Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist ausgeschlossen, wenn der Dienstherr das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen vor der Ernennung eines anderen Bewerbers abgebrochen hat [1]. Der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens kann sowohl aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt werden als auch aus Gründen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. Über den Abbruch und den dafür maßgebenden Grund müssen die Bewerber rechtzeitig informiert werden; der Abbruch muss in den Akten dokumentiert sein [2].
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht [3]. Entsprechendes gilt für Richter.
Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind [4]. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll.
Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Dies kann zum einen durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers geschehen. Diese beendet das Stellenbesetzungsverfahren unwiderruflich, wenn sie Ämterstabilität genießt, das heißt nicht mehr von erfolglosen Bewerbern im Rechtsweg beseitigt werden kann [5]. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann zum anderen dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen wird. Wie eine Ernennung zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist [6].
Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG), dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern [7]. Ein unterlegener Bewerber kann die Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der endgültigen Besetzung der Stelle im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO herbeiführen; der Dienstherr ist bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens gehindert, den ausgewählten Bewerber zu ernennen [8]. Beim Abbruch kann jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird. Bestand eine solche Rechtsschutzmöglichkeit und wird von ihr erfolglos Gebrauch gemacht, kann ein Bewerber Fehler im Stellenbesetzungsverfahren, die seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt haben, dann nur noch im Wege des Sekundärrechtsschutzes, das heißt über Schadensersatzansprüche verfolgen. Hat er von der Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, keinen Gebrauch gemacht, ist er von anschließenden Schadensersatzansprüchen in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch rechtsbeständige Ernennung oder Abbruch erloschen, kann der Bewerber nur dann erfolgreich Schadensersatz verlangen, wenn die Entscheidung des Dienstherrn – die Ernennung eines Dritten oder der Abbruch des Verfahrens – rechtswidrig war. Der Dienstherr muss rechtswidrig und schuldhaft Rechte des nicht zum Zuge gekommenen Bewerbers verletzt haben. Diese Rechtsverletzung muss kausal für den Schaden (die Nichtbeförderung) sein. Hierzu ist der hypothetische Kausalverlauf zu ermitteln, den das Stellenbesetzungsverfahren ohne den Rechtsverstoß voraussichtlich genommen hätte (sogenanntes rechtmäßiges Alternativverhalten) [9].
Erweist sich die Entscheidung des Dienstherrn über den Abbruch als rechtswidrig, ist zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch gegeben sind. Es muss geprüft werden, ob bei einer Fortsetzung des Verfahrens eine Ernennung des Bewerbers ernsthaft möglich gewesen wäre.
Hat der Dienstherr aber das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen, bevor das Beförderungsamt durch Ernennung eines Dritten besetzt wurde, ist bereits deshalb ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen [10]. In einem solchen Fall schließt der Abbruch einen Schadensersatzanspruch aus, weil den Bewerbern kein Schaden entstanden sein kann. Neben seiner objektiven Zielsetzung, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes durch die Vergabe der Ämter an den am besten geeigneten Bewerber zu gewährleisten (Art. 33 Abs. 2 GG), dient das Stellenbesetzungsverfahren auch dem berechtigten Interesse des Beamten oder Richters an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; deshalb begründet es einen Anspruch des Bewerbers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung. Der Dienstherr ist aber rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Ernennung bzw. Beförderung abzusehen, wenn dies sachlich geboten ist.
Der Abbruch kann zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält [11]. So kann der Dienstherr etwa das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für einen Abbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden.
Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann [12]. Er kann das Verfahren aber auch dann abbrechen, weil er erkannt hat, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet ist. Ein solcher Abbruch steht ebenfalls im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG (vorgelagerter Rechtsschutz durch Verfahren) [13]. Der Abbruch soll dann sicherstellen, dass die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber in einem weiteren, neuen Verfahren gewahrt werden.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.01.2012 [14] formelle und materielle Anforderungen an den rechtmäßigen Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens gestellt:
In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden [15].
Abgesehen von den vom Organisationsermessen des Dienstherrn getragenen Gründen für einen Abbruch, ist der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens in materieller Hinsicht nur dann sachlich gerechtfertigt, wenn der Grund aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden kann [16]. Unsachlich hingegen sind etwa solche Gründe für einen Abbruch, die das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen [17]. In der Regel ist ein Abbruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wird, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen. Daraus kann der Dienstherr regelmäßig den Schluss ziehen, seine bisherige Verfahrensweise begegne erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG. In einer solchen Situation darf das bisherige Verfahren beendet werden, damit in einem anschließenden neuen Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden kann [18].
Hieran gemessen erfüllt die den Bewerbern bekannt gegebene Begründung des Dienstherrn für den Abbruch auch die materiellen Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen Grundes. Aufgrund der gerichtlichen Entscheidungen im Eilverfahren war dem Dienstherrn vorläufig untersagt worden, die Stelle mit dem ausgewählten Bewerber W zu besetzen. Es mag zwar Fälle geben, in denen allein die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung noch keinen sachlichen Grund für einen Abbruch des Bewerbungsverfahrens darstellt, insbesondere wenn der Abbruch allein der Benachteiligung oder der Bevorzugung eines Bewerbers dient. Eine solche Situation lag jedoch nicht vor. Das Berufungsgericht hatte seinerzeit im einstweiligen Anordnungsverfahren erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, weil es die Beurteilungen sowohl des Klägers als auch des ausgewählten Bewerbers W für rechtlich zweifelhaft hielt. Einen Eignungsvorsprung des Klägers gegenüber W hat es hingegen nicht angenommen.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist an ein laufendes Stellenbesetzungsverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Bewerbungen der Mitbewerber aus und stellt eine Verletzung der Bewerbungsverfahrensansprüche dieser Mitbewerber dar [19].
Die Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens zum Zwecke der Abordnung des Bewerbers M an das Oberlandesgericht hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers und der anderen damaligen Bewerber wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Bevorzugung des M verletzt. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d.h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben.
Deshalb durfte der Dienstherr nicht das Stellenbesetzungsverfahren unterbrechen, damit der Bewerber M zunächst eine Abordnung an das Oberlandesgericht durchlaufen konnte. Aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters hatte er ihm dadurch einen unberechtigten Vorteil gegenüber seinen Mitbewerbern verschaffen wollen. Eine erfolgreich absolvierte Abordnung sollte M zum Vorteil und damit zwangsläufig den anderen Bewerbern zum Nachteil gereichen.
Sollte es dem Dienstherrn – wie er vorträgt – mit der Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens darum gegangen sein, für die ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht doch noch einen Bewerber mit der besten Note "vorzüglich geeignet" zu gewinnen, so hätte der Beklagte entweder allen Bewerbern die Chance eröffnen müssen, diese Notenstufe zu erreichen, oder er hätte das Verfahren abbrechen und die Stelle erneut ausschreiben müssen, um auf diese Weise den Bewerberkreis zu aktualisieren und mit "vorzüglich geeignet" beurteilte Bewerber zu finden.
Der Rechtmäßigkeit eines solchen Abbruchs stand auch nicht der Umstand entgegen, dass es um die Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden Richters ging. Auch wenn solche Stellen mit Blick auf die Garantie des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs. 1 Satz 2 GG) in angemessener Zeit zu besetzen sind [20], begründet dieser Umstand keine Ansprüche der Bewerber auf zügige Besetzung der ausgeschriebenen Richterstellen. Das Recht auf den gesetzlichen Richter dient ausschließlich dem Schutz und den Interessen der Verfahrensbeteiligten. Eine nicht unverzügliche Besetzung einer Richterstelle kann ein Bewerber daher weder mit Erfolg als Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter rügen [21] noch hierauf einen Schadensersatzanspruch stützen.
Durch Verfahrensverzögerungen werden für sich genommen die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber auch dann nicht verletzt, wenn sie im Nachhinein vermeidbar erscheinen [22]. Der Bewerbungsverfahrensanspruch schützt in diesem Zusammenhang zwar vor manipulativen Verfahrensgestaltungen, auch durch Verzögerung. Es gibt aber keinen Anspruch auf eine zügige Durchführung eines Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits kein Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht. Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn folgt auch, dass es ihm obliegt, nicht nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter vorhält, sondern auch, wann er diese endgültig besetzen will [23].
Der Dienstherr war nicht etwa gehindert, sondern sogar verpflichtet, den Bewerber W nachträglich in das Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt einen Anspruch auf verfahrensfehlerfreie Einbeziehung der eigenen Bewerbung in das Verfahren, gibt aber grundsätzlich keinen Schutz vor neuen, weiteren Mitbewerbern im noch laufenden Stellenbesetzungsverfahren. Denn das Verfahren dient in erster Linie dem öffentlichen Interesse an der Gewinnung des bestgeeigneten Bewerbers für eine offene Stelle. Art. 33 Abs. 2 GG gibt vorbehaltlos und uneingeschränkt vor, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes durch die Vergabe öffentlicher Ämter an die am besten geeigneten Bewerber sicherzustellen. Anders als in den Fällen einer entsprechenden gesetzlichen Regelung (etwa § 6b BNotO [24]) sind die in Ausschreibungen gesetzten Bewerbungsfristen keine Ausschlussfristen, sondern dienen allein dem Interesse des Dienstherrn an einer zügigen Stellenbesetzung. Der Dienstherr ist nicht gehindert, die Suche nach dem am besten geeigneten Bewerber auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist fortzuführen.
Umgekehrt darf er sogar einen Bewerber nicht bereits deshalb zurückweisen, weil dessen Bewerbung nach Fristablauf eingegangen ist. Ein Bewerber hat immer dann einen Anspruch auf Einbeziehung in ein laufendes Stellenbesetzungsverfahren trotz Ablaufs der Bewerbungsfrist, wenn dies zu keiner nennenswerten Verzögerung des Verfahrens führt. Auf die zu erwartende Verzögerung wird sich der Dienstherr regelmäßig berufen können, wenn das Verfahren bereits das Stadium der Entscheidungsreife erreicht hat, d.h. der Leistungsvergleich, dokumentiert durch den sogenannten Auswahlvermerk, stattgefunden hat. Auch dann muss der Dienstherr die Zurückweisung nachvollziehbar begründen [25].
Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Die Bewerbung von W fand zu einem Zeitpunkt statt, als der Dienstherr nach der langen Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens ohnehin zunächst einmal neue Beurteilungen für alle Bewerber einholen wollte. Es dauerte nach der Bewerbung von W noch über ein Jahr, bevor der Beklagte seine Auswahlentscheidung traf und die Zustimmung des Präsidialrats einholte.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11
- wie BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 – 2 A 2.09, Buchholz 11 Art 33 Abs. 2 GG Nr. 48 LS und Rn. 16[↩]
- wie BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerwGE 141, 361 Rn. 27 ff.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerwGE 141, 361 Rn. 15 m.w.N.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18[↩]
- BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn 27[↩]
- vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 f. BVerwG; Urteile vom 25.04.1996 – 2 C 21.95, BVerwGE 101, 112, 115 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 S. 3, vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5 f. und vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, a.a.O. Rn. 27[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 31 ff.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 27, 31, 33 ff.[↩]
- vgl. BVerwG, Urteile vom 17.08.2005, a.a.O., 108 f. bzw. Rn. 36 m.w.N.; und vom 26.01.2012, a.a.O. Rn. 42 ff.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 – 2 A 2.09 ‑Buchholz 11 Art 33 Abs. 2 GG Nr. 48 LS und Rn. 16[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 2 C 11.11, Rn. 20 m.w.N.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 26.01.2012, a.a.O. Rn. 27[↩]
- vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011, a.a.O. Rn. 22 f. m.w.N.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, a.a.O. Rn. 27 ff.; im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG, vgl. insbesondere Kammerbeschluss vom 28.11.2011, a.a.O.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 a.a.O. LS 1 und Rn. 28 f.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 a.a.O. Rn. 23 m.w.N.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 a.a.O. LS 1 und Rn. 27 m.w.N.[↩]
- BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 a.a.O. Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 a.a.O. Rn. 27[↩]
- BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 a.a.O. Rn. 16, 20[↩]
- BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 21, 23 f. m.w.N.[↩]
- vgl. etwa: BVerfG, Beschluss vom 03.03.1983 – 2 BvR 265/83, NJW 1983, 1541 unter Verweis auf Beschluss vom 30.03.1965 – 2 BvR 341/60, BVerfGE 18, 423[↩]
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.07.2009 – 2 B 49.08, DRiZ 2009, 299 f.[↩]
- BVerwG, Urteil vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 7[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 2 C 11.11, Rn. 20 m.w.N., zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen[↩]
- vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.04.2005 – 1 BvR 2231/02 u.a. – BVerfGK 5, 205[↩]
- ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 19.05.2011 – 6 B 427/11, NVwZ-RR 2011, 700; BVerwG, Beschluss vom 30.04.2012 – 2 VR 6.11[↩]
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