund­la­ge für den von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­ten Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ist § 9 Satz 1 BBG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dür­fen öffent­li­che Ämter im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne nur nach Kri­te­ri­en ver­ge­ben wer­den, die unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung betref­fen. Hier­bei han­delt es sich um Gesichts­punk­te, die dar­über Auf­schluss geben, in wel­chem Maße der Beam­te oder Rich­ter den Anfor­de­run­gen sei­nes Sta­tusam­tes genügt und sich in einem höhe­ren Sta­tus­amt vor­aus­sicht­lich bewäh­ren wird. Der Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl gilt für Beför­de­run­gen unbe­schränkt und vor­be­halt­los. Jeder Bewer­ber hat einen Anspruch dar­auf, dass der Dienst­herr sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­weist, die in Ein­klang mit Art. 33 Abs. 2 GG ste­hen 1. Ent­spre­chen­des gilt für vor­ge­la­ger­te Aus­wahl­ent­schei­dun­gen – etwa zur Beset­zung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens, durch die eine zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die nach­fol­gen­de Beför­de­rung ver­mit­telt und die Aus­wahl für die­se Ämter­ver­ga­be damit vor­weg­ge­nom­men oder vor­be­stimmt wird 2.

Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch geht unter, wenn ein Mit­be­wer­ber rechts­be­stän­dig ernannt wor­den und das Aus­wahl­ver­fah­ren damit abge­schlos­sen wor­den ist 3. Er erlischt auch, wenn sich das Aus­wahl­ver­fah­ren erle­digt, weil die Ämter­ver­ga­be nicht mehr statt­fin­den soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG nor­mier­ten Aus­wahl­grund­sät­ze sind auf eine Aus­wahl­ent­schei­dung bezo­gen. Dem­entspre­chend ist der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auf ein kon­kre­tes Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren gerich­tet und besteht grund­sätz­lich nur, wenn eine Ernen­nung oder eine die­se vor­her­be­stim­men­de Dienst­pos­ten­ver­ga­be vor­ge­nom­men wer­den soll 4. Ent­fällt der Bezugs­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung, weil die Plan­stel­le nicht mehr zur Ver­fü­gung steht oder weil sich der Dienst­herr in Aus­übung sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt ent­schie­den hat, das aus­ge­schrie­be­ne Amt so nicht zu ver­ge­ben, wird das hier­auf bezo­ge­ne Aus­wahl­ver­fah­ren gegen­stands­los.

Das Bewer­bungs­ver­fah­ren kann schließ­lich durch einen wirk­sa­men Abbruch been­det wer­den, wenn der Dienst­herr die Stel­le zwar wei­ter­hin ver­ge­ben will, hier­für aber ein neu­es Aus­wahl­ver­fah­ren für erfor­der­lich hält. Wirk­sam ist die­se Ent­schei­dung indes nur, wenn sie recht­mä­ßig ist 5. Prü­fungs­maß­stab hier­für ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn vor­be­hal­te­ne Ent­schei­dung dar­über, ob und wel­che Ämter er schaf­fen und wie er sei­ne Dienst­pos­ten zuschnei­den will 6. Die Stel­le soll viel­mehr unver­än­dert bestehen blei­ben und auch ver­ge­ben wer­den. Die Ent­schei­dung, das in Gang gesetz­te Aus­wahl­ver­fah­ren abzu­bre­chen und die Stel­le erneut aus­zu­schrei­ben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestal­tung des Amtes, son­dern auf des­sen Ver­ga­be. Mit der Maß­nah­me wer­den orga­ni­sa­to­ri­sche Fra­gen des Aus­wahl­ver­fah­rens bestimmt.

Auch die Aus­ge­stal­tung des Aus­wahl­ver­fah­rens hat aber den Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG Rech­nung zu tra­gen 7. Ver­fah­rens­recht­li­che Anfor­de­run­gen oder Maß­nah­men kön­nen wesent­li­che Wei­chen stel­len, die den mate­ri­el­len Gehalt der nach­fol­gen­den Aus­wahl­ent­schei­dung beein­flus­sen oder vor­her­be­stim­men 8. Durch die mit einem Abbruch ver­bun­de­ne Ver­än­de­rung des zeit­li­chen Bezugs­punkts der Aus­wahl­ent­schei­dung etwa kann der Bewer­ber­kreis ver­än­dert und ggf. auch gesteu­ert wer­den.

Der Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens bedarf daher eines sach­li­chen Grun­des, der den Vor­ga­ben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt 9. Der Dienst­herr kann dem­nach das Aus­wahl­ver­fah­ren abbre­chen, wenn es feh­ler­haft ist und nicht mehr zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­wahl­ent­schei­dung füh­ren kann oder wenn eine erneu­te Aus­schrei­bung erfor­der­lich wird, um eine hin­rei­chen­de Anzahl leis­tungs­star­ker Bewer­ber zu erhal­ten 10. Genügt die Abbruch­ent­schei­dung die­sen Vor­ga­ben nicht, ist sie unwirk­sam und das in Gang gesetz­te Aus­wahl­ver­fah­ren nach des­sen Maß­ga­ben fort­zu­füh­ren. Eine Neu­aus­schrei­bung darf dann nicht erfol­gen 11.

Die Recht­mä­ßig­keit des Abbruchs setzt dar­über hin­aus vor­aus, dass die Bewer­ber hier­von recht­zei­tig und in geeig­ne­ter Form Kennt­nis erlan­gen und der wesent­li­che Abbruch­grund schrift­lich doku­men­tiert wird 12.

Ein rechts­wid­ri­ger Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens ver­letzt den grund­rechts­glei­chen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch. Die Bewer­ber kön­nen daher bereits die­se Maß­nah­me, obwohl sie nur vor­be­rei­ten­den Cha­rak­ter besitzt, einer gericht­li­chen Kon­trol­le zufüh­ren.

Effek­ti­ver Rechts­schutz (Art.19 Abs. 4 GG) gegen den unbe­rech­tig­ten Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens kann nur im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes erlangt wer­den. Der Bewer­ber begehrt die zeit­na­he Fort­füh­rung des begon­ne­nen Aus­wahl­ver­fah­rens mit dem bestehen­den Bewer­ber­kreis. Dies kann selbst im Erfolgs­fall durch eine Haupt­sa­che­kla­ge nicht erreicht wer­den 13. Der Anord­nungs­grund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechts­schutz­be­geh­rens, das auf eine sofor­ti­ge Ver­pflich­tung des Dienst­herrn gerich­tet ist und daher bereits aus struk­tu­rel­len Grün­den nur im Wege des Eil­rechts­schut­zes ver­wirk­licht wer­den kann.

Das Erfor­der­nis einer zeit­na­hen Klä­rung folgt auch aus dem Gebot der Rechts­si­cher­heit. Sowohl der Dienst­herr als auch die Bewer­ber brau­chen Klar­heit dar­über, in wel­chem Aus­wahl­ver­fah­ren die Stel­le ver­ge­ben wird. Der zeit­li­che Par­al­lel­lauf meh­re­rer auf die­sel­be Plan­stel­le bezo­ge­ner Ver­fah­ren mit unter­schied­li­chen Bewer­bern wür­de zu schwie­ri­gen Ver­ga­be- und Rück­ab­wick­lungs­pro­ble­men füh­ren. Die Recht­mä­ßig­keit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren eine Ent­schei­dung getrof­fen und das Amt ver­ge­ben wird. Bereits im Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.1114 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt des­halb dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Pri­mär­rechts­schutz allei­ne im Wege eines Ver­fah­rens auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 123 VwGO gel­tend gemacht wer­den kann.

Stellt ein Bewer­ber nicht inner­halb eines Monats nach Zugang der Abbruch­mit­tei­lung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienst­herr dar­auf ver­trau­en, dass der Bewer­ber den Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens nicht angreift, son­dern sein Begeh­ren im Rah­men einer neu­en Aus­schrei­bung wei­ter­ver­folgt 15. Die Monats­frist ist an dem für Beam­te gene­rell gel­ten­den Rechts­mit­tel­sys­tem ori­en­tiert (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und aus­rei­chend, um eine zeit­na­he Klä­rung dar­über her­bei­füh­ren zu kön­nen, ob der Bewer­ber eine einst­wei­li­ge Anord­nung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens bean­tra­gen will. Sie folgt daher ande­ren Grund­sät­zen als die dem Dienst­herr vor Aus­hän­di­gung einer Ernen­nungs­ur­kun­de auf­er­leg­te War­te­frist, mit der die Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes für die unter­le­ge­nen Bewer­ber erst ermög­licht wer­den soll 16. Nach Ablauf der Monats­frist ist die Mög­lich­keit, die Recht­mä­ßig­keit des Abbruchs des Aus­wahl­ver­fah­rens mit einer Haupt­sa­che­kla­ge über­prü­fen zu las­sen, ver­wirkt 17.

Die­se Grund­sät­ze kön­nen der Bewer­be­rin indes nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, wenn der von ihr ange­grif­fe­ne Abbruch des sie betref­fen­den Aus­wahl­ver­fah­rens zeit­lich vor dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 29.11.2012 erfolg­te, da es bis zu die­sem Zeit­punkt an einer hin­rei­chend ein­heit­li­chen Maß­stabs­bil­dung in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung fehl­te. Der Grund­satz fai­ren Ver­fah­rens ver­bie­tet es daher, die vor­ste­hen­den Grund­sät­ze bereits auf die­se Streit­fäl­le anzu­wen­den 18.

Das durch Aus­schrei­bung in Gang gesetz­te Aus­wahl­ver­fah­ren hat sich erle­digt, wenn der Dienst­herr den zugrun­de lie­gen­den Dienst­pos­ten neu zuge­schnit­ten hät­te, weil damit die Grund­la­ge für das Aus­wahl­ver­fah­ren nach­träg­lich ent­fällt 19. Sub­jek­ti­ve Rech­te des Beam­ten gegen den neu­en Zuschnitt eines Dienst­pos­tens bestehen nicht. Die Schaf­fung und Bewirt­schaf­tung von Plan­stel­len und der Zuschnitt von Dienst­pos­ten die­nen allein dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Erfül­lung der öffent­li­chen Auf­ga­ben 20. Hier­an ändert sich auch dann nichts, wenn der Dienst­herr eine ent­spre­chen­de Ent­schei­dung erst nach­träg­lich, also nach Eröff­nung eines Aus­wahl­ver­fah­rens trifft und die­sem damit die Grund­la­ge ent­zieht. Ein Ver­trau­ens­schutz, der eine unwi­der­ruf­li­che Bin­dung der aus­ge­üb­ten Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt zur Fol­ge hät­te, ist mit der Aus­schrei­bung nicht ver­bun­den 21. Eine Rechts­schutz­lü­cke ent­steht hier­durch nicht, weil eine Stel­len­ver­ga­be nicht erfolgt. Soll der neu zuge­schnit­te­ne Dienst­pos­ten ver­ge­ben wer­den, wird ein hier­auf bezo­ge­nes, neu­es Aus­wahl­ver­fah­ren mit den dann bestehen­den Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten eröff­net.

Die Mög­lich­keit Rechts­schutz zu gewäh­ren (in der Form einer einst­wei­li­gen Anord­nung auf Fort­füh­rung des bis­he­ri­gen Aus­wahl­ver­fah­rens), besteht aber dann, wenn tat­säch­lich kein neu­er Dienst­pos­ten geschaf­fen wird, son­dern in Wahr­heit – etwa unter einer nur vor­ge­scho­be­nen Umbe­zeich­nung – wei­ter­hin der bis­he­ri­ge Dienst­pos­ten ver­ge­ben wer­den soll. Dann ist eine Erle­di­gung des Aus­wahl­ver­fah­rens nicht ein­ge­tre­ten. In die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on beginnt der Lauf der Monats­frist, wenn Abbruch­mit­tei­lung und Eröff­nung des neu­en Aus­wahl­ver­fah­rens zeit­lich aus­ein­an­der­fal­len, erst mit Kennt­nis der neu­en Aus­schrei­bung oder Funk­ti­ons­be­schrei­bung des – nach Dar­stel­lung des Dienst­herrn – neu geschaf­fe­nen Dienst­pos­tens, der nach Ansicht des rechts­schutz­su­chen­den Beam­ten mit dem des abge­bro­che­nen Aus­wahl­ver­fah­rens iden­tisch sei.

Ob ein sol­cher Fall vor­liegt, ist anhand eines Ver­gleichs der Funk­ti­ons­be­schrei­bun­gen des ursprüng­lich aus­ge­schrie­be­nen Dienst­pos­tens und der des neu­en Dienst­pos­tens zu ermit­teln. Abzu­stel­len ist auf den objek­ti­ven Erklä­rungs­in­halt der Funk­ti­ons­be­schrei­bung 22. Sub­jek­ti­ve Vor­stel­lun­gen der mit der Orga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­me befass­ten (z.B. die­se vor­be­rei­ten­den) Bediens­te­ten sind hier­nach unmaß­geb­lich.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 3. Dezem­ber 2014 – 2 A 3.2013 -

  1. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 10[]
  2. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 14[]
  3. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 27[]
  4. BVerwG, Urtei­le vom 25.04.1996 – 2 C 21.95, BVerw­GE 101, 112, 115; vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buch­holz 237.2 § 12 Bln­LBG Nr. 3 S. 5 f.; und vom 31.03.2011 – 2 A 2.09, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 16[]
  5. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.04.2005 – 1 BvR 2231/​02 u.a. – BVerfGK 5, 205, 214 f.[]
  6. BVerwG, Urteil vom 13.12 2012 – 2 C 11.11, BVerw­GE 145, 237 Rn.20[]
  7. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22[]
  8. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​07 – BVerfGK 12, 265, 270 f.[]
  9. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/​06BVerfGK 10, 355, 358[]
  10. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 17[]
  11. BVerfG, Kam­mer­be­schlüs­se vom 28.04.2005 – 1 BvR 2231/​02 u.a. – BVerfGK 5, 205, 216; und vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22[]
  12. BVerwG, Urtei­le vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 27 f.; und vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn.19 f.[]
  13. vgl. BayVGH, Beschluss vom 08.07.2011 – 3 CE 11.859 22[]
  14. BVerw­GE 145, 185 Rn. 12[]
  15. vgl. zur Oblie­gen­heit zeit­na­her Rechts­ver­fol­gung im beson­de­ren Dienst- und Treue­ver­hält­nis auch BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13 – IÖD 2014, 220 Rn. 27[]
  16. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07BVerfGK 11, 398, 402[]
  17. vgl. zur Ver­wir­kung im Dienst­recht zuletzt BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 – 2 B 75.13 – Dok­Ber 2014, 314 Rn. 15 ff.[]
  18. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 26.04.1988 – 1 BvR 669/​87 u.a., BVerfGE 78, 123, 126 f.; und vom 28.02.1989 – 1 BvR 649/​88, BVerfGE 79, 372, 376 f.[]
  19. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 16[]
  20. stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 05.11.2012 – 2 VR 1.12 19 m.w.N.[]
  21. vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Buch­holz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11[]
  22. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 32; und vom 08.07.2014 – 2 B 7.14, NVwZ-RR 2014, 885 Rn. 8[]