Rechts­schutz im beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­ver­fah­ren

Auch unter Berück­sich­ti­gung des Urteils des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 4. Novem­ber 2010 1 ist wei­ter­hin davon aus­zu­ge­hen, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung in einem beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­ver­fah­ren für den unter­le­ge­nen Bewer­ber einen belas­ten­den Ver­wal­tungs­akt dar­stellt 2.

Rechts­schutz im beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­ver­fah­ren

Gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung kann der unter­le­ge­ne Bewer­ber mit einer Kla­ge auf Neu­be­schei­dung Rechts­schutz in Anspruch neh­men, wobei dann im Ver­wal­tungs­streit­ver­fah­ren die ein­heit­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung über­prüf­bar ist 2.

Die­se Kla­ge auf Neu­be­schei­dung unter Auf­he­bung der Aus­wahl­ent­schei­dung hat kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO, so dass sich der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz hin­sicht­lich der Durch­set­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs wei­ter­hin nach § 123 VwGO rich­tet.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in die­sem Urteil ent­schie­den, dass die Ernen­nung des in einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren erfolg­rei­chen Bewer­bers ein Ver­wal­tungs­akt mit Dritt­wir­kung ist, der in die Rech­te der unter­le­ge­nen Bewer­ber aus Art. 33 Abs. 2 GG ein­greift. Des­halb kann – so das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt – ein unter­le­ge­ner Bewer­ber nun­mehr Anfech­tungs­kla­ge gerich­tet auf Auf­he­bung der Ernen­nung eines Kon­kur­ren­ten erhe­ben, wenn er dar­an gehin­dert wor­den ist, die Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten zur Durch­set­zung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs vor der Ernen­nung aus­zu­schöp­fen.

Aus die­sen Fest­stel­lun­gen in dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 4. Novem­ber 2010 kann aller­dings nach Auf­fas­sung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts nicht zwin­gend der Schluss gezo­gen wer­den, dass nun­mehr auch gegen die der Ernen­nung vor­aus­ge­hen­de Aus­wahl­ent­schei­dung Rechts­schutz durch Erhe­bung einer Anfech­tungs­kla­ge des unter­le­ge­nen Bewer­bers gebo­ten wäre mit der Fol­ge, dass eine gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung erho­be­ne Anfech­tungs­kla­ge auf­schie­ben­de Wir­kung hät­te.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in sei­nem Urteil aus­ge­führt, dass die geson­der­ten Mit­tei­lun­gen der Aus­wahl­ent­schei­dung an jeden Bewer­ber, ein­mal posi­ti­ven, ansons­ten nega­ti­ven Inhalts, kei­ne inhalt­lich eigen­stän­di­gen Ent­schei­dun­gen dar­stel­len, son­dern die ein­heit­li­che, recht­lich untrenn­ba­re Aus­wahl­ent­schei­dung bekannt geben. Wel­che Rechts­na­tur die Aus­wahl­ent­schei­dung hat, lässt sich die­sen Aus­füh­run­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht ohne Wei­te­res ein­deu­tig ent­neh­men 3.

Die Aus­wahl­ent­schei­dung stellt auch bei Zugrun­de­le­gung des Urteils des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 4. Novem­ber 2010 nach wie vor einen den unter­le­ge­nen Bewer­ber belas­ten­den Ver­wal­tungs­akt dar, gegen den der Unter­le­ge­ne Wider­spruch bzw. – wie in Nie­der­sach­sen – Kla­ge erhe­ben kann 4. Die von dem unter­le­ge­nen Bewer­ber erstreb­te Begüns­ti­gung, sei­nen eige­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch durch­zu­set­zen, kann er aber nicht mit einer Anfech­tungs­kla­ge gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung errei­chen. Zu die­sem Begeh­ren ver­hilft ihm viel­mehr nach wie vor die auf Neu­be­schei­dung gerich­te­te Ver­pflich­tungs­kla­ge gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, wobei dann im Ver­wal­tungs­streit­ver­fah­ren die ein­heit­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung über­prüf­bar ist 5. Die auf Neu­be­schei­dung gerich­te­te Ver­pflich­tungs­kla­ge, die mit dem klar­stel­len­den Antrag auf Auf­he­bung der Aus­wahl­ent­schei­dung ver­bun­den ist, hat kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung.

Der gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung, dass nun­mehr eine kom­bi­nier­te Anfech­tungs- und Ver­pflich­tungs­kla­ge zu erhe­ben wäre 6 ver­mag das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht zu fol­gen, weil sie dem vor­ran­gi­gen Rechts­be­geh­ren des unter­le­ge­nen Bewer­bers, sei­nen eige­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch durch­zu­set­zen, nicht hin­rei­chend Rech­nung trägt 7.

Aus alle­dem folgt, dass der unter­le­ge­ne Bewer­ber nur durch Inan­spruch­nah­me vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes zu ver­hin­dern ver­su­chen kann, dass durch die Ernen­nung eines ande­ren Bewer­bers voll­ende­te Tat­sa­chen geschaf­fen wer­den 8. Der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz hin­sicht­lich des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs rich­tet sich des­halb wei­ter­hin nach § 123 VwGO. Dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 4. Novem­ber 2010 lässt sich nicht ent­neh­men, dass das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt von dem bis­he­ri­gen "all­ge­mein prak­ti­zier­ten Modell des vor die Ernen­nung gezo­ge­nen Rechts­schut­zes im einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren nach § 123 VwGO" 9 abwei­chen den Rechts­schutz gegen eine Aus­wahl­ent­schei­dung durch Anwen­dung der Vor­schrif­ten der §§ 80, 80 a VwGO ändern woll­te mit der Fol­ge, dass jede Aus­wahl­ent­schei­dung mit einer Anord­nung des Sofort­voll­zugs ver­se­hen wer­den müss­te. Viel­mehr beschreibt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 4. Novem­ber 2010 aus­führ­lich das Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes nach § 123 VwGO zur Durch­set­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs, ohne eine Ver­än­de­rung der Gestal­tung des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung in den Blick zu neh­men. Es hat fer­ner ent­schie­den, dass der Dienst­herr den aus­ge­wähl­ten Bewer­ber erst ernen­nen darf, wenn fest­steht, dass der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung kei­nen Erfolg hat. Auch die­sen Aus­füh­run­gen lässt sich ent­neh­men, dass das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an sei­ner Recht­spre­chung fest­hält, dass sich der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch grund­sätz­lich vor Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Kon­kur­ren­ten mit­tels einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 123 VwGO sichern lässt 10.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 8. Juni 2011 -5 ME 91/​11

  1. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09[]
  2. im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 – 2 C 62.85[][]
  3. vgl. dazu einer­seits Wieland/​Seulen, "Durch­bre­chung der Ämter­sta­bi­li­tät bei Rechts­schutz­ver­ei­te­lung“, DÖD 2011, 69 ff., 72, 73, die die Fra­ge auf­wer­fen, ob die­se Aus­füh­run­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts bedeu­ten sol­len, dass auf­grund Feh­lens einer Rege­lungs­funk­ti­on und damit einer Ver­wal­tungs­akt­qua­li­tät Wider­spruch und Kla­ge gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung nicht mehr mög­lich sein sol­len; ande­rer­seits Dr. von Roette­ken, "Kon­kur­renz­schutz im Beam­ten­recht nach dem Urteil des BVerwG vom 04.11.2010 – 2 C 16.09", ZBR 2011, 73 ff., 76, 77, der auf­grund der vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt her­vor­ge­ho­be­nen ein­heit­li­chen Natur der Aus­wahl­ent­schei­dung einen Rechts­schutz gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung mit­tels einer kom­bi­nier­ten Anfech­tungs- und Ver­pflich­tungs­kla­ge bejaht, wobei die Anfech­tungs­kla­ge gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung auf­schie­ben­de Wir­kung habe[]
  4. vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 – 2 C 62.85[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988, a. a. O.[]
  6. von Roette­ken, a. a. O.[]
  7. vgl. auch VG Bre­men, Beschluss vom 11.05.2011 – 6 V 2019/​10[]
  8. vgl. wie­der­um BVerwG, Urteil vom 25.08.1988, a. a. O.[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a. a. O.[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988, a. a. O.; vgl. auch BVerfG, Nicht­an­nah­me­Be­schluss vom 24.09.2007 – 2 BvR 1586/​07[]