Rich­ter­li­che Beför­de­rungs­stel­len

Nach einer infol­ge eines statt­ge­ben­den Beschlus­ses in einem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes neu getrof­fe­nen Aus­wahl­ent­schei­dung in einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ist eine erneu­te Betei­li­gung des Prä­si­di­al­rats nach §§ 32, 43 LRiG erfor­der­lich. Von einer ver­fes­tig­ten Posi­ti­on eines Bewer­bers in einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren kann nach dem in Baden-Würt­tem­berg gere­gel­ten Ver­fah­ren vor Zustim­mung des Prä­si­di­al­rats nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Auch nach Ablauf einer Bewer­bungs­frist ist eine Erwei­te­rung des Bewer­ber­krei­ses aus sach­li­chen Grün­den zuläs­sig. Bei einem Gleich­stand der aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen kann der Dienst­herr auf die Leis­tungs­ent­wick­lung im Bereich der vom Anfor­de­rungs­pro­fil gefor­der­ten sozia­len Kom­pe­tenz abstel­len.

Rich­ter­li­che Beför­de­rungs­stel­len

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung kann ein abge­lehn­ter Bewer­ber, der gel­tend macht, sein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch sei durch eine feh­ler­haf­te Aus­wahl­ent­schei­dung des Dienst­herrn ver­letzt wor­den, eine erneu­te Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung zumin­dest dann bean­spru­chen, wenn sei­ne Erfolgs­aus­sich­ten bei einer erneu­ten Aus­wahl offen sind, sei­ne Aus­wahl also mög­lich erscheint. Die­ser Prü­fungs­maß­stab ist – wie im Haupt­sa­che­ver­fah­ren – auch im Ver­fah­ren auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung anzu­le­gen, wobei die Anfor­de­run­gen an die Glaub­haft­ma­chung eben­falls nicht stren­ger sein dür­fen 1.

Der Dienst­herr ist an den Leis­tungs­grund­satz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebun­den, wenn er ein Amt im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne nicht durch Umset­zung oder eine den Sta­tus nicht berüh­ren­de Ver­set­zung, son­dern durch Beför­de­rung des Inha­bers eines nied­ri­ge­ren Amtes ver­ge­ben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dür­fen Ämter nur nach Kri­te­ri­en ver­ge­ben wer­den, die unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung betref­fen. Hier­bei han­delt es sich um Gesichts­punk­te, die dar­über Auf­schluss geben, in wel­chem Maße der Rich­ter oder Beam­te den Anfor­de­run­gen sei­nes Amtes genügt und sich in einem höhe­ren Amt vor­aus­sicht­lich bewäh­ren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beför­de­run­gen unbe­schränkt und vor­be­halt­los; er ent­hält kei­ne Ein­schrän­kun­gen, die die Bedeu­tung des Leis­tungs­grund­sat­zes rela­ti­vie­ren. Die­se inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Ver­ga­be höher­wer­ti­ger Ämter machen eine Bewer­ber­aus­wahl not­wen­dig. Der Dienst­herr muss Bewer­bun­gen von Rich­tern oder Beam­ten um das höher­wer­ti­ge Amt zulas­sen und darf das Amt nur dem­je­ni­gen Bewer­ber ver­lei­hen, den er auf­grund eines den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG ent­spre­chen­den Leis­tungs­ver­gleichs als den am bes­ten geeig­ne­ten aus­ge­wählt hat 2.

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes. Fach­li­ches Niveau und recht­li­che Inte­gri­tät des öffent­li­chen Diens­tes sol­len gera­de durch die unge­schmä­ler­te Anwen­dung des Leis­tungs­grund­sat­zes gewähr­leis­tet wer­den. Zudem ver­mit­telt Art. 33 Abs. 2 GG Bewer­bern ein grund­rechts­glei­ches Recht auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl. Jeder Bewer­ber um das Amt hat einen Anspruch dar­auf, dass der Dienst­herr sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­weist, die durch den Leis­tungs­grund­satz gedeckt sind 3, wobei der Dienst­herr an das gege­be­nen­falls von ihm ent­wi­ckel­te Anfor­de­rungs­pro­fil gebun­den ist, mit wel­chem er die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Bewer­ber im Vor­aus fest­legt 4.

Als Anspruch auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl wird der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auch erfüllt, wenn der Dienst­herr die Bewer­bung ablehnt, weil er in Ein­klang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen ande­ren Bewer­ber für am bes­ten geeig­net hält. Nur in den sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len, in denen der dem Dienst­herrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröff­ne­te Beur­tei­lungs­spiel­raum für die Gewich­tung der Leis­tungs­kri­te­ri­en auf Null redu­ziert ist, d.h. ein Bewer­ber ein­deu­tig am bes­ten geeig­net ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG die­sem Bewer­ber einen Anspruch auf Erfolg im Aus­wahl­ver­fah­ren. Des­sen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch erstarkt zum Anspruch auf Ver­ga­be des höhe­ren Amtes 5.

Der für die Bewer­ber­aus­wahl maß­ge­ben­de Leis­tungs­ver­gleich ist regel­mä­ßig anhand aktu­el­ler und aus­sa­ge­kräf­ti­ger, d.h. hin­rei­chend dif­fe­ren­zier­ter und auf glei­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben beru­hen­der dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen vor­zu­neh­men, die mit ihren auf das jeweils inne­ge­hab­te Amt bezo­ge­nen Bewer­tun­gen der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung vor allem dem Ver­gleich zwi­schen den für die Beset­zung eines Beför­de­rungs­dienst­pos­tens oder für die Ver­lei­hung eines Beför­de­rungs­amts in Betracht kom­men­den Rich­tern oder Beam­ten die­nen 6. Maß­ge­bend für den Leis­tungs­ver­gleich ist in ers­ter Linie das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil, das durch eine Wür­di­gung, Gewich­tung und Abwä­gung der ein­zel­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Gesichts­punk­te zu bil­den ist. Ergibt sich danach kein Ansatz­punkt für einen Qua­li­fi­ka­ti­ons­un­ter­schied von Bewer­bern, ist der Dienst­herr ver­pflich­tet, die aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen der im Gesamt­ur­teil gleich bewer­te­ten Bewer­ber inhalt­lich aus­zu­schöp­fen, d.h. der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob sich aus den jewei­li­gen Ein­zel­fest­stel­lun­gen Anhalts­punk­te für einen Qua­li­fi­ka­ti­ons­vor­sprung bzw. für eine ggf. unter­schied­li­che Pro­gno­se in Rich­tung auf den Grad der Eig­nung für das Beför­de­rungs­amt, also für die künf­ti­ge Bewäh­rung in die­sem Amt gewin­nen las­sen 7. Soweit auch danach nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung im Wesent­li­chen ein Qua­li­fi­ka­ti­ons­gleich­stand vor­lie­gen soll­te, sind als wei­te­re unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­ge­ne Erkennt­nis­quel­len zunächst frü­he­re dienst­li­che Beur­tei­lun­gen in den Blick zu neh­men. Auch hier­bei han­delt es sich um Erkennt­nis­se, die über Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung des Beur­teil­ten Auf­schluss geben und die des­we­gen gegen­über Hilfs­kri­te­ri­en vor­ran­gig sind 8. Frü­he­re dienst­li­che Beur­tei­lun­gen sind zwar nicht im Hin­blick auf die (über­hol­te) Fest­stel­lung eines in der Ver­gan­gen­heit gege­be­nen Leis­tungs­stands von Bedeu­tung; sie ermög­li­chen es aber, mit Blick auf den aktu­el­len Leis­tungs­ver­gleich etwa die Leis­tungs­ent­wick­lung zu betrach­ten und die Kon­ti­nui­tät des Leis­tungs­bilds der Bewer­ber ein­zu­schät­zen oder Rück­schlüs­se auf den aktu­el­len Leis­tungs­stand und des­sen künf­ti­ge Ent­wick­lung zu zie­hen. Das kommt nament­lich dann in Betracht, wenn frü­he­re Beur­tei­lun­gen posi­ti­ve oder nega­ti­ve Aus­sa­gen über Cha­rak­ter­ei­gen­schaf­ten, Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten, Ver­wen­dun­gen und Leis­tun­gen sowie deren vor­aus­sicht­li­che wei­te­re Ent­wick­lung ent­hal­ten 9. Erst wenn alle unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­ge­nen Erkennt­nis­quel­len aus­ge­schöpft und die Bewer­ber im Wesent­li­chen gleich ein­zu­stu­fen sind, kön­nen Hilfs­kri­te­ri­en wie die bis­her aus­ge­üb­te Dienst­auf­ga­be sowie das Dienst- und Lebens­al­ter her­an­ge­zo­gen wer­den 10.

Die Ent­schei­dung des Dienst­herrn dar­über, wel­che Bedeu­tung er den ein­zel­nen (leis­tungs­be­zo­ge­nen) Gesichts­punk­ten für das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil und für die Aus­wahl zwi­schen im Wesent­li­chen gleich geeig­ne­ten Bewer­bern bei­misst, kann als Akt wer­ten­der Erkennt­nis des für die Beur­tei­lung zustän­di­gen Organs gericht­lich nur ein­ge­schränkt dar­auf über­prüft wer­den, ob der Dienst­herr den anzu­wen­den­den Begriff oder den gesetz­li­chen Rah­men, in dem er sich bewe­gen kann, ver­kannt hat, ob er einen unrich­ti­gen Tat­be­stand zugrun­de gelegt, all­ge­mein­gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet, sach­frem­de Erwä­gun­gen ange­stellt oder gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­sto­ßen hat 11.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te das Ver­wal­tungs­ge­richt Stutt­gart dem Dienst­herrn im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung vor­läu­fig unter­sagt, die im Streit ste­hen­de Stel­le zu beset­zen, bevor er über die Bewer­bung der Antrag­stel­le­rin unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerichts erneut ent­schie­den hat. Erwächst eine einst­wei­li­ge Anord­nung die­ses Inhalts – wie hier – in Rechts­kraft, so muss der Dienst­herr das Aus­wahl­ver­fah­ren, wenn er es nicht zuläs­si­ger­wei­se abbricht, je nach Inhalt und Reich­wei­te des Ver­sto­ßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG voll­stän­dig oder teil­wei­se wie­der­ho­len und auf der Grund­la­ge des wie­der­hol­ten Ver­fah­rens eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung tref­fen 5. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat­te die Aus­wahl­ent­schei­dung des Dienst­herrn bean­stan­det, weil die Antrag­stel­le­rin deut­lich bes­ser beur­teilt wor­den sei als ein Kon­kur­rent. Der Dienst­herr war danach gehal­ten, eine erneu­te Aus­wahl­ent­schei­dung zu tref­fen. Dem ist er nach­ge­kom­men und hat am 17.03.2011 erneut die Antrag­stel­le­rin aus­ge­wählt. Unge­ach­tet des Umstands, dass es dazu kei­ner wei­te­ren Wie­der­ho­lung des Aus­wahl­ver­fah­rens bedurf­te – die auch nicht durch­ge­führt wor­den ist, war Fol­ge die­ser erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung die erneu­te Ver­pflich­tung des Antrags­geg­ners, den Prä­si­di­al­rat zu betei­li­gen.

Denn nach dem kla­ren Wort­laut der § 32 Abs. 1 Nr. 1, § 43 Abs. 1 Satz 1 LRiG ist die obers­te Dienst­be­hör­de aus­nahms­los dazu ver­pflich­tet, vor der Beför­de­rung einer Rich­te­rin oder eines Rich­ters eine Stel­lung­nah­me des Prä­si­di­al­rats her­bei­zu­füh­ren. An die­ser gesetz­lich begrün­de­ten Not­wen­dig­keit einer wie­der­hol­ten Prä­si­di­al­rats­be­tei­li­gung ändert sich nichts, wenn dem Vor­schlag des Dienst­herrn ein ver­wal­tungs­ge­richt­li­ches Eil­ver­fah­ren vor­aus­ge­gan­gen ist, in dem das Gericht des­sen vor­an­ge­gan­ge­ne Aus­wahl­ent­schei­dung bean­stan­det hat.

Im Übri­gen lässt die Antrag­stel­le­rin außer Betracht, dass sie nicht die Umset­zung einer vom Prä­si­di­al­rat gebil­lig­ten Maß­nah­me begehrt 12, son­dern die Umset­zung einer Maß­nah­me, zu der der Prä­si­di­al­rat sei­ne Zustim­mung gera­de ver­wei­gert hat­te. Davon, dass die Ableh­nung einer Per­so­nal­maß­nah­me nach einer neu­en Aus­wahl und einer gericht­li­chen Ent­schei­dung, die die­se und der Sache nach auch die Ableh­nung der Per­so­nal­maß­nah­me bean­stan­det, wei­ter­wirkt und eine neue Betei­li­gungs­pflicht dann nicht aus­löst, wenn die Aus­wahl wie­der auf den zunächst aus­ge­wähl­ten Bewer­ber fällt, kann indes auch des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil die­se Sicht­wei­se zu einer Aus­höh­lung des Betei­li­gungs­rechts füh­ren wür­de, da der Prä­si­di­al­rat – aus­ge­hend von der Beschrän­kung der Rechts­kraft einer Ent­schei­dung auf die Pro­zess­be­tei­lig­ten (§ 121 VwGO) – durch die gericht­li­che Ent­schei­dung nicht gebun­den oder in sei­nen Rech­ten ein­ge­schränkt wird 13. Die Betei­li­gung des Prä­si­di­al­rats ist zwin­gend; eine ableh­nen­de Hal­tung des Prä­si­di­al­rats kann nicht über sei­ne Nicht­be­tei­li­gung oder die Fest­stel­lung, sei­ne Stel­lung­nah­me sei unbe­acht­lich, über­wun­den wer­den, son­dern nur auf dem gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Weg, wobei die Rege­lung in § 43 Abs. 4 und 5 LRiG zeigt, dass eine Per­so­nal­maß­nah­me gegen den Prä­si­di­al­rat nicht durch­setz­bar ist.

Auch der Ein­wand der Antrag­stel­le­rin, das Ver­wal­tungs­ge­richt habe nicht erkannt, dass sich infol­ge der wie­der­hol­ten Aus­wahl­ent­schei­dung des Dienst­herrn zu ihren Guns­ten ihre ver­fah­rens­mä­ßi­ge Stel­lung im abge­schlos­se­nen Aus­wahl­ver­fah­ren so ver­fes­tigt gehabt habe, dass kein Raum gewe­sen sei, das Aus­wahl­ver­fah­ren für spä­ter hin­zu­ge­tre­te­ne wei­te­re Bewer­ber erneut zu öff­nen, ver­fängt nicht. Die Antrag­stel­le­rin macht gel­tend, Fra­gen der Bedeu­tung der Bewer­bungs­frist und deren Ablaufs sei­en immer im Ver­hält­nis zur ver­fah­rens­mä­ßi­gen Stel­lung der Bewer­ber zu prü­fen. Die Ermes­sens­ent­schei­dung des Minis­ters vom 09.05.2011 ent­beh­re jeden sach­li­chen Grun­des. Im Übri­gen sei das Betei­li­gungs­ver­fah­ren abge­schlos­sen, sie sei zu ernen­nen gewe­sen. In Fol­ge der Ver­säu­mung der Bewer­bungs­frist hät­te die Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 ohne jedes recht­li­che Risi­ko zurück­ge­wie­sen wer­den kön­nen und müs­sen. Das habe der Antrags­geg­ner auch kei­nes­wegs ver­kannt. Erst am 09.05.2011 sei ihm die­se Bewer­bung recht gewe­sen, um der aus sei­ner Sicht gebo­te­nen Eini­gungs­ver­hand­lung, die gemäß § 43 Abs. 4 Satz 2 LRiG bin­nen eines Monats nach Ein­gang der Stel­lung­nah­me des Prä­si­di­al­rats statt­zu­fin­den gehabt habe, sach­wid­rig aus dem Wege zu gehen. Dem ver­mag der Senat nicht zu fol­gen.

Die Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin, das Betei­li­gungs­ver­fah­ren sei abge­schlos­sen und sie sei zu ernen­nen gewe­sen, ver­kennt schon, dass die dafür not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung der Bil­li­gung die­ser Maß­nah­me durch den Prä­si­di­al­rat nicht vor­lag, im Gegen­teil: Der Prä­si­di­al­rat hat in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 15.04.2011 unter Ver­weis auf sei­ne Stel­lung­nah­me vom 11.10.2010 und die Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 aus­drück­lich erklärt, er stim­me dem Vor­schlag des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums nicht zu, die Antrag­stel­le­rin zur Vor­sit­zen­den Rich­te­rin am Lan­des­so­zi­al­ge­richt zu ernen­nen. Damit lag eine Äuße­rung im Sin­ne des § 43 Abs. 3 Satz 2 LRiG vor, die auch der Annah­me einer kon­klu­den­ten Bil­li­gung nach § 43 Abs. 1 Satz 3 LRiG ent­ge­gen­steht. Die Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin, im Grun­de hät­ten die Vor­aus­set­zun­gen des § 43 Abs. 4 LRiG gar nicht vor­ge­le­gen und die Fra­ge eines Eini­gungs­ge­sprächs habe sich nicht gestellt, trifft danach nicht zu.

Die Ent­schei­dung des Dienst­herrn vom 09.05.2011, eine Eini­gungs­ver­hand­lung nicht durch­zu­füh­ren und statt­des­sen die Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 im lau­fen­den Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen, ist recht­lich nicht zu bean­stan­den. Sie ist weder ver­fah­rens- noch ermes­sens­feh­ler­haft ergan­gen.

Die Antrag­stel­le­rin kann nicht mit Erfolg gel­tend machen, der Antrags­geg­ner sei bereits aus for­ma­len Grün­den – wegen Ablaufs der Bewer­bungs­frist – gehin­dert gewe­sen, die Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 (und in der Fol­ge die wei­te­ren Bewer­bun­gen) zu berück­sich­ti­gen. Bei der im Rah­men einer Stel­len­aus­schrei­bung gesetz­ten Bewer­bungs­frist han­delt es sich nicht um eine Aus­schluss­frist, son­dern um eine Ord­nungs­frist, die dem Dienst­herrn die zügi­ge Durch­füh­rung eines Bewer­bungs­ver­fah­rens und die zeit­na­he Beset­zung von vakan­ten Dienst­pos­ten ermög­li­chen soll. Es liegt danach im pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen der zustän­di­gen Behör­de, ob sie eine ver­spä­te­te Bewer­bung noch berück­sich­tigt oder zurück­weist, wobei im Rah­men der Ermes­sens­aus­übung zu prü­fen ist, ob durch eine Berück­sich­ti­gung der Bewer­bung die durch die Bewer­bungs­frist geschütz­ten legi­ti­men öffent­li­chen Belan­ge kon­kret beein­träch­tigt wer­den 14. Rech­te der Mit­be­wer­ber in dem Sinn, dass sie für die­je­ni­gen, die sich inner­halb der lau­fen­den Bewer­bungs­frist gemel­det haben, eine Schutz­funk­ti­on in Form eines Abwehr­rechts gegen­über Nach­mel­dun­gen ent­fal­ten wür­de, begrün­det die Bewer­bungs­frist nicht. Dem stün­de auch der Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se (Art. 33 Abs. 2 GG) ent­ge­gen, denn es besteht grund­sätz­lich kein sach­li­cher Grund, den Dienst­herrn zu zwin­gen, nicht das vol­le, ihm bekannt gewor­de­ne Bewer­ber­po­ten­ti­al aus­zu­schöp­fen 15.

Kann sich die Antrag­stel­le­rin schon danach nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, die Berück­sich­ti­gung der Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 und der wei­ter ein­ge­gan­ge­nen Bewer­bun­gen ver­let­ze sie wegen deren Frist­ver­säum­nis in ihrem Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, so gilt dies dar­über hin­aus auch des­halb, weil in der Ein­be­zie­hung ins­ge­samt kein Ermes­sens­feh­ler des Antrags­geg­ners lag.

Dass er von der zunächst erwo­ge­nen Mög­lich­keit, die Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 wegen Ver­spä­tung zurück­zu­wei­sen, Abstand genom­men hat, war nicht des­halb rechts­wid­rig, weil sich die ver­fah­rens­mä­ßi­ge Stel­lung der Antrag­stel­le­rin so ver­fes­tigt gehabt hät­te, dass jede ande­re Ent­schei­dung als die Zurück­wei­sung die­ser Bewer­bung ermes­sens­feh­ler­haft gewe­sen wäre. Nach Auf­fas­sung des Senats kann von einer hin­rei­chen­den Ver­fes­ti­gung der Posi­ti­on eines Bewer­bers jeden­falls vor Zustim­mung des Prä­si­di­al­rats nach dem in Baden­Würt­tem­berg gel­ten­den beson­de­ren Ver­fah­ren der Betei­li­gung nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 und 3 LRiG ist der Prä­si­di­al­rat bei jeder Ernen­nung eines Rich­ters mit Aus­nah­me der Ernen­nung zum Rich­ter auf Pro­be oder Rich­ter kraft Auf­trags und bei jeder Über­tra­gung eines Rich­ter­amts mit höhe­rem End­grund­ge­halt als dem eines Ein­gang­samts zu betei­li­gen. Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 LRiG bean­tragt die obers­te Dienst­be­hör­de die Stel­lung­nah­me des Prä­si­di­al­rats, dem hier­zu die Bewer­bun­gen aller Bewer­ber, mit deren Zustim­mung auch die Per­so­nal­ak­ten sowie die vom Minis­te­ri­um etwa ein­ge­hol­ten Beset­zungs­vor­schlä­ge mit­zu­tei­len sind (§ 43 Abs. 3 Satz 1 LRiG). Der Prä­si­di­al­rat, der eine Kon­troll­funk­ti­on, aber kein eige­nes Aus­wahler­mes­sen hat, gibt eine schrift­lich begrün­de­te Stel­lung­nah­me über die per­sön­li­che und fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers ab, den die obers­te Dienst­be­hör­de ernen­nen oder zur Ernen­nung vor­schla­gen will; er kann auch zu ande­ren Bewer­bun­gen Stel­lung neh­men und im Rah­men der Bewer­bun­gen Gegen­vor­schlä­ge machen (§ 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 LRiG). Spricht sich der Prä­si­di­al­rat in sei­ner Stel­lung­nah­me gegen die von der obers­ten Dienst­be­hör­de beab­sich­tig­te Maß­nah­me aus und erklärt sich die­se nicht bereit, einem etwai­gen Gegen­vor­schlag des Prä­si­di­al­rats zu fol­gen, so ist die Ange­le­gen­heit nach § 43 Abs. 4 Satz 1 LRiG zwi­schen dem zustän­di­gen Minis­ter und dem Prä­si­di­al­rat mit dem Ziel einer Eini­gung münd­lich zu erör­tern. Führt die­se Erör­te­rung zu kei­ner Eini­gung, so ent­schei­det nach § 43 Abs. 5 LRiG der zustän­di­ge Minis­ter gemein­sam mit einem Rich­ter­wahl­aus­schuss, ohne dass etwa dem Minis­ter ein Letzt­ent­schei­dungs­recht zustün­de 16. Danach bedarf der Aus­wahl­vor­schlag des Dienst­herrn der Bil­li­gung des Prä­si­di­al­rats. Wenn sie nicht erteilt wird, ist der Dienst­herr gehin­dert, den von ihm aus­ge­wähl­ten Bewer­ber zur Ernen­nung vor­zu­schla­gen, er kann aber einem etwai­gen Gegen­vor­schlag des Prä­si­di­al­rats fol­gen. Dies belegt, dass von einer ver­fes­tig­ten, auf eine Ernen­nung hin­füh­ren­den Posi­ti­on der Antrag­stel­le­rin am 09.05.2011 nicht aus­ge­gan­gen wer­den konn­te. Dies gilt auch vor dem Hin­ter­grund, dass die Antrag­stel­le­rin dar­auf ver­weist, dass sich der Antrags­geg­ner bereits zwei­mal für sie ent­schie­den habe. Ver­trau­ens­schutz erwächst dar­aus nicht. Denn unge­ach­tet des Umstands, dass die­se Ent­schei­dung an der erfor­der­li­chen Bil­li­gung durch den Prä­si­di­al­rat nichts ändert, nimmt die Antrag­stel­le­rin nicht hin­rei­chend in den Blick, dass der Dienst­herr sich nicht nur zwei­mal für sie ent­schie­den, son­dern eben­so eine Aus­wahl­ent­schei­dung zuguns­ten des Bei­gela­de­nen zu 1 getrof­fen hat­te. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 08.07.1994 17. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat in die­ser Ent­schei­dung zwar die Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten, dass ein Bewer­ber, der in einem Aus­wahl­ver­fah­ren erfolg­reich gewe­sen sei, eine ver­stärk­te Rechts­po­si­ti­on erlan­ge, die es dem Dienst­herrn grund­sätz­lich ver­weh­re, von sei­ner Ernen­nung abzu­se­hen und die Stel­le erneut aus­zu­schrei­ben 18. Aller­dings hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt sei­ne Auf­fas­sung mit der Ein­schrän­kung ver­se­hen, dass die­ses Aus­schrei­bungs­ver­bot nicht gel­te, wenn der Dienst­herr für die neue Aus­schrei­bung einen sach­li­chen Grund anfüh­ren kön­ne. Ein sach­li­cher Grund für die strei­ti­ge Ein­be­zie­hung aber lag hier vor, sodass es kei­ner Ver­tie­fung bedarf, inwie­weit die­ser Beschluss über­haupt über­trag­bar ist: Die Ent­schei­dung des Antrags­geg­ners, die Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 – und in der Fol­ge wei­te­re Bewer­bun­gen – zuzu­las­sen, war ins­be­son­de­re mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG sach­ge­recht.

Im Schrei­ben vom 11.05.2011 an die Antrag­stel­le­rin hat der Antrags­geg­ner aus­ge­führt, dass im Inter­es­se einer am Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se des Art. 33 Abs. 2 GG ori­en­tier­ten Beset­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le beab­sich­tigt sei, die Bewer­bung des Bei­gela­de­nen zu 2 im Rah­men des lau­fen­den Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens zu berück­sich­ti­gen. Die Prä­si­den­tin des Lan­des­so­zi­al­ge­richts sei daher um die Erstel­lung aktu­el­ler Anlass­be­ur­tei­lun­gen sämt­li­cher Bewer­ber gebe­ten wor­den. Dem lag die Erwä­gung zugrun­de, dass der Bei­gela­de­ne zu 2 aus Anlass einer frü­he­ren Bewer­bung auf eine Stel­le als Vor­sit­zen­der Rich­ter am Lan­des­so­zi­al­ge­richt bereits mit der Bewer­tung beur­teilt wor­den sei, er wer­de die Anfor­de­run­gen die­ses Amts über­tref­fen, wes­halb zum Zeit­punkt sei­ner Bewer­bung vom 14.04.2011 nicht aus­zu­schlie­ßen gewe­sen sei, dass er auch für das nun ange­streb­te Amt zum Kreis der am bes­ten geeig­ne­ten Bewer­ber gehö­ren könn­te. Die­se Ent­schei­dung hält sich im Rah­men des dem Antrags­geg­ner ein­ge­räum­ten Ermes­sens. Die Antrag­stel­le­rin misst dem ver­fas­sungs­recht­lich begrün­de­ten mate­ri­ell­recht­li­chen Gebot der Bes­ten­aus­le­se ins­be­son­de­re gegen­über dem Ver­fah­rens­recht, das sie für ihre Posi­ti­on anführt, ein zu gerin­ges Gewicht bei. Sie nimmt nicht hin­rei­chend in den Blick, dass das Bewer­bungs­ver­fah­ren inso­weit ledig­lich „Hilfs­mit­tel“ zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­grund­sat­zes bei der allein im öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le lie­gen­den Bewer­ber­aus­wahl ist 19. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat danach zu Recht ent­schie­den, dass die Ermes­sens­ent­schei­dung des Jus­tiz­mi­nis­ters vom 09.05.2011 nicht zu bean­stan­den war.

Unab­hän­gig von den vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen gilt dies aber auch des­halb, weil der Antrags­geg­ner am 09.05.2011 eben­so berech­tigt gewe­sen wäre, das Aus­wahl­ver­fah­ren abzu­bre­chen mit der Fol­ge des Unter­gangs des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs der Antrag­stel­le­rin.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren dient – wie dar­ge­legt – zwar nicht nur dem Inter­es­se des Dienst­herrn, das Amt best­mög­lich zu beset­zen, son­dern auch dem berech­tig­ten Inter­es­se des Rich­ters oder Beam­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men; des­halb begrün­det es einen Anspruch des Bewer­bers auf eine rechts­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung. Die­ser Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch besteht indes nur dann, wenn es im Anschluss dar­an zu einer Ernen­nung kommt. Die Durch­füh­rung einer Stel­len­aus­schrei­bung zwingt den Dienst­herrn nicht, das Amt mit einem der Bewer­ber zu beset­zen; denn die Aus­schrei­bung ist nur ein Hilfs­mit­tel zur Gewin­nung geeig­ne­ter Bewer­ber. Daher ist der Dienst­herr recht­lich nicht gehin­dert, ein ein­ge­lei­te­tes Bewer­bungs- und Aus­wahl­ver­fah­ren vor einer Ernen­nung aus sach­li­chen Grün­den zu been­den. Unsach­lich sind Grün­de für einen Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abge­lei­tet wer­den kön­nen, etwa weil sie das Ziel ver­fol­gen, einen uner­wünsch­ten Kan­di­da­ten aus leis­tungs­frem­den Erwä­gun­gen von der wei­te­ren Aus­wahl für die Stel­le aus­zu­schlie­ßen. Der – sach­lich gerecht­fer­tig­te – Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens, der unmiss­ver­ständ­lich erfol­gen und doku­men­tiert wer­den muss, lässt den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch unter­ge­hen 20.

Ein sach­li­cher Grund in die­sem Sin­ne liegt etwa dann vor, wenn sich der Dienst­herr ent­schließt, mit dem Ziel der best­mög­li­chen Beset­zung der Beför­de­rungs­stel­le einen brei­te­ren Inter­es­sen­ten­kreis anzu­spre­chen, weil er den ein­zi­gen Bewer­ber nicht unein­ge­schränkt für geeig­net hält 21, oder wenn seit der ers­ten Aus­schrei­bung ein erheb­li­cher Zeit­raum ver­stri­chen ist und der Dienst­herr den Bewer­ber­kreis aktua­li­sie­ren und ver­grö­ßern will 22 oder wenn der Dienst­herr auf­grund der wäh­rend des Aus­wahl­ver­fah­rens gewon­ne­nen Erkennt­nis­se funk­ti­ons­spe­zi­fi­sche Dif­fe­ren­zie­run­gen des Anfor­de­rungs­pro­fils vor­nimmt, um den Bewer­ber­kreis sach­be­zo­gen ein­zu­gren­zen 23. Dar­über hin­aus sind wei­te­re Fall­ge­stal­tun­gen für den Abbruch eines Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens denk­bar 24.

Danach wäre es nicht zu bean­stan­den gewe­sen, wenn der Antrags­geg­ner das Aus­wahl­ver­fah­ren ange­sichts der am 09.05.2011 bestehen­den Lage im Hin­blick auf die seit Beginn des Ver­fah­rens ver­stri­che­ne Zeit und im Inter­es­se einer Erwei­te­rung des Bewer­ber­krei­ses abge­bro­chen hät­te. Die­ses Ziel hät­te auch am bes­ten durch den Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens, eine erneu­te Aus­schrei­bung und ein sich dar­an anschlie­ßen­des neu­es Aus­wahl­ver­fah­ren erreicht wer­den kön­nen. Zwin­gend ist ein sol­ches Vor­ge­hen jedoch nicht. Viel­mehr kann auch ein fort­ge­setz­tes Aus­wahl­ver­fah­ren Grund­la­ge für eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung sein 25. Grund­sätz­lich hat der Dienst­herr die Ent­schei­dung zwi­schen Neu­aus­schrei­bung mit neu­em Aus­wahl­ver­fah­ren und Fort­set­zung des frü­he­ren Aus­wahl­ver­fah­rens nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen zu tref­fen, wobei er sich an der dar­ge­stell­ten Funk­ti­on des Aus­wahl­ver­fah­rens zu ori­en­tie­ren hat 26. Dies hat der Antrags­geg­ner getan. Wenn er berech­tigt war, das Aus­wahl­ver­fah­ren abzu­bre­chen, um auch im Hin­blick auf die Dau­er des Ver­fah­rens eine Erwei­te­rung des Bewer­ber­krei­ses zu errei­chen, war er umso mehr befugt, das Aus­wahl­ver­fah­ren mit einem bereits erwei­ter­ten Bewer­ber­kreis fort­zu­set­zen, um dem Gebot der Bes­ten­aus­le­se Rech­nung zu tra­gen, zumal dies die Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­sprü­che der bereits vor­han­de­nen Bewer­ber nicht unter­ge­hen ließ. Auch die Antrag­stel­le­rin ist auf­grund ihrer Bewer­bung in die Aus­wahl­ent­schei­dung ein­be­zo­gen, ihr Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ist durch die Ver­fah­rens­wei­se des Antrags­geg­ners nicht ver­letzt wor­den.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg Beschluß vom 1.6.2012, 4 S 472/​12

  1. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/​02, DVBl.2002, 1633; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03, Buch­holz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.04.2005 – 4 S 439/​05, NVwZ-RR 2005, 585, vom 21.12.2006 – 4 S 2206/​06, vom 04.07.2008 – 4 S 2834/​07, und vom 20.01.2011 – 4 S 2660/​10, VBlBW 2011, 306[]
  2. BVerwG, Urtei­le vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerw­GE 122, 237, vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, vom 11.02.2009 – 2 A 7.06, Buch­holz 232 § 23 BBG Nr. 44, und vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102[]
  3. Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch[]
  4. BVerwG, Urtei­le vom 16.08.2001 – 2 A 3.00, BVerw­GE 115, 58, vom 04.11.2010, a.a.O., und vom 26.01.2012 – 2 A 7.09; Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2GG Nr. 50[]
  5. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.[][]
  6. BVerwG, Urtei­le vom 21.08.2003 – 2 C 14.02, BVerw­GE 118, 370, und vom 26.01.2012, a.a.O., sowie VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.01.2010 – 4 S 2455/​09, jeweils m.w.N.[]
  7. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.06.2011 – 4 S 1075/​11, NVwZ-RR 2012, 73; OVG NRW, Beschluss vom 09.05.2012 – 1 B 214/​12[]
  8. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003, a.a.O.[]
  9. BVerwG, Urtei­le vom 19.12.2002 – 2 C 31.01, NVwZ 2003, 1398, vom 27.02.2003 – 2 C 16.02, NVwZ 2003, 1397 und Beschlüs­se vom 25.03.2010 – 1 WB 27.09, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 55, und vom 18.10.2007 – 1 WB 6.07, Buch­holz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Beschlüs­se vom 12.04.2011 – 4 S 353/​11, Juris, und vom 21.06.2011, a.a.O.[]
  10. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147; VGH Bad.-Württ., Beschlüs­se vom 07.05.2003 – 4 S 2224/​01, IÖD 2003, 172, und vom 21.06.2011, a.a.O.[]
  11. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BVerfG, Beschlüs­se vom 05.09.2007 – 2 BvR 1855/​07, NVwZ-RR 2008, 433, und vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/​11, NVwZ 2011, 1191; BVerwG, Urtei­le vom 16.08.2001 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.; Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10, BVerw­GE 140, 83[]
  12. vgl. dazu VG Arns­berg, Beschluss vom 21.09.2006 – 2 L 568/​06[]
  13. vgl. dazu Lorenzen/​Etzel/​Gerhold/​Schaltmann/​Rehak/​Faber, BPers­VG, § 69 RdNr.20[]
  14. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.05.2011 – 6 B 427/​11, NVwZ-RR 2011, 700, m.w.N.; Baye­ri­scher VGH, Beschluss vom 17.12.2009 – 3 CE 09.2494; VG Wies­ba­den, Beschluss vom 06.03.2009 – 8 L 763/​08.Wi; Schnel­len­bach, ZBR 1997, 169, 171[]
  15. Baye­ri­scher VGH, Beschluss vom 17.12.2009, a.a.O.[]
  16. vgl. dazu und zum wei­te­ren Ver­fah­ren §§ 46, 58, 60 LRiG; Most­haf, Die Prä­si­di­al­rats­ver­fas­sung des Lan­des­rich­ter­ge­set­zes Baden­Würt­tem­berg, DRiZ 2012, 88; Wag­ner, Das Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se im öffent­li­chen Dienst, S. 130[]
  17. Nds. OVG, Beschluss vom 08.07.1994 – 2 M 3143/​94, NVwZ-RR 1995, 276[]
  18. sie­he aber auch OVG Nie­der­sach­sen, Beschluss vom 05.05.2006 – 5 ME 60/​06[]
  19. BVerwG, Urtei­le vom 28.10.2004, vom 25.11.2004, vom 17.08.2005, vom 11.02.2009 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.[]
  20. BVerwG, Urtei­le vom 25.04.1996 – 2 C 21.95, BVerw­GE 101, 112, vom 31.03.2011 – 2 A 2.09, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48, und vom 26.01.2012, a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11, IÖD 2012, 38[]
  21. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 25.04.1996, a.a.O., und vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buch­holz 237.2 §12 Bln­LBG Nr. 3; OVG Meck­len­burg­Vor­pom­mern, Urteil vom 28.10.2009 – 2 L 209/​06[]
  22. vgl. OVG Nie­der­sach­sen, Urteil vom 14.09.2006 – 5 ME 219.06[]
  23. Baye­ri­scher VGH, Beschluss vom 08.07.2011 – 3 CE 11.859[]
  24. Baye­ri­scher VGH, Beschluss vom 01.02.2012 – 3 CE 11.2725[]
  25. vgl. dazu BVerwG, Beschlüs­se vom 25.10.2011 und vom 26.01.2012, jeweils a.a.O.; OVG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 06.02.2012 – 10 B 11334/​11[]
  26. OVG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 06.02.2012, a.a.O.[]