Ruhegehalt von Teilzeitbeamten und das Diskriminierungsverbot

Da durch höchstrichterliche Rechtsprechung1 offensichtlich geworden war, dass das Ruhegehalt von Teilzeitbeamten nicht durch den mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts unvereinbaren Versorgungsabschlag gekürzt werden darf, ist eine bestandskräftige, deswegen von Anfang an rechtswidrige Versorgungsfestsetzung für den Zeitraum ab Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht zurückzunehmen. Das Rücknahmeermessen ist dann zumindest in den Fällen der Antragstellung zu Gunsten des Ruhestandsbeamten auf Null reduziert.

Ruhegehalt von Teilzeitbeamten und das Diskriminierungsverbot

Die Beamtenversorgung erfolgte bis zum 31.12.1991 auf der Grundlage einer degressiven Steigerung. Danach wurde bis zur Vollendung einer 10-jährigen ruhegehaltsfähigen Dienstzeit das Ruhegehalt nach einem Ruhegehaltssatz von 35% gewährt, der bis zum vollendeten 25. ruhegehaltsfähigen Dienstjahr um 2% und danach um 1% pro ruhegehaltsfähigem Dienstjahr bis zu einem Höchstsatz von 75% anstieg (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BeamtVG (F.1989)2. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) wurde bei den dort aufgeführten Teilzeitbeschäftigten der Ruhegehaltssatz in dem Verhältnis gemindert, in dem die ruhegehaltsfähige Dienstzeit zu der Zeit steht, die ohne diese Freistellungen als ruhegehaltsfähig erreicht worden wären.

Ab dem 1.01.1992 wurde ein linearer Anstieg des Ruhegehaltssatzes eingeführt; für jedes Jahr ruhegehaltsfähiger Dienstzeit wurden 1,875% der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge gewährt (§ 14 BeamtVG3. Der Steigerungsfaktor wurde in der Folgezeit abgesenkt. Der Versorgungsabschlag nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) entfiel.

Für die am 31.12.1991 vorhandenen Beamten berechnet sich gemäß § 85 BeamtVG das Ruhegehalt im Wege einer Vergleichsberechnung: Nach der Mischberechnung (§ 85 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BeamtVG) wird der Ruhegehaltssatz bis zum 31.12.1991 nach der bis dahin geltenden gesetzlichen Regelung errechnet, wobei der Versorgungsabschlag nach § 14 Abs. 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) keine Anwendung findet. Dieser Ruhegehaltssatz steigt für die Zeiten ab dem 1.01.1992 um 1% bis zum Höchstsatz, § 85 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG. Ist der sich nach der Mischberechnung ergebende Ruhegehaltssatz höher als der nach der aktuellen Gesetzeslage, so ist dieser höhere der Berechnung der Versorgungsbezüge zugrunde zu legen, aber nur bis zu der Höhe, die sich bei Fortgeltung des bis zum 31.12.1991 geltenden Rechts, d.h. unter Anwendung des Versorgungsabschlags ergäbe, § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG.

Das Bundesverfassungsgericht entschied mit Beschluss vom 18.06.2008 (BVerfG, Beschluss vom 18.06.2008, BVerfGE 121, 241)), dass die Berechnung des Ruhegehaltssatzes von Teilzeitbeamten unter Anwendung des Versorgungsabschlags nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig ist. Zuvor hatte der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 23.10.20034 entschieden, dass der in § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG enthaltene Versorgungsabschlag dann gegen das unionsrechtliche Gebot des gleichen Entgelts für Männern und Frauen (vgl. Art. 119 Abs. 1 EGV bzw. Art. 141 Abs. 1 EGV (F.1997)) verstoße, wenn dieser nicht aus objektiven Gründen, die nichts mit der Diskriminierung des Geschlechts zu tun habe, gerechtfertigt sei. Dies gelte jedoch erst ab Verkündung der Entscheidung „Barber“ des Europäischen Gerichtshofes am 17.05.19905.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 16.01.20046 die Versorgung in dem vor dem Europäischen Gerichtshof streitgegenständlichen Verfahren sodann ohne den Versorgungsabschlag festgesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht führte im Rahmen der hiergegen eingelegten Sprungrevision mit Urteil vom 25.05.20057 aus, der Versorgungsabschlag nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, da die bewirkte mittelbare Diskriminierung nicht zulässig sei.

Der Teilzeitbeamten steht ein Anspruch zu, dass ihr Ruhegehalt rückwirkend ab dem 1.06.2005 ohne den Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigte nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG nach einem Ruhegehaltssatz von 57,34% festgesetzt wird.

Der Dienstherr ist gemäß §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG verpflichtet, den Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 16.08.2000 und den Bescheid vom 29.05.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 20.09.2010 für den Zeitraum ab dem 1.06.2005 zurückzunehmen und die Versorgung auch für den Zeitraum vom 01.06.2005 bis zum 30.06.2008 ohne den Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigte auf der Grundlage eines Ruhegehaltssatzes von 57,34% festzusetzen.

Gemäß §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG hat der Dienstherr nach Ermessen über die Rücknahme von Anfang an rechtswidriger oder später rechtswidrig gewordener unanfechtbarer Verwaltungsakte zu entscheiden. Diese Regelung vermittelt einen Anspruch auf Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts, wenn und soweit das behördliche Rücknahmeermessen zugunsten des Betroffenen auf Null reduziert ist. Der ursprüngliche Versorgungsfestsetzungsbescheid ist von Anfang an rechtswidrig. Das dem Dienstherrn zustehende Rücknahmeermessen ist auf Null reduziert.

Der Versorgungsfestsetzungsbescheid stellt die durch § 49 Abs. 1 BeamtVG vorgeschriebene, rechtsverbindliche Mitteilung über die Höhe der Versorgungsbezüge dar. Es handelt sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, weil die Festsetzungen während der gesamten Versorgungszeit Rechtswirkungen entfalten. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid begründet den monatlichen Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge, die entsprechend den Festsetzungen zu berechnen sind8.

Der Dienstherr hatte im hier entschiedenen Fall das Ruhegehalt der Beamtin zunächst unter Anwendung des sog. Versorgungsabschlags für Teilzeitbeschäftigte nach einem Ruhegehaltssatz von 53,38% berechnet; der Bescheid ist bestandskräftig geworden, nachdem die Beamtin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21.02.2002 kein Rechtsmittel eingelegt hat. Die anfängliche Rechtswidrigkeit der Festsetzung dieser Versorgungsleistungen ist die zwingende Folge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 18.06.20089. Denn in jenem Beschluss hat das Bundesverfassungsgericht die Regelung über den Versorgungsabschlag in § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt, soweit hierdurch die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG (F.1989), d.h. des Versorgungsabschlags, auf die Teilbeschäftigungszeiten angeordnet wurde. Aus dieser Nichtigerklärung folgt, dass der Ermittlung des Ruhegehaltssatzes nach der am 31.12.1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala auch bei Beamten mit Teilbeschäftigungszeiten die allgemeinen Regelungen über die Ruhegehaltfähigkeit von Beamtendienstzeiten zugrunde zu legen sind10. Demnach ist eine zeitanteilige Anrechnung der Teilzeitbeschäftigungszeiten gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BeamtVG geboten.

Die Beamtin hat einen Anspruch auf Festsetzung der Versorgungsbezüge nach einem so berechneten Ruhegehaltssatz ab dem 1. Juni 2005. Das dem Dienstherrn im Rahmen der Entscheidung über die Rücknahme des bestandskräftigen Versorgungsfestsetzungsbescheides zustehende Ermessen hat sich ab diesem Zeitpunkt auf „Null“ reduziert:

Allerdings räumt der Gesetzgeber trotz des Rechtsverstoßes bei der Aufhebung bestandskräftiger belastender Verwaltungsakte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise weder dem Vorrang des Gesetzes noch der Rechtssicherheit als Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips einen generellen Vorrang ein. Die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen vielmehr grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts11 ist dem Grundgesetz keine allgemeine Verpflichtung der vollziehenden Gewalt zu entnehmen, rechtswidrige belastende Verwaltungsakte unbeschadet des Eintritts ihrer Bestandskraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adressaten für die Vergangenheit aufzuheben. Dies gilt auch für bestandskräftige Verwaltungsakte, deren Rechtsgrundlage gegen Verfassungsrecht verstößt12.

§ 79 Abs. 2 BVerfGG, wonach Verwaltungsakte, die auf einem für nichtig erklärtem Gesetz beruhen, nicht mehr vollstreckt werden sollen, ist allerdings der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass ein unanfechtbarer Versorgungsfestsetzungsbescheid, der auf einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruht, ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung an die sich daraus ergebende Rechtslage angepasst werden soll. Ein Hinausschieben der Anpassung ist nur dann vom Ermessen nach § 48 Abs. 1 HmbVwVfG gedeckt, wenn hierfür gewichtige Gründe bestehen12. § 79 Abs. 2 BVerfGG kann jedoch nicht entnommen werden, dass es für Zeiträume vor der Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht bei der Bestandkraft eines auf der verfassungswidrigen Norm beruhenden Versorgungsfestsetzungsbescheids verbleibt. Die Rücknahme für Zeiträume vor der Feststellung der Nichtigerklärung steht vielmehr grundsätzlich im Ermessen der Behörden.

Dieses Ermessen kann aus Gründen des Unionsrechts gebunden sein. Der Grundsatz der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts gebietet die Rücknahme von gegen Unionsrecht verstoßenden Versorgungsfestsetzungsbescheiden nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG am 5.10.2005; mit der sog. Aufhebungsrichtlinie wurde die Richtlinie 76/207/EWG geändert und die Mitgliedstaaten ausdrücklich verpflichtet, u.a. alle Rechtsakte aufzuheben, die dem unionsrechtlichen Gebot des gleichen Entgelts für Männer und Frauen zuwiderlaufen. Denn ansonsten bliebe unter Berufung auf die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes der Anwendungsvorrang des Unionsrechts auf Dauer unberücksichtigt, obwohl die Versorgungsansprüche der Ruhestandsbeamten den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG genießen, weil sie in der aktiven Dienstzeit erdient worden sind13.

Auch für davor liegende Zeiträume kommt im Beamtenversorgungsrecht eine Reduzierung des Rücknahmeermessens in Betracht. Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ist anerkannt, dass ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts besteht, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist, was von den Umständen des Einzelfalles abhängt14. Dies ist nicht nur regelmäßig der Fall, wenn die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen, bestandkräftigen Verwaltungsaktes als Verstoß gegen die guten Sitten oder das Gebot von Treu und Glauben erscheint15, der Verwaltungsakt im Erlasszeitpunkt offensichtlich rechtswidrig war16 oder das einschlägige Fachrecht dem Rücknahmeermessen eine bestimmte Richtung vorgibt17. Auch in Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit eines Dauerverwaltungsaktes – wie einem Versorgungsfestsetzungsbescheid – erst nach seinem Erlass offensichtlich wird, kann sich seine Aufrechterhaltung als unerträglich erweisen18. Dies ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, insbesondere unter Berücksichtigung des Unionsrechts und des Fachrechts zu beurteilen.

Danach ist es unerträglich, für den Zeitraum nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005 an dem rechtswidrigen Versorgungsfestsetzungsbescheid festzuhalten:

Mit diesem Urteil ist über den Einzelfall hinaus offensichtlich geworden, dass § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG unionsrechtswidrig ist. Der Europäische Gerichtshof hatte bereits im Urteil vom 23.10.2003 entschieden, dass die bisher in der Diskussion angeführten Gründe die Ungleichbehandlung von teilzeitbeschäftigten Beamten durch die Anwendung des Versorgungsabschlags nicht rechtfertigen könnten, es aber Sache des nationalen Gerichts sei, festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung aus objektiven Gründen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten, gerechtfertigt sei19. Mit Urteil vom 25.05.200520 hat das Bundesverwaltungsgericht über den dort entschiedenen Einzelfall hinaus höchstrichterlich geklärt, dass keine sachlichen Gründe vorliegen, die den Versorgungsabschlag rechtfertigen und welche Rechtsfolge die Unionsrechtswidrigkeit angesichts der zeitlichen Beschränkung auf Ruhegehaltsansprüche, die nach dem 17.05.1990 erdient worden sind, nach sich zieht; das Verwaltungsgericht Frankfurt hatte insoweit angenommen, dass es unmöglich sei, diese Zeiten herauszurechnen; dem ist das Bundesverwaltungsgericht entgegen getreten21.

Deshalb hatte der Dienstherr damals zu prüfen, ob sie die unionsrechtswidrigen Versorgungsfestsetzungen über diesen Zeitpunkt hinaus aufrecht erhält22. Dies gilt insbesondere im Fall der Beamtin, die bereits mit Schreiben vom 17.06.2004 beantragt hatte, ihr Ruhegehalt unter Abänderung der früheren rechtswidrigen Festsetzung ohne den Versorgungsabschlag festzusetzen. Im Rahmen dessen konnte der Dienstherr sich nicht – wie geschehen – darauf beschränken, lediglich für neue Versorgungsfälle das Ruhegehalt ohne Anwendung des Versorgungsabschlags festzusetzen. Ein sachlicher Grund, den offensichtlich gewordenen unionsrechtlichen Anwendungsvorrang nur bei Neufestsetzungen zu berücksichtigen und nicht auch bei der Prüfung, ob an den offensichtlich rechtswidrigen bestandskräftigen Versorgungsbescheiden für die Zukunft festzuhalten ist, fehlt.

Nach höchstrichterlicher Klärung der Unionsrechtswidrigkeit des Versorgungsabschlags sind die staatlichen Organe verpflichtet, nationales Recht unionsrechtskonform auszulegen und haben sie das nationale Recht nicht in einer Weise auszulegen, die der Erreichung des mit dem Unionsrecht verfolgten Ziels zuwiderläuft23. Ebenso wie nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG spricht der Grundsatz der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts für eine Aufhebung auch der bestandskräftigen Versorgungsfestsetzungsbescheide für die Zukunft, sobald deren Unionsrechtswidrigkeit offensichtlich feststeht, da das Unionsrecht ansonsten auf Dauer unberücksichtigt bliebe. Es kann dahingestellt bleiben, ob ab diesem Zeitpunkt zugleich nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Art. 5 EGV bzw. Art. 10 EGV [F.1997 und 2000], Art. 4 EUV) die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet war, die unionsrechtswidrigen mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften aufzuheben24.

Zusätzlich hatte der Dienstherr bei der von ihr bereits 2005 zu treffenden Rücknahmeentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu berücksichtigen, dass die Versorgungsansprüche der Ruhestandsbeamten den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG genießen, weil sie in der aktiven Dienstzeit erdient worden sind; der Dienstherr hat während der aktiven Dienstzeit einen fiktiven Anteil der Dienstbezüge einbehalten, um die Altersversorgung der Beamten zu finanzieren25. Die strenge Gesetzesbindung, die nach § 3 Abs. 3 BeamtVG im Versorgungsrecht gilt, und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn sprechen ergänzend für eine Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null. Wenn die Beamtin die von ihr über einen längeren Zeitraum in Teilzeit erbrachten Dienststunden ausschließlich in Vollzeit erbracht hätte, wäre ihr Ruhegehalt nicht um den Versorgungsabschlag in Höhe von 3,96 % zu kürzen gewesen. Das Absehen von einer Rücknahme würde nicht lediglich das Absehen von einer Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände für die Vergangenheit bedeuten, sondern das bewusste Inkaufnehmen des Eintritts bzw. des Weiterbestehens rechtswidriger Rechtsfolgen. Im Falle eines Beamten im Ruhestand bedeutet das die Aufrechterhaltung eines Zustands, bei dem der Versorgungsempfänger Monat für Monat schlechter gestellt wird als er nach der Gesetzeslage zu stellen wäre. Damit würde die rechtswidrige mittelbare Diskriminierung fortgeführt.

Die Verpflichtung zur Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheids besteht aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität ab Beginn des Monats, der auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005 folgt, welche die Unionsrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG feststellt26; ab dem 1.06.2005 war der Dienstherr verpflichtet, die Versorgungsbezüge der Beamtin ohne den unionsrechtswidrigen Versorgungsabschlag festzusetzen.

Die Höhe des rückwirkend festzusetzenden Ruhegehaltes bzw. des diesem zugrunde zu legenden Ruhegehaltssatzes bestimmt sich nach der Rechtslage am 1.06.2005 unter Berücksichtigung der in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18.06.2008 erfolgten (rückwirkenden) Nichtigerklärung von § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG. Aufgrund dieser Nichtigkeitserklärung steht nach § 78 Satz 1 BVerfGG bindend fest, dass der für nichtig erklärten Norm zu keiner Zeit Rechtswirkungen zukamen. Die Versorgungsbezüge der Beamtin sind daher rückwirkend ab dem 1.06.2005 ohne den Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigte nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG nach den – vorliegend im Übrigen unbestrittenen – Berechnungen im bisherigen Versorgungsfestsetzungsbescheid festzusetzen.

Es kommt daher nicht darauf an, dass der Berechnung des Ruhegehaltes auch dann derselbe Ruhegehaltssatz zugrunde zu legen wäre, wenn der Ruhegehaltssatz für die Zeiten bis zum 17.05.1990 nach altem Recht zu ermitteln und die Zeiten danach wie bei einem vollzeitbeschäftigten Beamten zu behandeln wären21.

Dagegen kann die Beamtin nicht verlangen, die Versorgungsbezüge für den Zeitraum bis zum 1.06.2005 ohne den Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigte festzusetzen. Die Beamtin hat für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf rückwirkende Neufestsetzung der Versorgungsbezüge. Der Beamtin steht für diesen Zeitraum weder aus Unionsrecht noch aus nationalem Recht ein Anspruch auf Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheides zu.

Unionsrechtlich ist die Rücknahme von bestandskräftigen Verwaltungsakten nach dem Grundsatz der Zusammenarbeit auf entsprechenden Antrag geboten, um einer mittlerweile vom Europäischen Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung zu tragen, wenn die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen, die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des Gerichtshofes zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um eine zulässige Vorabentscheidung ersucht wurde, und der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat. Im Übrigen verlangt das Äquivalenzprinzip, dass bei der Anwendung sämtlicher nationaler Vorschriften nicht danach unterschieden wird, ob ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht oder gegen internes Recht gerügt wird27.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegend entschiedenen Fall nicht erfüllt, da der Versorgungsfestsetzungsbescheid nicht aufgrund eines in letzter Instanz entscheidenden deutschen Gerichts rechtskräftig geworden ist. Eine Verletzung des Äquivalenzprinzips ist nicht ersichtlich.

Der Beamtin steht aus § 51 HmbVwVfG kein Anspruch auf Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheides für die Zeit bis zum 1.06.2005 zu.

Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 1 HmbVwVfG liegen nicht vor, da im Zeitraum vom 17.06.2004 bis zum 1.06.2005 keine für die Beamtin günstige Rechtsänderung ersichtlich ist. Die unionsrechtliche Verpflichtung zur Gewährleistung von gleichem Entgelt für Männer und Frauen bestand bereits zuvor; die Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG war hingegen noch nicht abgelaufen.

Der Beamtin steht kein Anspruch auf Neufestsetzung der Versorgung für den Zeitraum vom 17.06.2004 bis zum 30.06.2008 aus §§ 51 Abs. 5 i.V.m. 48 Abs. 1 HmbVwVfG zu; das dem Dienstherrn zustehende Ermessen ist nicht dahingehend reduziert, dass nur eine Rücknahme rechtsfehlerfrei wäre.

Das Fortbestehen des ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheides ist in diesem Zeitraum nicht schlechthin unerträglich. Entsprechend den obigen Ausführungen sind die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten gegeneinander abzuwägen. Bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005 war die Unionsrechtswidrigkeit des Versorgungsabschlags für Teilzeitbeschäftigte in der Rechtsprechung noch nicht höchstrichterlich geklärt. Insbesondere stand die Unionsrechtswidrigkeit des Versorgungsabschlags für Teilzeitbeschäftigte nicht bereits nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 23.10.2003 fest. Denn dieser hatte nicht die Unionsrechtswidrigkeit des Versorgungsabschlags festgestellt, sondern ausgeführt, dass die bisher in der Diskussion aufgeführten Gründe die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen könnten, es aber Sache der nationalen Gerichte sei, festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung aus objektiven Gründen, die nicht mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten, gerechtfertigt sei19. Zudem war bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts noch unklar, welche Rechtsfolge die Unionsrechtswidrigkeit angesichts der zeitlichen Beschränkung auf Ruhegehaltsansprüche, die nach dem 17.05.1990 erdient worden sind, nach sich zieht. Angesichts dessen war dem Dienstherrn im Hinblick auf die Bestandskraft des Versorgungsfestsetzungsbescheids zuzubilligen, zunächst die Klärung dieser Rechtsfragen durch die Gerichte abzuwarten; die Klärung erfolgte – wie ausgeführt – durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des Versorgungsfestsetzungsbescheids lag bis zu dieser Entscheidung nicht vor. Bis zu diesem Zeitpunkt verstößt die Aufrechterhaltung des Versorgungsfestsetzungsbescheides weder gegen Treu und Glauben noch gegen die grundlegenden Prinzipien des Beamtenrechts; der Dienstherr kann sich vielmehr gerade bei ungeklärter Rechtslage auf die Bestandskraft des Versorgungsfestsetzungsbescheids berufen.

Die Richtlinie 2002/73/EG vom 23.09.2002 entfaltete nicht Vorwirkungen, die es gebieten würden, dass ein Gericht schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie am 5.10.2005 zur innerstaatlichen Wirksamkeit zu verhelfen hat. Der Europäische Gerichtshof hat im Verfahren Mangold28 eine entsprechende Verpflichtung angenommen und diese daraus abgeleitet, dass der Bundesrepublik Deutschland eine Zusatzfrist von drei Jahren zur Umsetzung der Verpflichtungen aus der dort streitgegenständlichen Richtlinie eingeräumt worden war, während dieser Zeit die Verpflichtung bestand, schrittweise konkrete Maßnahmen zur Umsetzung zu ergreifen, um seine Regelungen schon dem in der Richtlinie vorgeschriebenen Ergebnis anzunähern und es mit dieser Verpflichtung unvereinbar sei, während der laufenden Frist zur Umsetzung der Richtlinie Maßnahmen zu erlassen, die mit deren Ziel unvereinbar seien29.

Eine ähnliche Fallkonstellation ist nicht gegeben. Gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2002/73/EG haben alle Mitgliedstaaten die Richtlinie bis zum 5.10.2005 umzusetzen. Während der laufenden Umsetzungsfrist ist kein Rechtssetzungsakt erlassen worden, der den Zielen der Richtlinie zuwiderläuft. Die Ablehnung der Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheids für Zeiträume vor Ablauf der Umsetzungsfrist gefährdet auch die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Ziels nach Ablauf der Umsetzungsfrist nicht ernsthaft.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Februar 2013 – 1 Bf 10/12

  1. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005, NVwZ 2005, 1080[][]
  2. BeamtVG in der bis zum 31.12.1991 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 30.06.1989, BGBl. S. 1282[]
  3. in der ab dem 1.01.1992 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes und sonstiger dienst- und versorgungsrechtlicher Vorschriften (BeamtVGÄndG) vom 18.12.1989, BGBl I S. 2218[]
  4. EuGH, Urteil vom 23.10.2003 – C-4/02, Schönheit und Becker, Slg. 2003 I-12575[]
  5. EuGH, Urteil vom 17.05.1990 -C-262/88, Barber[]
  6. VG Frankfurt/Main, Urteil vom 16.04.20045 – 9 E 707/00[]
  7. BVerwG, NVwZ 2005, 1080[]
  8. vgl. dazu OVG Hamburg, Urteil vom 30.11.2012, IÖD 2013, 55[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.; Beschluss vom 12.12.2012 – 2 B 90/11[]
  10. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[]
  11. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.05.2006, BVerfGE 116, 24; Beschluss vom 27.02.2007, BVerfGE 117, 302; vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, a.a.O.[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[][]
  13. BVerwG, Beschluss vom 12.12.2012 – 2 B 90/11[]
  14. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888, m.w.N.; vgl. zu den verschiedenen Fallkonstellationen: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage 2011, § 48 Rn. 79; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 48 Rn. 85 ff.[]
  15. BVerwG, Urteil vom 20.03.2008, NVwZ 2008, 1024; Urteil vom 27.01.1994, BVerwGE 95, 86[]
  16. BVerwG, Urteil vom 17.01.2004; Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888; BVerwG, Urteil vom 17.01.2007, NVwZ 2007, 709[]
  17. z.B. BVerwG, Urteil vom 25.09.1992, BVerwGE 91, 82; Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888; BVerwG, Urteil vom 29.11.1979, BVerwGE 59, 148, 161; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 48 Rn. 86[]
  19. EuGH, Urteil vom 23.10.2003, a.a.O., Rn. 82[][]
  20. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005, a.a.O.[]
  21. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005, a.a.O.[][]
  22. vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.12.2012 – 2 B 90/11; Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[]
  23. vgl. EuGH, Urteil vom 04.07.2006 – C-212/04, Adelner u.a., Rn. 107 ff., 123; Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand August 2012, Art. 288 AEUV Rn. 133 ff.[]
  24. vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim, a.a.O., Art. 4 EUV Rn. 73 m.w.N.[]
  25. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012,a.a.O.[]
  26. ähnlich: BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[]
  27. EuGH, Urteil vom 19.09.2006 – C-392/04 u.a., i-21 Germany GmbH und Arcor, Slg. 2006, I 8559; EuGH, Urteil vom 13.01.2004 – C-453/00, Kühne und Heitz, Slg. 2004, I-837[]
  28. EuGH, Urteil vom 22.11.2005 – C-144/04, Mangold, Slg. 2005 I-09981[]
  29. EuGH, Urteil vom 22.11.2005, a.a.O., Rn. 71 ff.; vgl. allgemein: Grabitz/Hilf/Nettesheim, a.a.O., Art. 288 AEUV Rn. 118 m.w.N. zur Rspr. des EuGH[]

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