Rück­for­de­rung von Anwär­ter­be­zü­gen eines Refe­ren­dars

Mit der Recht­mä­ßig­keit der Rück­for­de­rung von Bezü­gen, die einem Beam­ten auf Wider­ruf nach sei­ner Ent­las­sung aus dem Beam­ten­ver­hält­nis infol­ge der der Behör­de gemäß § 80 Abs. 1 VwGO bzw. § 80 V VwGO oblie­gen­den gesetz­li­chen Ver­pflich­tung gezahlt wor­den sind, hat­te sich jetzt das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in Lüne­burg zu befas­sen:

Rück­for­de­rung von Anwär­ter­be­zü­gen eines Refe­ren­dars

Der Anspruch des Refe­ren­dars auf Besol­dung ende­te gemäß § 3 Abs. 3 BBesG mit Ablauf des Tages, an dem er aus dem Dienst­ver­hält­nis als Beam­ter auf Wider­ruf aus­schied.

Für die Fort­zah­lung der Bezü­ge bestand zwar nach der Ent­las­sung des Refe­ren­dars auf­grund der auf­schie­ben­den Wir­kung sei­nes Wider­spruchs und sei­ner Kla­ge gegen die Ent­las­sungs­ver­fü­gung ein vor­läu­fi­ger Rechts­grund. Die­ser Rechts­grund ent­fiel jedoch mit dem Beschluss, mit dem der Antrag des Refe­ren­dars auf Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes abge­lehnt wur­de, mit rück­wir­ken­der Kraft 1.

Der Umstand, dass der Refe­ren­dar nach dem Ent­las­sungs­zeit­punkt wei­ter­be­schäf­tigt wor­den war, hat­te den Zeit­punkt des Aus­schei­dens aus dem Beam­ten­ver­hält­nis auf Wider­ruf nicht hin­aus­ge­scho­ben 2. Das Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt kann inso­weit offen las­sen, ob und inwie­weit ein "fak­ti­sches Beam­ten­ver­hält­nis" als Rechts­grund­la­ge für die Fort­zah­lung von Bezü­gen im Recht des öffent­li­chen Diens­tes anzu­er­ken­nen ist 3. Denn die Beja­hung des Bestehens eines "fak­ti­schen Beam­ten­ver­hält­nis­ses" wür­de jeden­falls vor­aus­set­zen, dass der Wil­le aller Betei­lig­ten dahin ging, ein Beam­ten­ver­hält­nis zu begrün­den 4. Einen sol­chen Wil­len hat­te der Dienst­herr nicht, er hat­te die Bezü­ge nur infol­ge der ihm gemäß § 80 Abs. 1 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 VwGO oblie­gen­den gesetz­li­chen Ver­pflich­tung gezahlt hat­te.

Der Refe­ren­dar kann sich auch nicht mit Erfolg gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf den Weg­fall der Berei­che­rung beru­fen. Denn der Refe­ren­dar haf­tet nach der Rege­lung des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB, auf die § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG u. a. ver­weist, ver­schärft. Die Fort­zah­lung der Bezü­ge über den Ent­las­sungs­zeit­punkt hin­aus beruh­te nur noch auf der sich aus § 80 Abs. 1 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 VwGO erge­ben­den ver­fah­rens­recht­li­chen Fik­ti­on des einst­wei­li­gen Fort­be­stehens des Beam­ten­ver­hält­nis­ses. Die vom Dienst­herrn erbrach­ten Leis­tun­gen stan­den des­halb von vorn­her­ein unter dem gesetz­li­chen Vor­be­halt des rück­wir­ken­den Fort­falls des Leis­tungs­grun­des. Sie beruh­ten auf einem Rechts­grund, des­sen Weg­fall im Sin­ne des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nach dem Inhalt des Rechts­ge­schäfts als mög­lich ange­se­hen wor­den und der tat­säch­lich weg­ge­fal­len war 5.

Der Refe­ren­dar kann dem­ge­gen­über nicht mit dem Ein­wand durch­drin­gen, dass § 814 BGB der Rück­for­de­rung ent­ge­gen­ste­he. Denn § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG ver­weist nur inso­weit auf die Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs, als es um die Rechts­fol­gen des Rück­zah­lungs­an­spruchs geht. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Rück­for­de­rung bezeich­net § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG mit der Wen­dung "zu viel gezahlt" eigen­stän­dig und abschlie­ßend. § 814 BGB regelt nicht den "Umfang der Erstat­tung", son­dern schließt den Berei­che­rungs­an­spruch dem Grun­de nach aus. Eine sol­che Ergän­zung des Rechts­grun­des lässt § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht zu 6.

Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann von der Rück­for­de­rung aus Bil­lig­keits­grün­den mit Zustim­mung der obers­ten Dienst­be­hör­de oder der von ihr bestimm­ten Stel­le ganz oder teil­wei­se abge­se­hen wer­den. Die inso­fern zu tref­fen­de Bil­lig­keits­ent­schei­dung bezweckt, eine allen Umstän­den des Ein­zel­fal­les gerecht wer­den­de, für die Behör­de zumut­ba­re und für den Besol­dungs­emp­fän­ger trag­ba­re Lösung zu ermög­li­chen, bei der auch Alter, Leis­tungs­fä­hig­keit und sons­ti­ge Lebens­ver­hält­nis­se des Her­aus­ga­be­pflich­ti­gen eine maß­ge­ben­de Rol­le spie­len. Sie ist Aus­druck des auch im öffent­li­chen Recht gel­ten­den Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben und stellt eine sinn­vol­le Ergän­zung des ohne­hin von dem glei­chen Grund­satz gepräg­ten Rechts der unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung dar, so dass sie vor allem in Fäl­len der ver­schärf­ten Haf­tung von Bedeu­tung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesam­te Rechts­be­zie­hung, aus wel­cher der Berei­che­rungs­an­spruch erwächst, noch­mals unter dem Gesichts­punkt von Treu und Glau­ben zu wür­di­gen, son­dern auf das kon­kre­te Rück­for­de­rungs­be­geh­ren und vor allem auf die Moda­li­tä­ten der Rück­ab­wick­lung und ihre Aus­wir­kun­gen auf die Lebens­um­stän­de des Besol­dungs­emp­fän­gers abzu­stel­len 7. Dafür kommt es nicht ent­schei­dend auf die Lage in dem Zeit­raum an, für den die Über­zah­lung geleis­tet wor­den ist, son­dern auf die Lage im Zeit­punkt der Rück­ab­wick­lung 8. Da die Bil­lig­keits­ent­schei­dung zu Guns­ten des Schuld­ners den Rück­zah­lungs­an­spruch modi­fi­ziert, beur­teilt sich deren Recht­mä­ßig­keit nach der Sach- und Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung 9.

Die Bil­lig­keits­ent­schei­dung kann dar­in bestehen, dass von der Rück­for­de­rung ins­ge­samt oder teil­wei­se end­gül­tig abge­se­hen, dass die Rück­for­de­rung ganz oder teil­wei­se erst für einen spä­te­ren Zeit­punkt ver­langt oder dass die Rück­zah­lung in Teil­be­trä­gen (Raten­zah­lung) gestat­tet wird 10. Inso­weit ist von beson­de­rer Bedeu­tung, wes­sen Ver­ant­wor­tungs­be­reich die Über­zah­lung zuzu­ord­nen ist und in wel­chem Maße ein Ver­schul­den oder Mit­ver­schul­den hier­für ursäch­lich war. Ein Mit­ver­schul­den der Behör­de an der Über­zah­lung ist daher grund­sätz­lich in die Ermes­sens­ent­schei­dung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG ein­zu­be­zie­hen 11.

Nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze erweist sich die Bil­lig­keits­ent­schei­dung des Dienst­herrn, Rück­zah­lungs­ra­ten in Höhe von 200 EUR fest­zu­set­zen und dem Refe­ren­dar Gele­gen­heit zu geben, sei­ne finan­zi­el­len und sozia­len Ver­hält­nis­se offen­zu­le­gen, um gege­be­nen­falls eine wei­ter­ge­hen­de Rück­zah­lungs­re­ge­lung tref­fen zu kön­nen, als ermes­sens­feh­ler­frei.

Beson­de­re Umstän­de, die Anlass zu einer teil­wei­sen Her­ab­set­zung der Rück­for­de­rung gege­ben hät­ten, waren in dem für die Bil­lig­keits­ent­schei­dung maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Erlas­ses des Wider­spruchs­be­schei­des vom 21.03.2013 nicht gege­ben. Der Umstand, dass der Refe­ren­dar wäh­rend der Dau­er der auf­schie­ben­den Wir­kung sei­nes Wider­spruchs bzw. sei­ner Kla­ge gegen die Ent­las­sungs­ver­fü­gung vom 27.07.20. wei­ter­hin Dienst geleis­tet hat­te, hat der Dienst­herr nicht ver­an­las­sen müs­sen, eine wei­ter­ge­hen­de Bil­lig­keits­ent­schei­dung zu tref­fen 12. Das Vor­brin­gen des Refe­ren­dars, wäh­rend der Pra­xis­pha­se sei­ner Aus­bil­dung einen pat­ent­wür­di­gen Ver­bes­se­rungs­vor­schlag ein­ge­bracht zu haben, hat der Dienst­herr hier ermes­sens­feh­ler­frei gewür­digt. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt teilt die Ein­schät­zung, dass die von dem Refe­ren­dar erbrach­ten Leis­tun­gen nicht eine wei­ter­ge­hen­de Bil­lig­keits­re­ge­lung gebie­ten.

Der Refe­ren­dar kann sich auch nicht mit Erfolg auf die jün­ge­re höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung stüt­zen, wonach aus Grün­den der Bil­lig­keit in der Regel von der Rück­for­de­rung teil­wei­se abzu­se­hen ist, wenn der Grund für die Über­zah­lung in der über­wie­gen­den behörd­li­chen Ver­ant­wor­tung liegt, weil ein Beam­ter, der nur einen unter­ge­ord­ne­ten Ver­ur­sa­chungs­bei­trag für die Über­zah­lung gesetzt hat, bes­ser ste­hen müs­se als ein Beam­ter, der die Über­zah­lung allein zu ver­tre­ten hat, so dass in die­sen Fäl­len regel­mä­ßig ein Abse­hen von der Rück­for­de­rung in der Grö­ßen­ord­nung von 30 Pro­zent des über­zahl­ten Betra­ges ange­mes­sen erscheint 13.

Die­se Grund­sät­ze sind auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­trag­bar, weil sich hier die Fra­ge eines über­wie­gen­den Mit­ver­schul­dens des Dienst­herrn an der Ent­ste­hung der Über­zah­lung nicht stellt. Die klas­si­schen Fall­kon­stel­la­tio­nen, in denen die Annah­me eines über­wie­gen­den Mit­ver­schul­dens der Behör­de in Betracht kommt und die auch den o. g. Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 26.04.2012 zugrun­de lagen, sind die­je­ni­gen einer feh­ler­haf­ten Bezü­ge­fest­set­zung, bei denen der Beam­te oder Sol­dat nach §§ 818 Abs. 4, 819 BGB in Ver­bin­dung mit (z. B.) § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG ver­schärft haf­tet, weil der Man­gel des recht­li­chen Grun­des so offen­sicht­lich war, dass er ihn hät­te erken­nen müs­sen. Inso­weit kommt die Annah­me eines über­wie­gen­den behörd­li­chen Mit­ver­schul­dens an der Ent­ste­hung einer Über­zah­lung etwa dann in Betracht, wenn die Ursa­che für die Über­zah­lung auf einem Feh­ler des von der Bezü­ge­stel­le ver­wen­de­ten Com­pu­ter­sys­tems oder auf einem Ein­ga­be­feh­ler beruht und wenn wei­te­re ver­schär­fen­de Umstän­de – etwa ein Unbe­merk­tblei­ben des Feh­lers auch bei nach­fol­gen­den Kon­trol­len bzw. Ein­ga­ben in das Sys­tem oder aber über lan­ge Zeit 14 – hin­zu­tre­ten 15.

Mit einer sol­chen Fall­kon­stel­la­ti­on sind die Fäl­le der von einer Behör­de von vorn­her­ein unter dem gesetz­li­chen Vor­be­halt des rück­wir­ken­den Fort­falls des Leis­tungs­grun­des erbrach­ten Leis­tung jedoch nicht ver­gleich­bar. Denn hier ist die Über­zah­lung als sol­che ent­stan­den, weil der Dienst­herr der ihm gemäß § 80 Abs. 1 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 VwGO oblie­gen­den gesetz­li­chen Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men ist. Damit liegt die wesent­li­che Ursa­che der Über­zah­lung als sol­che weder in einem sorg­falts­wid­ri­gen Ver­hal­ten des Refe­ren­dars noch in einem feh­ler­haf­ten Ver­hal­ten des Dienst­herrn, son­dern ist allein der gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung in § 80 Abs. 1 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 VwGO geschul­det.

Der Rück­for­de­rungs­an­spruch des Dienst­herrn ist schließ­lich auch nicht durch die von dem erklär­te Auf­rech­nung mit dem vom Refe­ren­dar behaup­te­ten "Anspruch auf Abfin­dung oder Ent­schä­di­gung in Höhe der Dienst­be­zü­ge" erlo­schen. Denn der Umstand, dass der Refe­ren­dar wäh­rend der Dau­er der auf­schie­ben­den Wir­kung sei­nes Wider­spruchs bzw. sei­ner Kla­ge gegen die Ent­las­sungs­ver­fü­gung vom 27.07.20. wei­ter­hin Dienst geleis­tet hat­te, hat der Dienst­herr – wie schon aus­ge­führt wur­de – weder ver­an­las­sen müs­sen, eine wei­ter­ge­hen­de Bil­lig­keits­ent­schei­dung zu tref­fen noch dem Refe­ren­dar für die geleis­te­ten Diens­te eine Abfin­dung oder Ent­schä­di­gung zu gewäh­ren 16.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 1. Sep­tem­ber 2014 – 5 LA 240/​13

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982 – BVerwG 2 C 12.81, m. w. N.[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982, a. a. O., Rn 14 m. w. N.[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982, a. a. O., Rn 15 m. w. N.; Urteil vom 13.06.1985 – BVerwG 2 C 56.8223; vgl. eben­so Hess. VGH, Beschluss vom 03.11.2009 – 1 A 1443/​09.Z2; für das Wehr­dienst­ver­hält­nis beja­hend Scherer/​Alff/​Poretschkin, Sol­da­ten­ge­setz, 9. Aufl.2013, § 1 Rn 29[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982, a. a. O., Rn 15; Hess. VGH, Beschluss vom 03.11.2009, a. a. O., Rn 2[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982, a. a. O., Rn 16 m. w. N.; Urteil vom 13.06.1985, a. a. O., Rn 24[]
  6. BVerwG, Urteil vom 28.02.2002 – BVerwG 2 C 2.0118[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 15.1024; Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 4.1118; vgl. eben­so Nds. OVG, Beschluss vom 26.09.2012 – 5 LA 233/​119; Beschluss vom 24.07.2013 – 5 LB 85/​1334; Beschluss vom 29.07.2013 – 5 LA 275/​1226; Beschluss vom 03.03.2014 – 5 LA 286/​13; Beschluss vom 05.03.2014 – 5 LA 177/​13; Beschluss vom 18.08.2014 – 5 LA 85/​14[]
  8. BVerwG, Urteil vom 21.09.1989 – BVerwG 2 C 68.8621[]
  9. BVerwG, Urteil vom 08.10.1998 – BVerwG 2 C 21.9722; Urteil vom 25.01.2001 – BVerwG 2 A 7.9923; Urteil vom 28.02.2002 – BVerwG 2 C 2.0121[]
  10. BVerwG, Urteil vom 21.10.1999 – BVerwG 2 C 27.9828; Urteil vom 25.01.2001, a. a. O., Rn 22[]
  11. BVerwG, Urteil vom 21.04.1982 – BVerwG 6 C 112.7819; Beschluss vom 11.02.1983 – BVerwG 6 B 61.826; Urteil vom 28.06.1990 – BVerwG 6 C 41.8820; Urteil vom 27.01.1994 – BVerwG 2 C 19.9222; Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 15.1025 ff.; Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 4.1119 ff.[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982, a. a. O., Rn 19[]
  13. BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 15.10, a. a. O., Rn 26; Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 4.11, a. a. O., Rn 20[]
  14. so in den Fäl­len BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 15.10, a. a. O.; Urteil vom 26.04.2012 – BVerwG 2 C 4.11, a. a. O.[]
  15. vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 24.07.2013 – 5 LB 85/​13, juris; Beschluss vom 29.07.2013, a. a. O., Rn 30; Beschluss vom 05.03.2014 – 5 LA 177/​13[]
  16. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982, a. a. O., Rn 19; a. A. Scherer/​Alff/​Poretschkin, a. a. O., § 1 Rn 26, für den hier nicht vor­lie­gen­den Fall, dass von vorn­her­ein kein wirk­sa­mes Wehr­dienst­ver­hält­nis begrün­det und das Wehr­dienst­ver­hält­nis nicht durch arg­lis­ti­ge Täu­schung, Dro­hung oder Bestechung erschli­chen wor­den ist[]