Richterliche Beförderungsstellen

Nach einer infolge eines stattgebenden Beschlusses in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes neu getroffenen Auswahlentscheidung in einem Stellenbesetzungsverfahren ist eine erneute Beteiligung des Präsidialrats nach §§ 32, 43 LRiG erforderlich. Von einer verfestigten Position eines Bewerbers in einem Stellenbesetzungsverfahren kann nach dem in Baden-Württemberg geregelten Verfahren vor Zustimmung des Präsidialrats nicht ausgegangen werden. Auch nach Ablauf einer Bewerbungsfrist ist eine Erweiterung des Bewerberkreises aus sachlichen Gründen zulässig. Bei einem Gleichstand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen kann der Dienstherr auf die Leistungsentwicklung im Bereich der vom Anforderungsprofil geforderten sozialen Kompetenz abstellen.

Richterliche Beförderungsstellen

Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist – wie im Hauptsacheverfahren – auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen1.

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat2.

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind3, wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus festlegt4.

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes5.

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist regelmäßig anhand aktueller und aussagekräftiger, d.h. hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die mit ihren auf das jeweils innegehabte Amt bezogenen Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Richtern oder Beamten dienen6. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Ergibt sich danach kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr verpflichtet, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. der Frage nachzugehen, ob sich aus den jeweiligen Einzelfeststellungen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung bzw. für eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt gewinnen lassen7. Soweit auch danach nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand vorliegen sollte, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst frühere dienstliche Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Auch hierbei handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig sind8. Frühere dienstliche Beurteilungen sind zwar nicht im Hinblick auf die (überholte) Feststellung eines in der Vergangenheit gegebenen Leistungsstands von Bedeutung; sie ermöglichen es aber, mit Blick auf den aktuellen Leistungsvergleich etwa die Leistungsentwicklung zu betrachten und die Kontinuität des Leistungsbilds der Bewerber einzuschätzen oder Rückschlüsse auf den aktuellen Leistungsstand und dessen künftige Entwicklung zu ziehen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten9. Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber im Wesentlichen gleich einzustufen sind, können Hilfskriterien wie die bisher ausgeübte Dienstaufgabe sowie das Dienst- und Lebensalter herangezogen werden10.

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welche Bedeutung er den einzelnen (leistungsbezogenen) Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, kann als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt hat, ob er einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat11.

Im vorliegenden Fall hatte das Verwaltungsgericht Stuttgart dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die im Streit stehende Stelle zu besetzen, bevor er über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts – wie hier – in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen5. Das Verwaltungsgericht hatte die Auswahlentscheidung des Dienstherrn beanstandet, weil die Antragstellerin deutlich besser beurteilt worden sei als ein Konkurrent. Der Dienstherr war danach gehalten, eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen. Dem ist er nachgekommen und hat am 17.03.2011 erneut die Antragstellerin ausgewählt. Ungeachtet des Umstands, dass es dazu keiner weiteren Wiederholung des Auswahlverfahrens bedurfte – die auch nicht durchgeführt worden ist, war Folge dieser erneuten Auswahlentscheidung die erneute Verpflichtung des Antragsgegners, den Präsidialrat zu beteiligen.

Denn nach dem klaren Wortlaut der § 32 Abs. 1 Nr. 1, § 43 Abs. 1 Satz 1 LRiG ist die oberste Dienstbehörde ausnahmslos dazu verpflichtet, vor der Beförderung einer Richterin oder eines Richters eine Stellungnahme des Präsidialrats herbeizuführen. An dieser gesetzlich begründeten Notwendigkeit einer wiederholten Präsidialratsbeteiligung ändert sich nichts, wenn dem Vorschlag des Dienstherrn ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren vorausgegangen ist, in dem das Gericht dessen vorangegangene Auswahlentscheidung beanstandet hat.

Im Übrigen lässt die Antragstellerin außer Betracht, dass sie nicht die Umsetzung einer vom Präsidialrat gebilligten Maßnahme begehrt12, sondern die Umsetzung einer Maßnahme, zu der der Präsidialrat seine Zustimmung gerade verweigert hatte. Davon, dass die Ablehnung einer Personalmaßnahme nach einer neuen Auswahl und einer gerichtlichen Entscheidung, die diese und der Sache nach auch die Ablehnung der Personalmaßnahme beanstandet, weiterwirkt und eine neue Beteiligungspflicht dann nicht auslöst, wenn die Auswahl wieder auf den zunächst ausgewählten Bewerber fällt, kann indes auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil diese Sichtweise zu einer Aushöhlung des Beteiligungsrechts führen würde, da der Präsidialrat – ausgehend von der Beschränkung der Rechtskraft einer Entscheidung auf die Prozessbeteiligten (§ 121 VwGO) – durch die gerichtliche Entscheidung nicht gebunden oder in seinen Rechten eingeschränkt wird13. Die Beteiligung des Präsidialrats ist zwingend; eine ablehnende Haltung des Präsidialrats kann nicht über seine Nichtbeteiligung oder die Feststellung, seine Stellungnahme sei unbeachtlich, überwunden werden, sondern nur auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg, wobei die Regelung in § 43 Abs. 4 und 5 LRiG zeigt, dass eine Personalmaßnahme gegen den Präsidialrat nicht durchsetzbar ist.

Auch der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe nicht erkannt, dass sich infolge der wiederholten Auswahlentscheidung des Dienstherrn zu ihren Gunsten ihre verfahrensmäßige Stellung im abgeschlossenen Auswahlverfahren so verfestigt gehabt habe, dass kein Raum gewesen sei, das Auswahlverfahren für später hinzugetretene weitere Bewerber erneut zu öffnen, verfängt nicht. Die Antragstellerin macht geltend, Fragen der Bedeutung der Bewerbungsfrist und deren Ablaufs seien immer im Verhältnis zur verfahrensmäßigen Stellung der Bewerber zu prüfen. Die Ermessensentscheidung des Ministers vom 09.05.2011 entbehre jeden sachlichen Grundes. Im Übrigen sei das Beteiligungsverfahren abgeschlossen, sie sei zu ernennen gewesen. In Folge der Versäumung der Bewerbungsfrist hätte die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 ohne jedes rechtliche Risiko zurückgewiesen werden können und müssen. Das habe der Antragsgegner auch keineswegs verkannt. Erst am 09.05.2011 sei ihm diese Bewerbung recht gewesen, um der aus seiner Sicht gebotenen Einigungsverhandlung, die gemäß § 43 Abs. 4 Satz 2 LRiG binnen eines Monats nach Eingang der Stellungnahme des Präsidialrats stattzufinden gehabt habe, sachwidrig aus dem Wege zu gehen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Die Auffassung der Antragstellerin, das Beteiligungsverfahren sei abgeschlossen und sie sei zu ernennen gewesen, verkennt schon, dass die dafür notwendige Voraussetzung der Billigung dieser Maßnahme durch den Präsidialrat nicht vorlag, im Gegenteil: Der Präsidialrat hat in seiner Stellungnahme vom 15.04.2011 unter Verweis auf seine Stellungnahme vom 11.10.2010 und die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 ausdrücklich erklärt, er stimme dem Vorschlag des Justizministeriums nicht zu, die Antragstellerin zur Vorsitzenden Richterin am Landessozialgericht zu ernennen. Damit lag eine Äußerung im Sinne des § 43 Abs. 3 Satz 2 LRiG vor, die auch der Annahme einer konkludenten Billigung nach § 43 Abs. 1 Satz 3 LRiG entgegensteht. Die Auffassung der Antragstellerin, im Grunde hätten die Voraussetzungen des § 43 Abs. 4 LRiG gar nicht vorgelegen und die Frage eines Einigungsgesprächs habe sich nicht gestellt, trifft danach nicht zu.

Die Entscheidung des Dienstherrn vom 09.05.2011, eine Einigungsverhandlung nicht durchzuführen und stattdessen die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 im laufenden Stellenbesetzungsverfahren zu berücksichtigen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist weder verfahrens- noch ermessensfehlerhaft ergangen.

Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, der Antragsgegner sei bereits aus formalen Gründen – wegen Ablaufs der Bewerbungsfrist – gehindert gewesen, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 (und in der Folge die weiteren Bewerbungen) zu berücksichtigen. Bei der im Rahmen einer Stellenausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist handelt es sich nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist, die dem Dienstherrn die zügige Durchführung eines Bewerbungsverfahrens und die zeitnahe Besetzung von vakanten Dienstposten ermöglichen soll. Es liegt danach im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist, wobei im Rahmen der Ermessensausübung zu prüfen ist, ob durch eine Berücksichtigung der Bewerbung die durch die Bewerbungsfrist geschützten legitimen öffentlichen Belange konkret beeinträchtigt werden14. Rechte der Mitbewerber in dem Sinn, dass sie für diejenigen, die sich innerhalb der laufenden Bewerbungsfrist gemeldet haben, eine Schutzfunktion in Form eines Abwehrrechts gegenüber Nachmeldungen entfalten würde, begründet die Bewerbungsfrist nicht. Dem stünde auch der Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entgegen, denn es besteht grundsätzlich kein sachlicher Grund, den Dienstherrn zu zwingen, nicht das volle, ihm bekannt gewordene Bewerberpotential auszuschöpfen15.

Kann sich die Antragstellerin schon danach nicht mit Erfolg darauf berufen, die Berücksichtigung der Bewerbung des Beigeladenen zu 2 und der weiter eingegangenen Bewerbungen verletze sie wegen deren Fristversäumnis in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch, so gilt dies darüber hinaus auch deshalb, weil in der Einbeziehung insgesamt kein Ermessensfehler des Antragsgegners lag.

Dass er von der zunächst erwogenen Möglichkeit, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 wegen Verspätung zurückzuweisen, Abstand genommen hat, war nicht deshalb rechtswidrig, weil sich die verfahrensmäßige Stellung der Antragstellerin so verfestigt gehabt hätte, dass jede andere Entscheidung als die Zurückweisung dieser Bewerbung ermessensfehlerhaft gewesen wäre. Nach Auffassung des Senats kann von einer hinreichenden Verfestigung der Position eines Bewerbers jedenfalls vor Zustimmung des Präsidialrats nach dem in BadenWürttemberg geltenden besonderen Verfahren der Beteiligung nicht ausgegangen werden. Nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 und 3 LRiG ist der Präsidialrat bei jeder Ernennung eines Richters mit Ausnahme der Ernennung zum Richter auf Probe oder Richter kraft Auftrags und bei jeder Übertragung eines Richteramts mit höherem Endgrundgehalt als dem eines Eingangsamts zu beteiligen. Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 LRiG beantragt die oberste Dienstbehörde die Stellungnahme des Präsidialrats, dem hierzu die Bewerbungen aller Bewerber, mit deren Zustimmung auch die Personalakten sowie die vom Ministerium etwa eingeholten Besetzungsvorschläge mitzuteilen sind (§ 43 Abs. 3 Satz 1 LRiG). Der Präsidialrat, der eine Kontrollfunktion, aber kein eigenes Auswahlermessen hat, gibt eine schriftlich begründete Stellungnahme über die persönliche und fachliche Eignung des Bewerbers ab, den die oberste Dienstbehörde ernennen oder zur Ernennung vorschlagen will; er kann auch zu anderen Bewerbungen Stellung nehmen und im Rahmen der Bewerbungen Gegenvorschläge machen (§ 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 LRiG). Spricht sich der Präsidialrat in seiner Stellungnahme gegen die von der obersten Dienstbehörde beabsichtigte Maßnahme aus und erklärt sich diese nicht bereit, einem etwaigen Gegenvorschlag des Präsidialrats zu folgen, so ist die Angelegenheit nach § 43 Abs. 4 Satz 1 LRiG zwischen dem zuständigen Minister und dem Präsidialrat mit dem Ziel einer Einigung mündlich zu erörtern. Führt diese Erörterung zu keiner Einigung, so entscheidet nach § 43 Abs. 5 LRiG der zuständige Minister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuss, ohne dass etwa dem Minister ein Letztentscheidungsrecht zustünde16. Danach bedarf der Auswahlvorschlag des Dienstherrn der Billigung des Präsidialrats. Wenn sie nicht erteilt wird, ist der Dienstherr gehindert, den von ihm ausgewählten Bewerber zur Ernennung vorzuschlagen, er kann aber einem etwaigen Gegenvorschlag des Präsidialrats folgen. Dies belegt, dass von einer verfestigten, auf eine Ernennung hinführenden Position der Antragstellerin am 09.05.2011 nicht ausgegangen werden konnte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin darauf verweist, dass sich der Antragsgegner bereits zweimal für sie entschieden habe. Vertrauensschutz erwächst daraus nicht. Denn ungeachtet des Umstands, dass diese Entscheidung an der erforderlichen Billigung durch den Präsidialrat nichts ändert, nimmt die Antragstellerin nicht hinreichend in den Blick, dass der Dienstherr sich nicht nur zweimal für sie entschieden, sondern ebenso eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu 1 getroffen hatte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen vom 08.07.199417. Das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung zwar die Rechtsauffassung vertreten, dass ein Bewerber, der in einem Auswahlverfahren erfolgreich gewesen sei, eine verstärkte Rechtsposition erlange, die es dem Dienstherrn grundsätzlich verwehre, von seiner Ernennung abzusehen und die Stelle erneut auszuschreiben18. Allerdings hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung mit der Einschränkung versehen, dass dieses Ausschreibungsverbot nicht gelte, wenn der Dienstherr für die neue Ausschreibung einen sachlichen Grund anführen könne. Ein sachlicher Grund für die streitige Einbeziehung aber lag hier vor, sodass es keiner Vertiefung bedarf, inwieweit dieser Beschluss überhaupt übertragbar ist: Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 – und in der Folge weitere Bewerbungen – zuzulassen, war insbesondere mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG sachgerecht.

Im Schreiben vom 11.05.2011 an die Antragstellerin hat der Antragsgegner ausgeführt, dass im Interesse einer am Prinzip der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Besetzung der ausgeschriebenen Stelle beabsichtigt sei, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 im Rahmen des laufenden Stellenbesetzungsverfahrens zu berücksichtigen. Die Präsidentin des Landessozialgerichts sei daher um die Erstellung aktueller Anlassbeurteilungen sämtlicher Bewerber gebeten worden. Dem lag die Erwägung zugrunde, dass der Beigeladene zu 2 aus Anlass einer früheren Bewerbung auf eine Stelle als Vorsitzender Richter am Landessozialgericht bereits mit der Bewertung beurteilt worden sei, er werde die Anforderungen dieses Amts übertreffen, weshalb zum Zeitpunkt seiner Bewerbung vom 14.04.2011 nicht auszuschließen gewesen sei, dass er auch für das nun angestrebte Amt zum Kreis der am besten geeigneten Bewerber gehören könnte. Diese Entscheidung hält sich im Rahmen des dem Antragsgegner eingeräumten Ermessens. Die Antragstellerin misst dem verfassungsrechtlich begründeten materiellrechtlichen Gebot der Bestenauslese insbesondere gegenüber dem Verfahrensrecht, das sie für ihre Position anführt, ein zu geringes Gewicht bei. Sie nimmt nicht hinreichend in den Blick, dass das Bewerbungsverfahren insoweit lediglich „Hilfsmittel“ zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes bei der allein im öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle liegenden Bewerberauswahl ist19. Das Verwaltungsgericht hat danach zu Recht entschieden, dass die Ermessensentscheidung des Justizministers vom 09.05.2011 nicht zu beanstanden war.

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen gilt dies aber auch deshalb, weil der Antragsgegner am 09.05.2011 ebenso berechtigt gewesen wäre, das Auswahlverfahren abzubrechen mit der Folge des Untergangs des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin.

Das Auswahlverfahren dient – wie dargelegt – zwar nicht nur dem Interesse des Dienstherrn, das Amt bestmöglich zu besetzen, sondern auch dem berechtigten Interesse des Richters oder Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; deshalb begründet es einen Anspruch des Bewerbers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch besteht indes nur dann, wenn es im Anschluss daran zu einer Ernennung kommt. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, das Amt mit einem der Bewerber zu besetzen; denn die Ausschreibung ist nur ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Daher ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren vor einer Ernennung aus sachlichen Gründen zu beenden. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa weil sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen. Der – sachlich gerechtfertigte – Abbruch des Auswahlverfahrens, der unmissverständlich erfolgen und dokumentiert werden muss, lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen20.

Ein sachlicher Grund in diesem Sinne liegt etwa dann vor, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält21, oder wenn seit der ersten Ausschreibung ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und der Dienstherr den Bewerberkreis aktualisieren und vergrößern will22 oder wenn der Dienstherr aufgrund der während des Auswahlverfahrens gewonnenen Erkenntnisse funktionsspezifische Differenzierungen des Anforderungsprofils vornimmt, um den Bewerberkreis sachbezogen einzugrenzen23. Darüber hinaus sind weitere Fallgestaltungen für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens denkbar24.

Danach wäre es nicht zu beanstanden gewesen, wenn der Antragsgegner das Auswahlverfahren angesichts der am 09.05.2011 bestehenden Lage im Hinblick auf die seit Beginn des Verfahrens verstrichene Zeit und im Interesse einer Erweiterung des Bewerberkreises abgebrochen hätte. Dieses Ziel hätte auch am besten durch den Abbruch des Auswahlverfahrens, eine erneute Ausschreibung und ein sich daran anschließendes neues Auswahlverfahren erreicht werden können. Zwingend ist ein solches Vorgehen jedoch nicht. Vielmehr kann auch ein fortgesetztes Auswahlverfahren Grundlage für eine neue Auswahlentscheidung sein25. Grundsätzlich hat der Dienstherr die Entscheidung zwischen Neuausschreibung mit neuem Auswahlverfahren und Fortsetzung des früheren Auswahlverfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen, wobei er sich an der dargestellten Funktion des Auswahlverfahrens zu orientieren hat26. Dies hat der Antragsgegner getan. Wenn er berechtigt war, das Auswahlverfahren abzubrechen, um auch im Hinblick auf die Dauer des Verfahrens eine Erweiterung des Bewerberkreises zu erreichen, war er umso mehr befugt, das Auswahlverfahren mit einem bereits erweiterten Bewerberkreis fortzusetzen, um dem Gebot der Bestenauslese Rechnung zu tragen, zumal dies die Bewerbungsverfahrensansprüche der bereits vorhandenen Bewerber nicht untergehen ließ. Auch die Antragstellerin ist aufgrund ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung einbezogen, ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Verfahrensweise des Antragsgegners nicht verletzt worden.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluß vom 1.6.2012, 4 S 472/12

  1. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02, DVBl.2002, 1633; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.04.2005 – 4 S 439/05, NVwZ-RR 2005, 585, vom 21.12.2006 – 4 S 2206/06, vom 04.07.2008 – 4 S 2834/07, und vom 20.01.2011 – 4 S 2660/10, VBlBW 2011, 306[↩]
  2. BVerwG, Urteile vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerwGE 122, 147, vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerwGE 122, 237, vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99, vom 11.02.2009 – 2 A 7.06, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, und vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102[↩]
  3. Bewerbungsverfahrensanspruch[↩]
  4. BVerwG, Urteile vom 16.08.2001 – 2 A 3.00, BVerwGE 115, 58, vom 04.11.2010, a.a.O., und vom 26.01.2012 – 2 A 7.09; Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2GG Nr. 50[↩]
  5. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.[↩][↩]
  6. BVerwG, Urteile vom 21.08.2003 – 2 C 14.02, BVerwGE 118, 370, und vom 26.01.2012, a.a.O., sowie VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.01.2010 – 4 S 2455/09, jeweils m.w.N.[↩]
  7. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.06.2011 – 4 S 1075/11, NVwZ-RR 2012, 73; OVG NRW, Beschluss vom 09.05.2012 – 1 B 214/12[↩]
  8. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003, a.a.O.[↩]
  9. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31.01, NVwZ 2003, 1398, vom 27.02.2003 – 2 C 16.02, NVwZ 2003, 1397 und Beschlüsse vom 25.03.2010 – 1 WB 27.09, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 55, und vom 18.10.2007 – 1 WB 6.07, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 12.04.2011 – 4 S 353/11, Juris, und vom 21.06.2011, a.a.O.[↩]
  10. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerwGE 122, 147; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 07.05.2003 – 4 S 2224/01, IÖD 2003, 172, und vom 21.06.2011, a.a.O.[↩]
  11. ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 05.09.2007 – 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433, und vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/11, NVwZ 2011, 1191; BVerwG, Urteile vom 16.08.2001 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.; Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10, BVerwGE 140, 83[↩]
  12. vgl. dazu VG Arnsberg, Beschluss vom 21.09.2006 – 2 L 568/06[↩]
  13. vgl. dazu Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schaltmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 69 RdNr.20[↩]
  14. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.05.2011 – 6 B 427/11, NVwZ-RR 2011, 700, m.w.N.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 17.12.2009 – 3 CE 09.2494; VG Wiesbaden, Beschluss vom 06.03.2009 – 8 L 763/08.Wi; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 171[↩]
  15. Bayerischer VGH, Beschluss vom 17.12.2009, a.a.O.[↩]
  16. vgl. dazu und zum weiteren Verfahren §§ 46, 58, 60 LRiG; Mosthaf, Die Präsidialratsverfassung des Landesrichtergesetzes BadenWürttemberg, DRiZ 2012, 88; Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese im öffentlichen Dienst, S. 130[↩]
  17. Nds. OVG, Beschluss vom 08.07.1994 – 2 M 3143/94, NVwZ-RR 1995, 276[↩]
  18. siehe aber auch OVG Niedersachsen, Beschluss vom 05.05.2006 – 5 ME 60/06[↩]
  19. BVerwG, Urteile vom 28.10.2004, vom 25.11.2004, vom 17.08.2005, vom 11.02.2009 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.[↩]
  20. BVerwG, Urteile vom 25.04.1996 – 2 C 21.95, BVerwGE 101, 112, vom 31.03.2011 – 2 A 2.09, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48, und vom 26.01.2012, a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, IÖD 2012, 38[↩]
  21. vgl. BVerwG, Urteile vom 25.04.1996, a.a.O., und vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buchholz 237.2 §12 BlnLBG Nr. 3; OVG MecklenburgVorpommern, Urteil vom 28.10.2009 – 2 L 209/06[↩]
  22. vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 14.09.2006 – 5 ME 219.06[↩]
  23. Bayerischer VGH, Beschluss vom 08.07.2011 – 3 CE 11.859[↩]
  24. Bayerischer VGH, Beschluss vom 01.02.2012 – 3 CE 11.2725[↩]
  25. vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 25.10.2011 und vom 26.01.2012, jeweils a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06.02.2012 – 10 B 11334/11[↩]
  26. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06.02.2012, a.a.O.[↩]

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