Ruhe­ge­halt von Teil­zeit­be­am­ten und das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot

Da durch höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung 1 offen­sicht­lich gewor­den war, dass das Ruhe­ge­halt von Teil­zeit­be­am­ten nicht durch den mit dem uni­ons­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot wegen des Geschlechts unver­ein­ba­ren Ver­sor­gungs­ab­schlag gekürzt wer­den darf, ist eine bestands­kräf­ti­ge, des­we­gen von Anfang an rechts­wid­ri­ge Ver­sor­gungs­fest­set­zung für den Zeit­raum ab Klä­rung durch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zurück­zu­neh­men. Das Rück­nah­me­er­mes­sen ist dann zumin­dest in den Fäl­len der Antrag­stel­lung zu Guns­ten des Ruhe­stands­be­am­ten auf Null redu­ziert.

Ruhe­ge­halt von Teil­zeit­be­am­ten und das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot

Die Beam­ten­ver­sor­gung erfolg­te bis zum 31.12.1991 auf der Grund­la­ge einer degres­si­ven Stei­ge­rung. Danach wur­de bis zur Voll­endung einer 10-jäh­ri­gen ruhe­ge­halts­fä­hi­gen Dienst­zeit das Ruhe­ge­halt nach einem Ruhe­ge­halts­satz von 35% gewährt, der bis zum voll­ende­ten 25. ruhe­ge­halts­fä­hi­gen Dienst­jahr um 2% und danach um 1% pro ruhe­ge­halts­fä­hi­gem Dienst­jahr bis zu einem Höchst­satz von 75% anstieg (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 BeamtVG (F.1989) 2. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) wur­de bei den dort auf­ge­führ­ten Teil­zeit­be­schäf­tig­ten der Ruhe­ge­halts­satz in dem Ver­hält­nis gemin­dert, in dem die ruhe­ge­halts­fä­hi­ge Dienst­zeit zu der Zeit steht, die ohne die­se Frei­stel­lun­gen als ruhe­ge­halts­fä­hig erreicht wor­den wären.

Ab dem 1.01.1992 wur­de ein linea­rer Anstieg des Ruhe­ge­halts­sat­zes ein­ge­führt; für jedes Jahr ruhe­ge­halts­fä­hi­ger Dienst­zeit wur­den 1,875% der ruhe­ge­halts­fä­hi­gen Dienst­be­zü­ge gewährt (§ 14 BeamtVG 3. Der Stei­ge­rungs­fak­tor wur­de in der Fol­ge­zeit abge­senkt. Der Ver­sor­gungs­ab­schlag nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) ent­fiel.

Für die am 31.12.1991 vor­han­de­nen Beam­ten berech­net sich gemäß § 85 BeamtVG das Ruhe­ge­halt im Wege einer Ver­gleichs­be­rech­nung: Nach der Misch­be­rech­nung (§ 85 Abs. 1 Sät­ze 2 und 3 BeamtVG) wird der Ruhe­ge­halts­satz bis zum 31.12.1991 nach der bis dahin gel­ten­den gesetz­li­chen Rege­lung errech­net, wobei der Ver­sor­gungs­ab­schlag nach § 14 Abs. 1 Halb­satz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) kei­ne Anwen­dung fin­det. Die­ser Ruhe­ge­halts­satz steigt für die Zei­ten ab dem 1.01.1992 um 1% bis zum Höchst­satz, § 85 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG. Ist der sich nach der Misch­be­rech­nung erge­ben­de Ruhe­ge­halts­satz höher als der nach der aktu­el­len Geset­zes­la­ge, so ist die­ser höhe­re der Berech­nung der Ver­sor­gungs­be­zü­ge zugrun­de zu legen, aber nur bis zu der Höhe, die sich bei Fort­gel­tung des bis zum 31.12.1991 gel­ten­den Rechts, d.h. unter Anwen­dung des Ver­sor­gungs­ab­schlags ergä­be, § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schied mit Beschluss vom 18.06.2008 (BVerfG, Beschluss vom 18.06.2008, BVerfGE 121, 241)), dass die Berech­nung des Ruhe­ge­halts­sat­zes von Teil­zeit­be­am­ten unter Anwen­dung des Ver­sor­gungs­ab­schlags nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 und 3 BeamtVG (F.1989) mit Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­bar und nich­tig ist. Zuvor hat­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof mit Urteil vom 23.10.2003 4 ent­schie­den, dass der in § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG ent­hal­te­ne Ver­sor­gungs­ab­schlag dann gegen das uni­ons­recht­li­che Gebot des glei­chen Ent­gelts für Män­nern und Frau­en (vgl. Art. 119 Abs. 1 EGV bzw. Art. 141 Abs. 1 EGV (F.1997)) ver­sto­ße, wenn die­ser nicht aus objek­ti­ven Grün­den, die nichts mit der Dis­kri­mi­nie­rung des Geschlechts zu tun habe, gerecht­fer­tigt sei. Dies gel­te jedoch erst ab Ver­kün­dung der Ent­schei­dung "Bar­ber" des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes am 17.05.1990 5.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt Frank­furt hat mit Urteil vom 16.01.2004 6 die Ver­sor­gung in dem vor dem Euro­päi­schen Gerichts­hof streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­fah­ren sodann ohne den Ver­sor­gungs­ab­schlag fest­ge­setzt. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt führ­te im Rah­men der hier­ge­gen ein­ge­leg­ten Sprung­re­vi­si­on mit Urteil vom 25.05.2005 7 aus, der Ver­sor­gungs­ab­schlag nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG ver­sto­ße gegen Gemein­schafts­recht, da die bewirk­te mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung nicht zuläs­sig sei.

Der Teil­zeit­be­am­ten steht ein Anspruch zu, dass ihr Ruhe­ge­halt rück­wir­kend ab dem 1.06.2005 ohne den Ver­sor­gungs­ab­schlag für Teil­zeit­be­schäf­tig­te nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG nach einem Ruhe­ge­halts­satz von 57,34% fest­ge­setzt wird.

Der Dienst­herr ist gemäß §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 HmbV­wVfG ver­pflich­tet, den Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid vom 16.08.2000 und den Bescheid vom 29.05.2009 in der Fas­sung des Wider­spruchs­be­scheids vom 20.09.2010 für den Zeit­raum ab dem 1.06.2005 zurück­zu­neh­men und die Ver­sor­gung auch für den Zeit­raum vom 01.06.2005 bis zum 30.06.2008 ohne den Ver­sor­gungs­ab­schlag für Teil­zeit­be­schäf­tig­te auf der Grund­la­ge eines Ruhe­ge­halts­sat­zes von 57,34% fest­zu­set­zen.

Gemäß §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 HmbV­wVfG hat der Dienst­herr nach Ermes­sen über die Rück­nah­me von Anfang an rechts­wid­ri­ger oder spä­ter rechts­wid­rig gewor­de­ner unan­fecht­ba­rer Ver­wal­tungs­ak­te zu ent­schei­den. Die­se Rege­lung ver­mit­telt einen Anspruch auf Rück­nah­me eines rechts­wid­ri­gen belas­ten­den Ver­wal­tungs­akts, wenn und soweit das behörd­li­che Rück­nah­me­er­mes­sen zuguns­ten des Betrof­fe­nen auf Null redu­ziert ist. Der ursprüng­li­che Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid ist von Anfang an rechts­wid­rig. Das dem Dienst­herrn zuste­hen­de Rück­nah­me­er­mes­sen ist auf Null redu­ziert.

Der Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid stellt die durch § 49 Abs. 1 BeamtVG vor­ge­schrie­be­ne, rechts­ver­bind­li­che Mit­tei­lung über die Höhe der Ver­sor­gungs­be­zü­ge dar. Es han­delt sich um einen Ver­wal­tungs­akt mit Dau­er­wir­kung, weil die Fest­set­zun­gen wäh­rend der gesam­ten Ver­sor­gungs­zeit Rechts­wir­kun­gen ent­fal­ten. Der Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid begrün­det den monat­li­chen Anspruch auf Zah­lung der Ver­sor­gungs­be­zü­ge, die ent­spre­chend den Fest­set­zun­gen zu berech­nen sind 8.

Der Dienst­herr hat­te im hier ent­schie­de­nen Fall das Ruhe­ge­halt der Beam­tin zunächst unter Anwen­dung des sog. Ver­sor­gungs­ab­schlags für Teil­zeit­be­schäf­tig­te nach einem Ruhe­ge­halts­satz von 53,38% berech­net; der Bescheid ist bestands­kräf­tig gewor­den, nach­dem die Beam­tin gegen das Urteil des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg vom 21.02.2002 kein Rechts­mit­tel ein­ge­legt hat. Die anfäng­li­che Rechts­wid­rig­keit der Fest­set­zung die­ser Ver­sor­gungs­leis­tun­gen ist die zwin­gen­de Fol­ge des Beschlus­ses des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 18.06.2008 9. Denn in jenem Beschluss hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Rege­lung über den Ver­sor­gungs­ab­schlag in § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG unver­ein­bar und nich­tig erklärt, soweit hier­durch die Anwend­bar­keit des § 14 Abs. 1 Satz 1 zwei­ter und drit­ter Halb­satz BeamtVG (F.1989), d.h. des Ver­sor­gungs­ab­schlags, auf die Teil­be­schäf­ti­gungs­zei­ten ange­ord­net wur­de. Aus die­ser Nich­tig­erklä­rung folgt, dass der Ermitt­lung des Ruhe­ge­halts­sat­zes nach der am 31.12.1991 gel­ten­den degres­si­ven Ruhe­ge­halts­ska­la auch bei Beam­ten mit Teil­be­schäf­ti­gungs­zei­ten die all­ge­mei­nen Rege­lun­gen über die Ruhe­ge­halt­fä­hig­keit von Beam­ten­dienst­zei­ten zugrun­de zu legen sind 10. Dem­nach ist eine zeit­an­tei­li­ge Anrech­nung der Teil­zeit­be­schäf­ti­gungs­zei­ten gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 zwei­ter Halb­satz BeamtVG gebo­ten.

Die Beam­tin hat einen Anspruch auf Fest­set­zung der Ver­sor­gungs­be­zü­ge nach einem so berech­ne­ten Ruhe­ge­halts­satz ab dem 1. Juni 2005. Das dem Dienst­herrn im Rah­men der Ent­schei­dung über die Rück­nah­me des bestands­kräf­ti­gen Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­schei­des zuste­hen­de Ermes­sen hat sich ab die­sem Zeit­punkt auf "Null" redu­ziert:

Aller­dings räumt der Gesetz­ge­ber trotz des Rechts­ver­sto­ßes bei der Auf­he­bung bestands­kräf­ti­ger belas­ten­der Ver­wal­tungs­ak­te in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se weder dem Vor­rang des Geset­zes noch der Rechts­si­cher­heit als Aus­prä­gun­gen des Rechts­staats­prin­zips einen gene­rel­len Vor­rang ein. Die Prin­zi­pi­en der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung und der Bestands­kraft von Ver­wal­tungs­ak­ten ste­hen viel­mehr grund­sätz­lich gleich­be­rech­tigt neben­ein­an­der. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 11 ist dem Grund­ge­setz kei­ne all­ge­mei­ne Ver­pflich­tung der voll­zie­hen­den Gewalt zu ent­neh­men, rechts­wid­ri­ge belas­ten­de Ver­wal­tungs­ak­te unbe­scha­det des Ein­tritts ihrer Bestands­kraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adres­sa­ten für die Ver­gan­gen­heit auf­zu­he­ben. Dies gilt auch für bestands­kräf­ti­ge Ver­wal­tungs­ak­te, deren Rechts­grund­la­ge gegen Ver­fas­sungs­recht ver­stößt 12.

§ 79 Abs. 2 BVerfGG, wonach Ver­wal­tungs­ak­te, die auf einem für nich­tig erklär­tem Gesetz beru­hen, nicht mehr voll­streckt wer­den sol­len, ist aller­dings der Rechts­ge­dan­ke zu ent­neh­men, dass ein unan­fecht­ba­rer Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid, der auf einer vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für nich­tig erklär­ten Norm beruht, ab dem Zeit­punkt der Nich­tig­erklä­rung an die sich dar­aus erge­ben­de Rechts­la­ge ange­passt wer­den soll. Ein Hin­aus­schie­ben der Anpas­sung ist nur dann vom Ermes­sen nach § 48 Abs. 1 HmbV­wVfG gedeckt, wenn hier­für gewich­ti­ge Grün­de bestehen 12. § 79 Abs. 2 BVerfGG kann jedoch nicht ent­nom­men wer­den, dass es für Zeit­räu­me vor der Nich­tig­erklä­rung einer Norm durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bei der Bestand­kraft eines auf der ver­fas­sungs­wid­ri­gen Norm beru­hen­den Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheids ver­bleibt. Die Rück­nah­me für Zeit­räu­me vor der Fest­stel­lung der Nich­tig­erklä­rung steht viel­mehr grund­sätz­lich im Ermes­sen der Behör­den.

Die­ses Ermes­sen kann aus Grün­den des Uni­ons­rechts gebun­den sein. Der Grund­satz der vol­len Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts gebie­tet die Rück­nah­me von gegen Uni­ons­recht ver­sto­ßen­den Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­schei­den nach Ablauf der Umset­zungs­frist der Richt­li­nie 2002/​73/​EG am 5.10.2005; mit der sog. Auf­he­bungs­richt­li­nie wur­de die Richt­li­nie 76/​207/​EWG geän­dert und die Mit­glied­staa­ten aus­drück­lich ver­pflich­tet, u.a. alle Rechts­ak­te auf­zu­he­ben, die dem uni­ons­recht­li­chen Gebot des glei­chen Ent­gelts für Män­ner und Frau­en zuwi­der­lau­fen. Denn ansons­ten blie­be unter Beru­fung auf die Unan­fecht­bar­keit des Ver­wal­tungs­ak­tes der Anwen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts auf Dau­er unbe­rück­sich­tigt, obwohl die Ver­sor­gungs­an­sprü­che der Ruhe­stands­be­am­ten den ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG genie­ßen, weil sie in der akti­ven Dienst­zeit erdient wor­den sind 13.

Auch für davor lie­gen­de Zeit­räu­me kommt im Beam­ten­ver­sor­gungs­recht eine Redu­zie­rung des Rück­nah­me­er­mes­sens in Betracht. Mit Blick auf das Gebot der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit ist aner­kannt, dass ein Anspruch auf Rück­nah­me eines bestands­kräf­ti­gen Ver­wal­tungs­akts besteht, wenn des­sen Auf­recht­erhal­tung "schlecht­hin uner­träg­lich" ist, was von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les abhängt 14. Dies ist nicht nur regel­mä­ßig der Fall, wenn die Auf­recht­erhal­tung des rechts­wid­ri­gen, bestand­kräf­ti­gen Ver­wal­tungs­ak­tes als Ver­stoß gegen die guten Sit­ten oder das Gebot von Treu und Glau­ben erscheint 15, der Ver­wal­tungs­akt im Erlass­zeit­punkt offen­sicht­lich rechts­wid­rig war 16 oder das ein­schlä­gi­ge Fach­recht dem Rück­nah­me­er­mes­sen eine bestimm­te Rich­tung vor­gibt 17. Auch in Fäl­len, in denen die Rechts­wid­rig­keit eines Dau­er­ver­wal­tungs­ak­tes – wie einem Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid – erst nach sei­nem Erlass offen­sicht­lich wird, kann sich sei­ne Auf­recht­erhal­tung als uner­träg­lich erwei­sen 18. Dies ist auf der Grund­la­ge einer Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­fal­les, ins­be­son­de­re unter Berück­sich­ti­gung des Uni­ons­rechts und des Fach­rechts zu beur­tei­len.

Danach ist es uner­träg­lich, für den Zeit­raum nach dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 25.05.2005 an dem rechts­wid­ri­gen Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid fest­zu­hal­ten:

Mit die­sem Urteil ist über den Ein­zel­fall hin­aus offen­sicht­lich gewor­den, dass § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG uni­ons­rechts­wid­rig ist. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat­te bereits im Urteil vom 23.10.2003 ent­schie­den, dass die bis­her in der Dis­kus­si­on ange­führ­ten Grün­de die Ungleich­be­hand­lung von teil­zeit­be­schäf­tig­ten Beam­ten durch die Anwen­dung des Ver­sor­gungs­ab­schlags nicht recht­fer­ti­gen könn­ten, es aber Sache des natio­na­len Gerichts sei, fest­zu­stel­len, ob und inwie­weit eine gesetz­li­che Rege­lung aus objek­ti­ven Grün­den, die nichts mit einer Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts zu tun hät­ten, gerecht­fer­tigt sei 19. Mit Urteil vom 25.05.2005 20 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt über den dort ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus höchst­rich­ter­lich geklärt, dass kei­ne sach­li­chen Grün­de vor­lie­gen, die den Ver­sor­gungs­ab­schlag recht­fer­ti­gen und wel­che Rechts­fol­ge die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit ange­sichts der zeit­li­chen Beschrän­kung auf Ruhe­ge­halts­an­sprü­che, die nach dem 17.05.1990 erdient wor­den sind, nach sich zieht; das Ver­wal­tungs­ge­richt Frank­furt hat­te inso­weit ange­nom­men, dass es unmög­lich sei, die­se Zei­ten her­aus­zu­rech­nen; dem ist das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­ge­gen getre­ten 21.

Des­halb hat­te der Dienst­herr damals zu prü­fen, ob sie die uni­ons­rechts­wid­ri­gen Ver­sor­gungs­fest­set­zun­gen über die­sen Zeit­punkt hin­aus auf­recht erhält 22. Dies gilt ins­be­son­de­re im Fall der Beam­tin, die bereits mit Schrei­ben vom 17.06.2004 bean­tragt hat­te, ihr Ruhe­ge­halt unter Abän­de­rung der frü­he­ren rechts­wid­ri­gen Fest­set­zung ohne den Ver­sor­gungs­ab­schlag fest­zu­set­zen. Im Rah­men des­sen konn­te der Dienst­herr sich nicht – wie gesche­hen – dar­auf beschrän­ken, ledig­lich für neue Ver­sor­gungs­fäl­le das Ruhe­ge­halt ohne Anwen­dung des Ver­sor­gungs­ab­schlags fest­zu­set­zen. Ein sach­li­cher Grund, den offen­sicht­lich gewor­de­nen uni­ons­recht­li­chen Anwen­dungs­vor­rang nur bei Neu­fest­set­zun­gen zu berück­sich­ti­gen und nicht auch bei der Prü­fung, ob an den offen­sicht­lich rechts­wid­ri­gen bestands­kräf­ti­gen Ver­sor­gungs­be­schei­den für die Zukunft fest­zu­hal­ten ist, fehlt.

Nach höchst­rich­ter­li­cher Klä­rung der Uni­ons­rechts­wid­rig­keit des Ver­sor­gungs­ab­schlags sind die staat­li­chen Orga­ne ver­pflich­tet, natio­na­les Recht uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen und haben sie das natio­na­le Recht nicht in einer Wei­se aus­zu­le­gen, die der Errei­chung des mit dem Uni­ons­recht ver­folg­ten Ziels zuwi­der­läuft 23. Eben­so wie nach Ablauf der Umset­zungs­frist der Richt­li­nie 2002/​73/​EG spricht der Grund­satz der vol­len Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts für eine Auf­he­bung auch der bestands­kräf­ti­gen Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­schei­de für die Zukunft, sobald deren Uni­ons­rechts­wid­rig­keit offen­sicht­lich fest­steht, da das Uni­ons­recht ansons­ten auf Dau­er unbe­rück­sich­tigt blie­be. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob ab die­sem Zeit­punkt zugleich nach dem Grund­satz der loya­len Zusam­men­ar­beit (Art. 5 EGV bzw. Art. 10 EGV [F.1997 und 2000], Art. 4 EUV) die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­pflich­tet war, die uni­ons­rechts­wid­ri­gen mit­glied­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten auf­zu­he­ben 24.

Zusätz­lich hat­te der Dienst­herr bei der von ihr bereits 2005 zu tref­fen­den Rück­nah­me­ent­schei­dung nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen zu berück­sich­ti­gen, dass die Ver­sor­gungs­an­sprü­che der Ruhe­stands­be­am­ten den ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG genie­ßen, weil sie in der akti­ven Dienst­zeit erdient wor­den sind; der Dienst­herr hat wäh­rend der akti­ven Dienst­zeit einen fik­ti­ven Anteil der Dienst­be­zü­ge ein­be­hal­ten, um die Alters­ver­sor­gung der Beam­ten zu finan­zie­ren 25. Die stren­ge Geset­zes­bin­dung, die nach § 3 Abs. 3 BeamtVG im Ver­sor­gungs­recht gilt, und die Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn spre­chen ergän­zend für eine Redu­zie­rung des Rück­nah­me­er­mes­sens auf Null. Wenn die Beam­tin die von ihr über einen län­ge­ren Zeit­raum in Teil­zeit erbrach­ten Dienst­stun­den aus­schließ­lich in Voll­zeit erbracht hät­te, wäre ihr Ruhe­ge­halt nicht um den Ver­sor­gungs­ab­schlag in Höhe von 3,96 % zu kür­zen gewe­sen. Das Abse­hen von einer Rück­nah­me wür­de nicht ledig­lich das Abse­hen von einer Wie­der­her­stel­lung recht­mä­ßi­ger Zustän­de für die Ver­gan­gen­heit bedeu­ten, son­dern das bewuss­te Inkauf­neh­men des Ein­tritts bzw. des Wei­ter­be­stehens rechts­wid­ri­ger Rechts­fol­gen. Im Fal­le eines Beam­ten im Ruhe­stand bedeu­tet das die Auf­recht­erhal­tung eines Zustands, bei dem der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger Monat für Monat schlech­ter gestellt wird als er nach der Geset­zes­la­ge zu stel­len wäre. Damit wür­de die rechts­wid­ri­ge mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung fort­ge­führt.

Die Ver­pflich­tung zur Rück­nah­me des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheids besteht aus Grün­den der Ver­wal­tungs­prak­ti­ka­bi­li­tät ab Beginn des Monats, der auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 25.05.2005 folgt, wel­che die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit von § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG fest­stellt 26; ab dem 1.06.2005 war der Dienst­herr ver­pflich­tet, die Ver­sor­gungs­be­zü­ge der Beam­tin ohne den uni­ons­rechts­wid­ri­gen Ver­sor­gungs­ab­schlag fest­zu­set­zen.

Die Höhe des rück­wir­kend fest­zu­set­zen­den Ruhe­ge­hal­tes bzw. des die­sem zugrun­de zu legen­den Ruhe­ge­halts­sat­zes bestimmt sich nach der Rechts­la­ge am 1.06.2005 unter Berück­sich­ti­gung der in der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 18.06.2008 erfolg­ten (rück­wir­ken­den) Nich­tig­erklä­rung von § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG. Auf­grund die­ser Nich­tig­keits­er­klä­rung steht nach § 78 Satz 1 BVerfGG bin­dend fest, dass der für nich­tig erklär­ten Norm zu kei­ner Zeit Rechts­wir­kun­gen zuka­men. Die Ver­sor­gungs­be­zü­ge der Beam­tin sind daher rück­wir­kend ab dem 1.06.2005 ohne den Ver­sor­gungs­ab­schlag für Teil­zeit­be­schäf­tig­te nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG nach den – vor­lie­gend im Übri­gen unbe­strit­te­nen – Berech­nun­gen im bis­he­ri­gen Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid fest­zu­set­zen.

Es kommt daher nicht dar­auf an, dass der Berech­nung des Ruhe­ge­hal­tes auch dann der­sel­be Ruhe­ge­halts­satz zugrun­de zu legen wäre, wenn der Ruhe­ge­halts­satz für die Zei­ten bis zum 17.05.1990 nach altem Recht zu ermit­teln und die Zei­ten danach wie bei einem voll­zeit­be­schäf­tig­ten Beam­ten zu behan­deln wären 21.

Dage­gen kann die Beam­tin nicht ver­lan­gen, die Ver­sor­gungs­be­zü­ge für den Zeit­raum bis zum 1.06.2005 ohne den Ver­sor­gungs­ab­schlag für Teil­zeit­be­schäf­tig­te fest­zu­set­zen. Die Beam­tin hat für die­sen Zeit­raum kei­nen Anspruch auf rück­wir­ken­de Neu­fest­set­zung der Ver­sor­gungs­be­zü­ge. Der Beam­tin steht für die­sen Zeit­raum weder aus Uni­ons­recht noch aus natio­na­lem Recht ein Anspruch auf Rück­nah­me des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­schei­des zu.

Uni­ons­recht­lich ist die Rück­nah­me von bestands­kräf­ti­gen Ver­wal­tungs­ak­ten nach dem Grund­satz der Zusam­men­ar­beit auf ent­spre­chen­den Antrag gebo­ten, um einer mitt­ler­wei­le vom Euro­päi­schen Gerichts­hof vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung der ein­schlä­gi­gen Bestim­mung Rech­nung zu tra­gen, wenn die Behör­de nach natio­na­lem Recht befugt ist, die­se Ent­schei­dung zurück­zu­neh­men, die Ent­schei­dung infol­ge eines Urteils eines in letz­ter Instanz ent­schei­den­den natio­na­len Gerichts bestands­kräf­tig gewor­den ist, das Urteil, wie eine nach sei­nem Erlass ergan­ge­ne Ent­schei­dung des Gerichts­ho­fes zeigt, auf einer unrich­ti­gen Aus­le­gung des Gemein­schafts­rechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichts­hof um eine zuläs­si­ge Vor­ab­ent­schei­dung ersucht wur­de, und der Betrof­fe­ne sich, unmit­tel­bar nach­dem er Kennt­nis von der besag­ten Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes erlangt hat, an die Ver­wal­tungs­be­hör­de gewandt hat. Im Übri­gen ver­langt das Äqui­va­lenz­prin­zip, dass bei der Anwen­dung sämt­li­cher natio­na­ler Vor­schrif­ten nicht danach unter­schie­den wird, ob ein Ver­stoß gegen Gemein­schafts­recht oder gegen inter­nes Recht gerügt wird 27.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall nicht erfüllt, da der Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid nicht auf­grund eines in letz­ter Instanz ent­schei­den­den deut­schen Gerichts rechts­kräf­tig gewor­den ist. Eine Ver­let­zung des Äqui­va­lenz­prin­zips ist nicht ersicht­lich.

Der Beam­tin steht aus § 51 HmbV­wVfG kein Anspruch auf Rück­nah­me des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­schei­des für die Zeit bis zum 1.06.2005 zu.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 51 Abs. 1 Nr. 1 HmbV­wVfG lie­gen nicht vor, da im Zeit­raum vom 17.06.2004 bis zum 1.06.2005 kei­ne für die Beam­tin güns­ti­ge Rechts­än­de­rung ersicht­lich ist. Die uni­ons­recht­li­che Ver­pflich­tung zur Gewähr­leis­tung von glei­chem Ent­gelt für Män­ner und Frau­en bestand bereits zuvor; die Umset­zungs­frist der Richt­li­nie 2002/​73/​EG war hin­ge­gen noch nicht abge­lau­fen.

Der Beam­tin steht kein Anspruch auf Neu­fest­set­zung der Ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 17.06.2004 bis zum 30.06.2008 aus §§ 51 Abs. 5 i.V.m. 48 Abs. 1 HmbV­wVfG zu; das dem Dienst­herrn zuste­hen­de Ermes­sen ist nicht dahin­ge­hend redu­ziert, dass nur eine Rück­nah­me rechts­feh­ler­frei wäre.

Das Fort­be­stehen des ursprüng­li­chen Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­schei­des ist in die­sem Zeit­raum nicht schlecht­hin uner­träg­lich. Ent­spre­chend den obi­gen Aus­füh­run­gen sind die Prin­zi­pi­en der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung und der Bestands­kraft von Ver­wal­tungs­ak­ten gegen­ein­an­der abzu­wä­gen. Bis zum Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 25.05.2005 war die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit des Ver­sor­gungs­ab­schlags für Teil­zeit­be­schäf­tig­te in der Recht­spre­chung noch nicht höchst­rich­ter­lich geklärt. Ins­be­son­de­re stand die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit des Ver­sor­gungs­ab­schlags für Teil­zeit­be­schäf­tig­te nicht bereits nach der Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes vom 23.10.2003 fest. Denn die­ser hat­te nicht die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit des Ver­sor­gungs­ab­schlags fest­ge­stellt, son­dern aus­ge­führt, dass die bis­her in der Dis­kus­si­on auf­ge­führ­ten Grün­de die Ungleich­be­hand­lung nicht recht­fer­ti­gen könn­ten, es aber Sache der natio­na­len Gerich­te sei, fest­zu­stel­len, ob und inwie­weit eine gesetz­li­che Rege­lung aus objek­ti­ven Grün­den, die nicht mit einer Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts zu tun hät­ten, gerecht­fer­tigt sei 19. Zudem war bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts noch unklar, wel­che Rechts­fol­ge die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit ange­sichts der zeit­li­chen Beschrän­kung auf Ruhe­ge­halts­an­sprü­che, die nach dem 17.05.1990 erdient wor­den sind, nach sich zieht. Ange­sichts des­sen war dem Dienst­herrn im Hin­blick auf die Bestands­kraft des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheids zuzu­bil­li­gen, zunächst die Klä­rung die­ser Rechts­fra­gen durch die Gerich­te abzu­war­ten; die Klä­rung erfolg­te – wie aus­ge­führt – durch Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 25.05.2005. Eine offen­sicht­li­che Rechts­wid­rig­keit des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheids lag bis zu die­ser Ent­schei­dung nicht vor. Bis zu die­sem Zeit­punkt ver­stößt die Auf­recht­erhal­tung des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­schei­des weder gegen Treu und Glau­ben noch gegen die grund­le­gen­den Prin­zi­pi­en des Beam­ten­rechts; der Dienst­herr kann sich viel­mehr gera­de bei unge­klär­ter Rechts­la­ge auf die Bestands­kraft des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheids beru­fen.

Die Richt­li­nie 2002/​73/​EG vom 23.09.2002 ent­fal­te­te nicht Vor­wir­kun­gen, die es gebie­ten wür­den, dass ein Gericht schon vor Ablauf der Umset­zungs­frist der Richt­li­nie am 5.10.2005 zur inner­staat­li­chen Wirk­sam­keit zu ver­hel­fen hat. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat im Ver­fah­ren Man­gold 28 eine ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung ange­nom­men und die­se dar­aus abge­lei­tet, dass der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land eine Zusatz­frist von drei Jah­ren zur Umset­zung der Ver­pflich­tun­gen aus der dort streit­ge­gen­ständ­li­chen Richt­li­nie ein­ge­räumt wor­den war, wäh­rend die­ser Zeit die Ver­pflich­tung bestand, schritt­wei­se kon­kre­te Maß­nah­men zur Umset­zung zu ergrei­fen, um sei­ne Rege­lun­gen schon dem in der Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Ergeb­nis anzu­nä­hern und es mit die­ser Ver­pflich­tung unver­ein­bar sei, wäh­rend der lau­fen­den Frist zur Umset­zung der Richt­li­nie Maß­nah­men zu erlas­sen, die mit deren Ziel unver­ein­bar sei­en 29.

Eine ähn­li­che Fall­kon­stel­la­ti­on ist nicht gege­ben. Gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richt­li­nie 2002/​73/​EG haben alle Mit­glied­staa­ten die Richt­li­nie bis zum 5.10.2005 umzu­set­zen. Wäh­rend der lau­fen­den Umset­zungs­frist ist kein Rechts­set­zungs­akt erlas­sen wor­den, der den Zie­len der Richt­li­nie zuwi­der­läuft. Die Ableh­nung der Rück­nah­me des Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheids für Zeit­räu­me vor Ablauf der Umset­zungs­frist gefähr­det auch die Errei­chung des mit der Richt­li­nie ver­folg­ten Ziels nach Ablauf der Umset­zungs­frist nicht ernst­haft.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 28. Febru­ar 2013 – 1 Bf 10/​12

  1. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005, NVwZ 2005, 1080[]
  2. BeamtVG in der bis zum 31.12.1991 gel­ten­den Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 30.06.1989, BGBl. S. 1282[]
  3. in der ab dem 1.01.1992 gel­ten­den Fas­sung des Geset­zes zur Ände­rung des Beam­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes und sons­ti­ger dienst- und ver­sor­gungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten (BeamtVGÄndG) vom 18.12.1989, BGBl I S. 2218[]
  4. EuGH, Urteil vom 23.10.2003 – C‑4/​02, Schön­heit und Becker, Slg. 2003 I‑12575[]
  5. EuGH, Urteil vom 17.05.1990 ‑C-262/​88, Bar­ber[]
  6. VG Frankfurt/​Main, Urteil vom 16.04.20045 – 9 E 707/​00[]
  7. BVerwG, NVwZ 2005, 1080[]
  8. vgl. dazu OVG Ham­burg, Urteil vom 30.11.2012, IÖD 2013, 55[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.; Beschluss vom 12.12.2012 – 2 B 90/​11[]
  10. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[]
  11. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.05.2006, BVerfGE 116, 24; Beschluss vom 27.02.2007, BVerfGE 117, 302; vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, a.a.O.[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[][]
  13. BVerwG, Beschluss vom 12.12.2012 – 2 B 90/​11[]
  14. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888, m.w.N.; vgl. zu den ver­schie­de­nen Fall­kon­stel­la­tio­nen: Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 12. Auf­la­ge 2011, § 48 Rn. 79; Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 7. Auf­la­ge 2008, § 48 Rn. 85 ff.[]
  15. BVerwG, Urteil vom 20.03.2008, NVwZ 2008, 1024; Urteil vom 27.01.1994, BVerw­GE 95, 86[]
  16. BVerwG, Urteil vom 17.01.2004; Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888; BVerwG, Urteil vom 17.01.2007, NVwZ 2007, 709[]
  17. z.B. BVerwG, Urteil vom 25.09.1992, BVerw­GE 91, 82; Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, NVwZ 2011, 888; BVerwG, Urteil vom 29.11.1979, BVerw­GE 59, 148, 161; Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 7. Auf­la­ge 2008, § 48 Rn. 86[]
  19. EuGH, Urteil vom 23.10.2003, a.a.O., Rn. 82[][]
  20. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005, a.a.O.[]
  21. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005, a.a.O.[][]
  22. vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.12.2012 – 2 B 90/​11; Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[]
  23. vgl. EuGH, Urteil vom 04.07.2006 – C‑212/​04, Adel­ner u.a., Rn. 107 ff., 123; Grabitz/​Hilf/​Nettesheim, Das Recht der Euro­päi­schen Uni­on, Stand August 2012, Art. 288 AEUV Rn. 133 ff.[]
  24. vgl. Grabitz/​Hilf/​Nettesheim, a.a.O., Art. 4 EUV Rn. 73 m.w.N.[]
  25. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012,a.a.O.[]
  26. ähn­lich: BVerwG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O.[]
  27. EuGH, Urteil vom 19.09.2006 – C‑392/​04 u.a., i‑21 Ger­ma­ny GmbH und Arcor, Slg. 2006, I 8559; EuGH, Urteil vom 13.01.2004 – C‑453/​00, Küh­ne und Heitz, Slg. 2004, I‑837[]
  28. EuGH, Urteil vom 22.11.2005 – C‑144/​04, Man­gold, Slg. 2005 I‑09981[]
  29. EuGH, Urteil vom 22.11.2005, a.a.O., Rn. 71 ff.; vgl. all­ge­mein: Grabitz/​Hilf/​Nettesheim, a.a.O., Art. 288 AEUV Rn. 118 m.w.N. zur Rspr. des EuGH[]