Rich­ter­li­che Neben­tä­tig­keit am Heil­be­rufs­ge­richt

Es bleibt offen, ob ein Rich­ter, der die "Her­an­zie­hung zu einer Neben­tä­tig­keit" nicht anfech­tet, son­dern umge­kehrt zu einer sol­chen "Neben­tä­tig­keit" her­an­ge­zo­gen wer­den möch­te, gem. § 72 Abs. 1 Nr. 4d) Hmb­RiG den Rechts­weg zur Rich­ter­dienst­kam­mer beim Land­ge­richt bestrei­ten muss.

Rich­ter­li­che Neben­tä­tig­keit am Heil­be­rufs­ge­richt

Die Bestel­lung zum Berufs­rich­ter am Heil­be­rufs­ge­richt hat sich nicht allein am Maß­stab des Art. 33 Abs. 2 GG aus­zu­rich­ten. Viel­mehr unter­liegt sie den all­ge­mei­nen Anfor­de­run­gen an die Aus­übung des pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens. In die­sem Rah­men kann dar­auf abge­stellt wer­den, wie lan­ge ein Bewer­ber die­ses Amt bereits zuvor aus­ge­übt hat.

Rechts­weg

Offen blei­ben kann, ob für Rechts­strei­tig­kei­ten der vor­lie­gen­den Art der Ver­wal­tungs­rechts­weg (§ 40 Abs 1 VwGO) oder der Rechts­weg zur Rich­ter­dienst­kam­mer beim Land­ge­richt gege­ben ist.

Nach § 72 Abs. 1 Nr. 4 d) des Ham­bur­gi­schen Rich­ter­ge­set­zes (Hmb­RiG) ent­schei­det die Rich­ter­dienst­kam­mer über die Anfech­tung der Her­an­zie­hung eines Rich­ters zu einer Neben­tä­tig­keit. Unter Her­an­zie­hung zu einer Neben­tä­tig­keit in die­sem Sin­ne dürf­te sowohl die Über­tra­gung eines Neben­am­tes bzw. einer Neben­be­schäf­ti­gung nach § 42 DRiG als auch die Über­tra­gung eines wei­te­ren Rich­ter­am­tes bei einem ande­ren Gericht gemäß § 27 Abs. 2 DRiG zu ver­ste­hen sein mit der Fol­ge, dass im vor­lie­gen­den Fall nicht ent­schie­den wer­den muss, wel­cher die­ser bei­den allein in Betracht kom­men­den Alter­na­ti­ven die Über­tra­gung des Amtes eines Vor­sit­zen­den beim Heil­be­rufs­ge­richt zuzu­ord­nen ist [1]. Sofern es dar­um geht, dass sich ein Rich­ter gegen die Über­tra­gung eines sol­chen Amtes wehrt, spricht unter Berück­sich­tung der zitier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs vie­les für die Zustän­dig­keit des Rich­ter­dienst­ge­richts.

Im vor­lie­gen­den Fall wehrt sich der Antrag­stel­ler aller­dings nicht gegen die Über­tra­gung des Amtes eines Vor­sit­zen­den beim Heil­be­rufs­ge­richt, son­dern strebt umge­kehrt eine sol­che Über­tra­gung an und wen­det sich in die­sem Zusam­men­hang unter Beru­fung auf den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch gegen die von der Antrags­geg­ne­rin getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung, bei der er nicht berück­sich­tigt wur­de. Auf der­ar­ti­ge Ver­pflich­tungs­la­gen passt das Anfech­tungs­ver­fah­ren aus § 72 Abs. 1 Nr. 4 d) Hmb­RiG mög­li­cher­wei­se nicht, da es sich inso­weit um ein rei­nes Prü­fungs­ver­fah­ren han­delt und das ange­ru­fe­ne Gericht die ange­foch­te­ne Maß­nah­me nur auf­he­ben oder den dar­auf gerich­te­ten Antrag zurück­wei­sen kann (vgl. § 89 Abs. 4 Hmb­RiG). Aller­dings erscheint es in sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht wenig glück­lich, wenn sich ein Rich­ter, der sich gegen die Her­an­zie­hung zu einer Neben­tä­tig­keit wehrt, an das Rich­ter­dienst­ge­richt wen­den müss­te, wohin­ge­gen ein Betrof­fe­ner, der die Über­tra­gung einer sol­chen Beschäf­ti­gung wie im vor­lie­gen­den Fall anstrebt, das Ver­wal­tungs­ge­richt anzu­ru­fen hät­te. Denn die recht­li­chen Maß­stä­be dürf­ten in bei­den Fäl­len in nicht uner­heb­li­chem Umfang über­ein­stim­men.

Die Rechts­weg­fra­ge bedarf hier aber kei­ner Ver­tie­fung, da das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt durch § 17 a Abs. 5 GVG an einer Prü­fung der Zuläs­sig­keit des Ver­wal­tungs­rechts­wegs gehin­dert ist. Denn das Ver­wal­tungs­ge­richt ist zu Beginn sei­nes Beschlus­ses – wenn auch ohne nähe­re Befas­sung – davon aus­ge­gan­gen, dass der Antrag des Antrag­stel­lers zuläs­sig sei und sodann in die Begründ­etheits­prü­fung ein­ge­tre­ten. Damit hat es die Zuläs­sig­keit des Ver­wal­tungs­rechts­we­ges nach § 40 Abs. 1 VwGO jeden­falls kon­klu­dent bejaht. Da nach § 17 a Abs. 5 GVG die Zuläs­sig­keit des beschrit­te­nen Rechts­we­ges im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren nicht mehr zu prü­fen ist, ist das Beschwer­de­ge­richt an die­se Ein­schät­zung gebun­den. Die­se Bin­dung gilt inner­halb der gesam­ten staat­li­chen Gerichts­bar­keit und damit auch für die Abgren­zung von Ver­wal­tungs­rechts­weg einer­seits und dem Rechts­weg zum Rich­ter­dienst­ge­richt ande­rer­seits. Die Anwen­dung von § 17 a Abs. 5 GVG setzt auch nicht vor­aus, dass die Vor­in­stanz die gege­be­nen­falls bestehen­den Rechts­weg­pro­ble­me erkannt und mit den Betei­lig­ten erör­tert hat [2].

Kein Anspruch auf Bestel­lung

Wie sich aus § 6 Abs. 3 Satz 1 des Heil­be­rufs­ge­richts­ge­set­zes ergibt, wer­den die Mit­glie­der des Heil­be­rufs­ge­richts von der Antrags­geg­ne­rin bestellt. Was die Berufs­rich­ter anbe­langt (§ 5 Abs. 2 Satz 2 des Heil­be­rufs­ge­richts­ge­setz), ent­schei­det sie inso­weit selbst­stän­dig, ist ins­be­son­de­re nicht an die Vor­ga­ben ande­rer Stel­len gebun­den. Ledig­lich für die ehren­amt­li­chen Rich­ter des Heil­be­rufs­ge­richts ist vor­ge­se­hen, dass die Antrags­geg­ne­rin sie „auf Vor­schlag der Berufs­kam­mern“ bestellt (§§ 5 Abs. 2 Satz 2, 6 Abs. 3 Satz 1 2. Halb­satz des Heil­be­rufs­ge­richts­ge­set­zes). Dar­aus folgt, dass die Defi­ni­ti­on des Anfor­de­rungs­pro­fils für die zu beset­zen­den Stel­len der Berufs­rich­ter in den Zustän­dig­keits­be­reich der Antrags­geg­ne­rin fällt. Das hier infra­ge ste­hen­de Aus­schluss­merk­mal, wonach die Beset­zung der Stel­len nicht mit Vor­sit­zen­den Rich­te­rin­nen bzw. Rich­tern am Ver­wal­tungs­ge­richt erfol­gen sol­le, ist indes vom Geschäfts­lei­ten­den Vor­sit­zen­den des Heil­be­rufs­ge­richts for­mu­liert wor­den. Die Antrags­geg­ne­rin hat sich die­se Vor­aus­set­zung nicht zu Eigen gemacht, was sich – wor­auf der Antrag­stel­ler zutref­fend hin­weist – u.a. dar­aus ergibt, dass sie in ihrer im Aus­wahl­ver­merk vom 29. Juli 2010 nie­der­ge­leg­ten Aus­wahl­ent­schei­dung dar­auf nicht abge­stellt hat. Wür­de im neu­en Aus­wahl­ver­fah­ren das Aus­schluss­merk­mal „Vor­sit­zen­der Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt“ zugrun­de gelegt, läge hier­in somit eine unzu­läs­si­ge nach­träg­li­che Ände­rung der Grund­la­gen der Aus­wahl­ent­schei­dung.

Da der Antrag­stel­ler die tra­gen­den Erwä­gun­gen des ange­foch­te­nen Beschlus­ses dem­nach hin­rei­chend erschüt­tert hat, ist das Beschwer­de­ge­richt berech­tigt und ver­pflich­tet, den Antrag ohne die aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ersicht­li­che Beschrän­kung zu prü­fen. Die­se Über­prü­fung ergibt, dass die Beschwer­de im Ergeb­nis kei­nen Erfolg hat. Der Antrag­stel­ler hat kei­nen Anspruch dar­auf, dass sich die Ent­schei­dung über die Ver­ga­be der frei­en Vor­sit­zen­den­stel­len beim Heil­be­rufs­ge­richt allein am Maß­stab des Art. 33 Abs. 2 GG aus­zu­rich­ten hat. Die Aus­wahl­ent­schei­dung darf sich viel­mehr auch an ande­ren sach­ge­rech­ten Kri­te­ri­en ori­en­tie­ren. Gemes­sen an den inso­weit maß­geb­li­chen Grund­sät­zen ist die Ent­schei­dung der Antrags­geg­ne­rin, ihn nicht erneut mit dem Amt eines Vor­sit­zen­den beim Heil­be­rufs­ge­richt zu betrau­en, nicht zu bean­stan­den.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Der Begriff des öffent­li­chen Amtes ist weit zu ver­ste­hen und umfasst alle Funk­tio­nen öffent­lich-recht­li­cher Art bei Bund, Län­dern, Gemein­den und ande­ren juris­ti­schen Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts. Erfasst wer­den auch die Ämter von Rich­tern an staat­li­chen Gerich­ten. Zu letz­te­ren zählt das Heil­be­rufs­ge­richt, das als Gericht für beson­de­re Sach­ge­bie­te im Sin­ne von Art. 101 Abs. 2 GG anzu­se­hen ist [3].

Wenn damit auch fest­steht, dass es hier um die Ver­ga­be eines öffent­li­chen Amtes geht, folgt dar­aus gleich­wohl nicht die strik­te Gel­tung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG erge­ben­den Prin­zips der Bes­ten­aus­le­se. Ein Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleich nach Maß­ga­be die­ser Bestim­mung ist viel­mehr nur dann vor­zu­neh­men, wenn es um die Ein­stel­lung oder um die Bewer­bung für ein sog. Beför­de­rungs­amt geht [4]. Um bei­des han­delt es sich im vor­lie­gen­den Fall nicht. Mit der Bestel­lung zum Berufs­rich­ter des Heil­be­rufs­ge­richts wird zwar ein Rich­ter­amt an einem selb­stän­di­gen Gericht über­tra­gen, ein Rich­ter­ver­hält­nis aber nicht neu begrün­det. Nach § 6 Abs. 1 des Heil­be­rufs­ge­richts­ge­set­zes müs­sen die Bewer­ber näm­lich bereits auf Lebens­zeit ernann­te Rich­ter sein. Der Berufs­rich­ter am Heil­be­rufs­ge­richt behält auch nach sei­ner Bestel­lung das Rich­ter­amt an einem ande­ren Gericht, ihm wird ledig­lich ein wei­te­res Amt über­tra­gen. Dem­ge­mäß wer­den die Rich­ter des Heil­be­rufs­ge­richts nicht i.S. des § 17 Abs. 2 DRiG ernannt, son­dern – ohne Befas­sung des Rich­ter­wahl­aus­schus­ses – „bestellt“ (§ 6 Abs. 3 Satz 1 des Heil­be­rufs­ge­set­zes). Die Über­tra­gung des Amtes eines Vor­sit­zen­den beim Heil­be­rufs­ge­richt stellt auch kei­ne Beför­de­rung dar, da sich die Ein­stu­fung der Betrof­fe­nen in ihr jewei­li­ges (Stamm-) Rich­ter­amt dadurch nicht ändert und das Rich­ter­amt am Heil­be­rufs­ge­richt besol­dungs­recht­lich nicht selb­stän­dig ein­ge­stuft ist. Auch der Umstand, dass Rich­ter am Heil­be­rufs­ge­richt für ihre Tätig­keit eine Ver­gü­tung erhal­ten, führt nicht zu einer Beför­de­rung, da das bestehen­de rich­ter­li­che Amt im sta­tus­recht­li­chen Sinn dadurch nicht berührt wird.

Dass der Antrag­stel­ler sich im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht auf den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch beru­fen kann, bedeu­tet aller­dings nicht, dass die Antrags­geg­ne­rin bei der Ver­ga­be des hier infra­ge ste­hen­den Amtes kei­ner­lei Bin­dun­gen unter­wor­fen ist. Viel­mehr unter­liegt ihre Ent­schei­dung den all­ge­mei­nen Anfor­de­run­gen an die Aus­übung des pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens. Sie muss sich wie auch sonst bei rich­ter­li­chen Auf­ga­ben- und Funk­ti­ons­zu­wei­sun­gen an sach­ge­rech­ten Gesichts­punk­ten ori­en­tie­ren und darf sich ins­be­son­de­re nicht als will­kür­lich dar­stel­len [5]. Obwohl es um die Über­tra­gung eines Rich­ter­am­tes an einem selb­stän­di­gen Gericht geht, ist sie der Ent­schei­dung über die Ver­wen­dung von Rich­tern inner­halb eines Gerichts und der Über­tra­gung sons­ti­ger Rich­ter­äm­ter nicht unähn­lich. Hier ver­fügt der Dienst­herr aner­kann­ter­ma­ßen über einen Ermes­sens­spiel­raum, der ihm die Mög­lich­keit gibt, neben den Kri­te­ri­en der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung auch struk­tu­rel­le Gesichts­punk­te wie die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Gerichts, Belas­tung im Haupt­amt, Gleich­mä­ßig­keit und Ange­mes­sen­heit des Rich­ter­ein­sat­zes, Per­so­nal­ent­wick­lung und Wei­ter­qua­li­fi­ka­ti­on zu berück­sich­ti­gen. Die ver­fas­sungs­recht­li­che Rege­lung in Art. 33 Abs. 2 GG ent­fal­tet inso­weit zwar eine Aus­strah­lungs­wir­kung, ver­mit­telt aber nicht den vor­ran­gi­gen Maß­stab. Des­halb ist der Dienst­herr sicher­lich gehal­ten, die per­sön­li­che Ein­satz­fä­hig­keit der Betrof­fe­nen und damit auch Leis­tungs­ge­sichts­punk­te nicht aus den Augen zu ver­lie­ren [6].

Bei Anwen­dung die­ser Maß­stä­be ist die Ent­schei­dung der Antrags­geg­ne­rin, den Antrag­stel­ler nicht erneut zum Vor­sit­zen­den beim Heil­be­rufs­ge­richt zu bestel­len, nicht zu bean­stan­den. Es nicht ermes­sens­feh­ler­haft, wenn der Dienst­herr bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung dafür Sor­ge trägt, dass die aus der Sicht der Bewer­ber – aus wel­chen Grün­den auch immer – als erstre­bens­wert ange­se­he­ne Neben­tä­tig­keit mög­lichst gleich­mä­ßig ver­teilt wird. Ent­spre­chend darf er zu Las­ten eines Bewer­bers gege­be­nen­falls berück­sich­ti­gen, dass die­ser die infra­ge ste­hen­de Beschäf­ti­gung schon län­ge­re Zeit aus­ge­übt hat. Kei­ner Erör­te­rung bedarf, ob es inso­weit fest­ste­hen­de zeit­li­che Gren­zen gibt. Der Antrag­stel­ler hat das Amt eines Vor­sit­zen­den beim Heil­be­rufs­ge­richt bereits vier­zehn Jah­re lang aus­ge­übt. Mit sei­ner hier zur Debat­te ste­hen­den Bewer­bung strebt er wei­te­re vier Jah­re und damit eine Tätig­keits­dau­er von wenigs­tens acht­zehn Jah­ren an. Es ist nicht zu bean­stan­den, dass die Antrags­geg­ne­rin ihn jeden­falls ange­sichts sol­cher Zeit­span­nen, die ein hal­bes Richter­le­ben aus­ma­chen, nicht zum Vor­sit­zen­den wie­der­be­stellt hat.

Auf die Fra­ge, ob die Über­tra­gung die­ses zusätz­li­chen Rich­ter­amts als Belas­tung oder – wie hier – als Begüns­ti­gung emp­fun­den wird, kommt es in die­sem Zusam­men­hang nicht ent­schei­dend an. Die Her­an­zie­hung zu einem wei­te­ren Amt – etwa zur Mit­glied­schaft in einem Spruch­kör­per für Bau­land­sa­chen (§ 220 Bau­GB) – wer­den die Betrof­fe­nen nicht sel­ten als Beein­träch­ti­gung emp­fin­den. Denn die ent­spre­chen­de Tätig­keit ist in der Regel neben dem eigent­li­chen Haupt­amt aus­zu­üben, und die damit ein­her­ge­hen­de Mehr­ar­beit lässt sich häu­fig nicht adäquat aus­glei­chen. Vor die­sem Hin­ter­grund bedarf es kei­ner nähe­ren Begrün­dung, dass es ermes­sens­feh­ler­frei ist, wenn der Dienst­herr danach trach­tet, die ent­spre­chen­den Auf­ga­ben mög­lichst gleich­mä­ßig zu ver­tei­len und bei sei­nen ein­schlä­gi­gen Ent­schei­dun­gen berück­sich­tigt, wie lan­ge ein Betrof­fe­ner die infra­ge ste­hen­de Neben­be­schäf­ti­gung bereits aus­ge­übt hat. Soll­te es sich wie im vor­lie­gen­den Fall – eher aty­pi­scher­wei­se – ein­mal umge­kehrt ver­hal­ten, das heißt, bekun­den mehr Rich­te­rin­nen und Rich­ter ihr Inter­es­se an der Über­tra­gung einer Neben­tä­tig­keit als not­wen­dig, gilt letzt­lich nichts ande­res.

Kei­ner Erör­te­rung bedarf, ob eine der­ar­ti­ge auf bis­he­ri­ge Tätig­keits­dau­ern abge­stell­te Betrach­tungs­wei­se dann nicht ange­bracht ist, wenn die ord­nungs­ge­mä­ße Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Heil­be­rufs­ge­richts andern­falls gefähr­det erscheint. § 6 Abs. 1 des Heil­be­rufs­ge­richts­ge­set­zes bestimmt, dass die Berufs­rich­ter am Heil­be­rufs­ge­richt „auf Lebens­zeit ernann­te Rich­ter“ sein müs­sen. Sons­ti­ge Vor­aus­set­zun­gen sind nicht vor­ge­se­hen. Damit wird zum Aus­druck gebracht, dass grund­sätz­lich jeder Lebens­zeit­rich­ter für eine Tätig­keit an die­sem Gericht in Betracht kommt. Inso­fern ver­hält es sich nicht anders als bei Ent­schei­dun­gen eines Prä­si­di­ums über die Ver­tei­lung der an einem Gericht beschäf­tig­ten Rich­te­rin­nen und Rich­ter auf die ein­zel­nen Abtei­lun­gen bzw. Spruch­kör­per des Gerichts: Auch inso­weit ist davon aus­zu­ge­hen, dass eine Rich­te­rin bzw. ein Rich­ter grund­sätz­lich für jede Tätig­keit an dem betrof­fe­nen Gericht ein­setz­bar und ein­satz­be­reit ist (z.B. Kissel/​Mayer, GVG, 6. Aufl. 2010, § 21 e Rn. 80)). Dafür, dass für die Bei­ge­la­de­nen, die von der Antrags­geg­ne­rin für die Tätig­keit als Vor­sit­zen­de beim Heil­be­rufs­ge­richt aus­ge­wählt wor­den sind, etwas ande­res gel­ten könn­te, ist weder etwas ersicht­lich noch vom Antrag­stel­ler gel­tend gemacht wor­den. Da sie die infra­ge ste­hen­de Beschäf­ti­gung bis­her nicht aus­ge­übt haben, ver­fü­gen sie sicher­lich nicht über die Erfah­rung, die der Antrag­stel­ler nach sei­ner lang­jäh­ri­gen Tätig­keit am Heil­be­rufs­ge­richt besitzt. Aber genau­so, wie es jenem gelun­gen ist, die ent­spre­chen­de Erfah­rung nach sei­ner erst­ma­li­gen Bestel­lung im April 1996 zu gewin­nen, ist nichts dafür erkenn­bar, dass es nicht auch den Bei­ge­la­de­nen gelin­gen soll­te, die ent­spre­chen­de Rou­ti­ne zu erlan­gen.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 18. Febru­ar 2011 – 5 Bs 2/​11

  1. vgl. zur Aus­le­gung des Begriffs „Her­an­zie­hung zu einer Neben­tä­tig­keit“ BGH, Dienst­ge­richt des Bun­des, Urtei­le vom 22.04.1983, BGHZ 88, 1, 2; und vom 23.08.1976, BGHZ 67, 159, 162[]
  2. vgl. zu Vor­ste­hen­dem z.B. Lücke­mann in: Zöl­ler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 17 a GVG Rn. 18[]
  3. vgl. zu Vor­ste­hen­dem Jarass in: Jarass/​Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 33 Rn. 9; Gerichts­hof für die Heil­be­ru­fe Bre­men, Urteil vom 16.01.1991 – HB-BA 1/​90[]
  4. vgl. für vie­le: BVerfG, Beschluss vom 28.11.2007, NJW 2008, 909; BVerwG, Beschluss vom 25.03.2010, BVerw­GE 136, 204, 206, 207, jeweils m.w.N.[]
  5. z.B. BVerfG, Beschluss vom 28.11.2007, NJW 2008, 909, 910 für die rich­ter­li­che Auf­ga­ben­zu­wei­sung durch das Prä­si­di­um; BGH, Dienst­ge­richt des Bun­des, Urteil vom 23.08.1976, NJW 1977, 248, 249 für die Über­tra­gung eines wei­te­ren Rich­ter­am­tes nach § 27 Abs. 2 DRiG; BayVGH, Beschluss vom 03.12.2009, RiA 2010, 121, 123 zur beam­ten­recht­li­chen Umset­zung bzw. Ver­set­zung[]
  6. vgl. zur rich­ter­li­chen Auf­ga­ben­zu­wei­sung durch das Prä­si­di­um z.B. Kissel/​Mayer, GVG, 6. Aufl. 2010, § 21 e Rn. 81, 85[]