Sicher­heits­über­prü­fung für Schlapp­hü­te

Ob Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen ohne Bezug zu Regeln der Geheim­hal­tung ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG begrün­den, ist auf­grund einer pro­gnos­ti­schen Gesamt­wür­di­gung des Fehl­ver­hal­tens und der Begleit­um­stän­de zu ent­schei­den.

Sicher­heits­über­prü­fung für Schlapp­hü­te

Die nega­ti­ve sicher­heits­recht­li­che Pro­gno­se nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG muss über­dacht wer­den, wenn das Ver­wal­tungs­ge­richt wegen des zugrun­de lie­gen­den Fehl­ver­hal­tens ohne Bezug zu Regeln der Geheim­hal­tung rechts­kräf­tig eine pflich­ten­mah­nen­de Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me ver­hängt oder bestä­tigt hat.

Die behörd­li­che Ent­schei­dung, dass ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG vor­liegt, unter­liegt der unein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Nach­prü­fung 1

Fest­stel­lungs­kla­ge gegen Sicher­heits­über­prü­fung

Der Betrof­fe­ne kann gegen die Ent­schei­dung, in sei­ner Per­son lie­ge ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne des § 5 Abs. 1 des Sicher­heits­über­prü­fungs­ge­set­zes vom 20. April 1994 – SÜG – 2 vor, Rechts­schutz durch Erhe­bung einer Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 43 Abs. 1 VwGO in Anspruch neh­men.

Eine Anfech­tungs­kla­ge nach § 42 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel der Auf­he­bung der Ent­schei­dung kommt nicht in Betracht, weil das Ergeb­nis der Sicher­heits­über­prü­fung kei­nen Ver­wal­tungs­akt dar­stellt. Die­se Maß­nah­me ist nach ihrem objek­ti­ven Sinn­ge­halt nicht auf unmit­tel­ba­re Rechts­wir­kung nach außen gerich­tet, wie dies die Begriffs­be­stim­mung des § 35 Satz 1 VwVfG als Merk­mal eines Ver­wal­tungs­ak­tes ver­langt. Die Sicher­heits­über­prü­fung dient aus­schließ­lich dem Zweck, den Schutz geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­ger Umstän­de zu gewähr­leis­ten. Die Aus­wir­kun­gen einer nega­ti­ven Ent­schei­dung für den Betrof­fe­nen sind nicht Gegen­stand der Prü­fung und dem­zu­fol­ge nicht Rege­lungs­in­halt der abschlie­ßen­den Ent­schei­dung.

Die nach­tei­li­gen Fol­gen, die das nega­ti­ve Ergeb­nis der Sicher­heits­über­prü­fung regel­mä­ßig für die Dienst­aus­übung und den beruf­li­chen Wer­de­gang nach sich zieht, begrün­den ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Fest­stel­lung, ob die­se Ent­schei­dung recht­mä­ßig ist 3. Der Betrof­fe­ne muss die­se Ent­schei­dung nur hin­neh­men, wenn ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne von § 5 Abs. 1 SÜG vor­liegt. Ande­ren­falls hat er ein Recht auf die Fest­stel­lung, dass kei­ne Beden­ken gegen sei­ne Ver­wen­dung für sicher­heits­emp­find­li­che Tätig­kei­ten bestehen. Hat die Fest­stel­lungs­kla­ge Erfolg, ist eine erneu­te nega­ti­ve Ent­schei­dung bei gleich­blei­ben­der Sach­la­ge aus­ge­schlos­sen 4.

Auch die Kla­ge eines Beam­ten auf Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Ent­schei­dung, es lie­ge ein Sicher­heits­ri­si­ko vor, ist ohne vor­he­ri­ges Wider­spruchs­ver­fah­ren zuläs­sig.

Nach § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG gel­ten für Kla­gen nach Absatz 1, d.h. für Kla­gen der Beam­ten aus dem Beam­ten­ver­hält­nis ein­schließ­lich der Leis­tungs- und Fest­stel­lungs­kla­gen die Vor­schrif­ten des 08. Abschnitts der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung, d.h. auch die Vor­schrif­ten über das Vor­ver­fah­ren. Daher muss jeder Kla­ge eines Beam­ten aus dem Beam­ten­ver­hält­nis ein Wider­spruchs­ver­fah­ren vor­aus­ge­hen. Die­se Vor­schrif­ten des Kapi­tels II des Beam­ten­rechts­rah­men­ge­set­zes gel­ten fort (§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

Eine Kla­ge aus dem Beam­ten­ver­hält­nis im Sin­ne von § 126 Abs. 1 BRRG liegt vor, wenn das Kla­ge­be­geh­ren nach beam­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Rechts­grund­sät­zen zu beur­tei­len ist. Der gel­tend gemach­te Anspruch muss sei­ne Rechts­grund­la­ge im Beam­ten­recht haben 5.

Bei der Kla­ge eines Beam­ten mit dem Ziel, die Rechts­wid­rig­keit des nega­ti­ven Ergeb­nis­ses einer Sicher­heits­über­prü­fung fest­zu­stel­len, han­delt es sich nicht um eine Kla­ge aus dem Beam­ten­ver­hält­nis. Denn die Rege­lun­gen des Sicher­heits­über­prü­fungs­ge­set­zes, nach denen die­ses Kla­ge­be­geh­ren zu beur­tei­len ist, gehö­ren nicht dem Beam­ten­recht an. Das Gesetz bean­sprucht nicht nur für Beam­te Gel­tung, son­dern sieht eine Sicher­heits­über­prü­fung für jede Per­son vor, die von einer Behör­de oder einer sons­ti­gen Stel­le des Bun­des mit einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit betraut wer­den soll (§ 1 Abs. 1 und 2, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG). Auch dient die Sicher­heits­über­prü­fung aus­schließ­lich der Gefah­ren­ab­wehr. Sie soll die Preis­ga­be geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­ger Umstän­de ver­hin­dern.

Unge­ach­tet des­sen könn­te der Klä­ge­rin bei Not­wen­dig­keit eines Wider­spruchs­ver­fah­rens nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, ihr Wider­spruch sei wegen Ver­säu­mung der Jah­res­frist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO unzu­läs­sig.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des BND fin­den die Vor­schrif­ten des 8. Abschnitts der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung über den Lauf der Wider­spruchs­frist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und § 70 Abs. 2, § 58 Abs. 2 VwGO) kei­ne Anwen­dung auf Wider­sprü­che von Beam­ten, die gemäß § 126 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 BRRG einer all­ge­mei­nen Leis­tungs­kla­ge oder einer Fest­stel­lungs­kla­ge aus dem Beam­ten­ver­hält­nis vor­ge­schal­tet sind. Denn der Lauf die­ser Fris­ten wird nur durch die Bekannt­ga­be eines Ver­wal­tungs­akts in Gang gesetzt. Daher kann ein sog. Fest­stel­lungs­wi­der­spruch nur dann als ver­spä­tet ver­wor­fen wer­den, wenn der Beam­te bei der Erhe­bung die Wider­spruchs­be­fug­nis ver­wirkt hat. Dies ist anzu­neh­men, wenn er inner­halb eines län­ge­ren Zeit­raums unter Ver­hält­nis­sen untä­tig geblie­ben ist, unter denen bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung etwas zur Wah­rung der Rechts­stel­lung unter­nom­men zu wer­den pflegt. Die Jah­res­frist des § 58 Abs. 2 VwGO bie­tet hier­für eine zeit­li­che Ori­en­tie­rung, ihre Ein­hal­tung stellt aber kei­ne Vor­aus­set­zung für die Zuläs­sig­keit des Wider­spruchs dar 6.

Danach wäre der Wider­spruch der Klä­ge­rin nicht ver­wirkt gewe­sen. Durch die Kla­ge­er­he­bung inner­halb eines Jah­res nach Bekannt­ga­be der Ent­schei­dung vom 20.02.2008 hat die Klä­ge­rin gegen­über dem BND recht­zei­tig zu erken­nen gege­ben, dass sie die­se Maß­nah­me nicht hin­neh­men will. Sie ist ersicht­lich davon aus­ge­gan­gen, dass es nicht erfor­der­lich war, zunächst Wider­spruch ein­zu­le­gen. Dar­über muss­te sich auch der BND bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung des klä­ge­ri­schen Vor­ge­hens im Kla­ren sein. Nichts­des­to­trotz hat er der Klä­ge­rin sei­ne Rechts­auf­fas­sung, die Zuläs­sig­keit des Wider­spruchs hän­ge von der Ein­hal­tung der Jah­res­frist des § 58 Abs. 2 VwGO ab, bis zu deren Ablauf nicht mit­ge­teilt. Viel­mehr hat er danach gel­tend gemacht, die Kla­ge sei nun­mehr unzu­läs­sig gewor­den. Die­ses Ver­hal­ten genügt den Anfor­de­run­gen nicht, die die Für­sor­ge­pflicht an den Dienst­herrn stellt.

Vor­aus­set­zun­gen der Sicher­heits­über­prü­fung

Das Sicher­heits­über­prü­fungs­ge­setz regelt die Vor­aus­set­zun­gen und das Ver­fah­ren zur Über­prü­fung einer Per­son, die mit einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit betraut wer­den soll oder bereits betraut wor­den ist (§ 1 Abs. 1 SÜG). Eine sicher­heits­emp­find­li­che Tätig­keit übt aus, wer ent­we­der Zugang zu den in § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SÜG auf­ge­führ­ten Ver­schluss­sa­chen hat oder ihn sich ver­schaf­fen kann oder in einer Behör­de oder sons­ti­gen öffent­li­chen Stel­le des Bun­des oder in einem Teil von ihr tätig ist, die nach Maß­ga­be des § 1 Abs. 2 Nr. 3 SÜG zum Sicher­heits­be­reich erklärt wor­den ist. Hier­zu zählt der BND, sodass jede Tätig­keit im Dienst die­ser Behör­de als sicher­heits­emp­find­lich gilt.

Tätig­kei­ten, die von § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SÜG erfasst wer­den, dür­fen nur Per­so­nen über­tra­gen wer­den, deren vor­he­ri­ge Sicher­heits­über­prü­fung nach Maß­ga­be der §§ 7 f. SÜG ein posi­ti­ves Ergeb­nis erbracht hat. Die Prü­fung endet mit der Ent­schei­dung, ob ein Sicher­heits­ri­si­ko vor­liegt, das einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit des Betrof­fe­nen ent­ge­gen­steht (§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG). Eine nega­ti­ve Ent­schei­dung ist ihm mit­zu­tei­len (§ 14 Abs. 4 SÜG). Wer­den sicher­heits­er­heb­li­che Erkennt­nis­se über eine posi­tiv über­prüf­te Per­son nach­träg­lich bekannt oder erwei­sen sich Erkennt­nis­se als unrich­tig, so ist auf­grund einer Wie­der­ho­lungs­über­prü­fung eine neue Ent­schei­dung über das Bestehen eines Sicher­heits­ri­si­kos zu tref­fen (vgl. § 16 Abs. 1 und 2 SÜG).

Ist eine Behör­de umfas­send zum Sicher­heits­be­reich erklärt, wie dies beim BND der Fall ist, kön­nen Per­so­nen bei nega­ti­vem Ergeb­nis der Sicher­heits­über­prü­fung dort nicht ein­ge­setzt wer­den. Ein dort täti­ger Beam­ter muss dann in einen Ver­wal­tungs­be­reich ver­setzt wer­den, bei dem Tätig­kei­ten ohne Sicher­heits­über­prü­fung mög­lich sind.

Mate­ri­el­ler Maß­stab für die Sicher­heits­über­prü­fung

Den mate­ri­el­len Maß­stab für die Sicher­heits­über­prü­fung gibt § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 SÜG vor. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG liegt ein Sicher­heits­ri­si­ko vor, wenn tat­säch­li­che Anhalts­punk­te Zwei­fel an der Zuver­läs­sig­keit des Betrof­fe­nen bei der Wahr­neh­mung einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit begrün­den. Danach hat die zustän­di­ge Stel­le eine Pro­gno­se dar­über zu tref­fen, ob die über­prüf­te Per­son geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­ge Umstän­de an Unbe­fug­te preis­ge­ben könn­te.

Eine nega­ti­ve Pro­gno­se kann nur auf fest­ste­hen­de Tat­sa­chen gestützt wer­den. Belas­ten­de Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen, deren Rich­tig­keit nicht erwie­sen ist, kön­nen nicht her­an­ge­zo­gen wer­den, um ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zu begrün­den. Ein der­ar­ti­ges Risi­ko ist bereits dann anzu­neh­men, wenn die ver­stän­di­ge Wür­di­gung der fest­ste­hen­den Tat­sa­chen ernst­li­che Zwei­fel dar­an ergibt, dass der Betrof­fe­ne die Pflicht zur Geheim­hal­tung strikt beach­ten wür­de. Dem­nach führt die Sicher­heits­über­prü­fung zu einem posi­ti­ven Ergeb­nis, wenn der Betrof­fe­ne Gewähr für die Beach­tung der Geheim­hal­tungs­re­geln bie­tet 7.

Eine Abwä­gung mit schutz­wür­di­gen Belan­gen der über­prüf­ten Per­so­nen sieht das Rege­lungs­pro­gramm des Sicher­heits­über­prü­fungs­ge­set­zes nicht vor. Daher dür­fen die Fol­gen eines nega­ti­ven Ergeb­nis­ses nicht in die Ent­schei­dungs­fin­dung ein­be­zo­gen wer­den. Sie blei­ben bei der Beur­tei­lung, ob ein Sicher­heits­ri­si­ko vor­liegt, außer Betracht. Dies betrifft vor allem Ein­schrän­kun­gen der dienst­li­chen Ver­wend­bar­keit und die sich dar­aus erge­ben­den Nach­tei­le für das beruf­li­che Fort­kom­men sowie Aus­wir­kun­gen einer not­wen­dig wer­den­den Ver­set­zung oder Umset­zung auf die pri­va­te Lebens­füh­rung.

Eine dis­zi­pli­nar­recht­lich bedeut­sa­me Ver­let­zung von Dienst­pflich­ten, die kei­nen inhalt­li­chen Bezug zu Geheim­hal­tungs­re­geln auf­wei­sen, recht­fer­tigt nicht ohne Wei­te­res den Schluss, der Beam­te stel­le ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG dar. Die Sicher­heits­über­prü­fung dient der Wah­rung der Geheim­hal­tung; sie soll die Preis­ga­be geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­ger Umstän­de ver­hin­dern. Daher bedarf die Besorg­nis, der Beam­te wer­de womög­lich geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­ge Umstän­de preis­ge­ben, bei einem Fehl­ver­hal­ten, das damit nicht in Zusam­men­hang steht, der beson­de­ren Begrün­dung. Ob ein der­ar­ti­ges Fehl­ver­hal­ten die Pro­gno­se zulässt, an der zuver­läs­si­gen Ein­hal­tung der Geheim­hal­tungs­re­geln bestün­den ernst­li­che Zwei­fel, kann nur auf­grund einer pro­gnos­ti­schen Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­fal­les beur­teilt wer­den. Dabei sind die Bedeu­tung der ver­letz­ten Dienst­pflicht für die Dienst-aus­übung, Dau­er und Häu­fig­keit des Fehl­ver­hal­tens sowie des­sen Aus­wir­kun­gen, etwa die Höhe des ent­stan­de­nen Ver­mö­gens­scha­dens, eben­so in die Über­le­gun­gen ein­zu­be­zie­hen wie die Per­sön­lich­keit des Beam­ten, des­sen dienst­li­che Stel­lung und der Inhalt der sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit. Ein Sicher­heits­ri­si­ko liegt vor, wenn die Gesamt­wür­di­gung den Schluss zulässt, der Beam­te bie­te nicht unter allen Umstän­den Gewähr für die Beach­tung ihm oblie­gen­der Dienst­pflich­ten. Eine der­ar­ti­ge gene­rell ungüns­ti­ge Pro­gno­se erstreckt sich auch auf die Pflicht zur Geheim­hal­tung. Sie wird umso eher gerecht­fer­tigt sein, je gra­vie­ren­der die Pflich­ten­ver­stö­ße nach Schwe­re, Aus­wir­kun­gen und dienst­li­cher Stel­lung zu Buche schla­gen und je bedeut­sa­mer die Beach­tung der Geheim­hal­tungs­re­geln nach dienst­li­cher Stel­lung und Tätig­keits­be­reich des Betrof­fe­nen ist.

Davon unab­hän­gig liegt ein Sicher­heits­ri­si­ko nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SÜG vor, wenn tat­säch­li­che Anhalts­punk­te eine beson­de­re Gefähr­dung durch Anbah­nungs- und Wer­bungs­ver­su­che frem­der Geheim­diens­te, ins­be­son­de­re die Besorg­nis der Erpress­bar­keit, begrün­den. Der Betrof­fe­ne muss als Angriffs­ob­jekt frem­der Diens­te in Fra­ge kom­men, weil er zur Ver­let­zung der Ver­schwie­gen­heits­pflicht genö­tigt wer­den kann 8. Aller­dings wird ein der­ar­ti­ges Risi­ko in aller Regel nicht mehr bestehen, wenn das zugrun­de lie­gen­de Fehl­ver­hal­ten – wie im vor­lie­gen­den Fall – dem Dienst­herrn voll­stän­dig bekannt, ins­be­son­de­re dis­zi­pli­nar­recht­lich geahn­det wor­den ist.

Wie­der­ho­lungs­prü­fung

Die Ent­schei­dung, ob ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne des § 5 Abs. 1 SÜG vor­liegt, stellt eine Maß­nah­me dar, von der dau­er­haft recht­li­che Wir­kun­gen aus­ge­hen. Dies folgt aus dem Zweck der Sicher­heits­über­prü­fung als Mit­tel der vor­beu­gen­den Gefah­ren­ab­wehr, der ins­be­son­de­re in der Rege­lung des § 16 SÜG über behörd­li­che Unter­rich­tungs­pflich­ten zum Aus­druck kommt. Danach ist eine Wie­der­ho­lungs­über­prü­fung stets dann gebo­ten, wenn sich nach­träg­lich Anhalts­punk­te dafür erge­ben, dass sich die sicher­heits­er­heb­li­che Tat­sa­chen­grund­la­ge geän­dert hat oder bis­lang unrich­tig bewer­tet wor­den ist. Daher muss die Pro­gno­se, wie sich der Betrof­fe­ne bei Aus­übung einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit ver­hal­ten wür­de, stets den jeweils aktu­el­len sicher­heits­er­heb­li­chen Erkennt­nis­sen ange­passt wer­den.

Eine erneu­te Prü­fung wird erfor­der­lich, wenn ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG auf­grund eines Fehl­ver­hal­tens ohne inhalt­li­chen Bezug zu Geheim­hal­tungs­re­geln ange­nom­men wor­den ist, auf­grund des­sen das Ver­wal­tungs­ge­richt spä­ter rechts­kräf­tig eine pflich­ten­mah­nen­de Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me ver­hängt oder bestä­tigt hat. Einem der­ar­ti­gen Aus­spruch liegt zwangs­läu­fig die pro­gnos­ti­sche Gesamt­wür­di­gung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG zugrun­de, der Beam­te wer­de die Maß­re­ge­lung mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit zum Anlass neh­men, sich künf­tig gene­rell pflicht­ge­mäß zu ver­hal­ten 9.

Von einer der­ar­ti­gen dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Pro­gno­se geht zwar kei­ne recht­li­che Bin­dungs­wir­kung für die nach einem ande­ren Maß­stab zu tref­fen­de Pro­gno­se nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG aus. Die dem Urteils­aus­spruch zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen und ‑wür­di­gun­gen stel­len aber neue sicher­heits­er­heb­li­che Erkennt­nis­se im Sin­ne des § 5 Abs. 2 SÜG dar, die nicht in das nega­ti­ve Ergeb­nis der Sicher­heits­über­prü­fung ein­ge­flos­sen sind. Da die­ses Ergeb­nis dau­er­haft Rechts­wir­kung ent­fal­tet, kann es nicht unver­än­dert Bestand haben. Viel­mehr muss die zustän­di­ge Stel­le auf der Grund­la­ge der Erkennt­nis­se des Ver­wal­tungs­ge­richts eine neue sicher­heits­recht­li­che Beur­tei­lung vor­neh­men. Sie muss ihre nun­mehr über­hol­te sicher­heits­recht­li­che Pro­gno­se im Hin­blick auf die posi­ti­ve dis­zi­pli­nar­recht­li­che Pro­gno­se des Ver­wal­tungs­ge­richts über­den­ken. Dies erfor­dert eine Aus­ein­an­der­set­zung mit den tra­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen und der recht­li­chen Wür­di­gung des Ver­wal­tungs­ge­richts. Die zustän­di­ge Stel­le muss sich dar­über klar wer­den, wel­che Bedeu­tung die­sen Erwä­gun­gen für die Pro­gno­se gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zukommt.

Dabei reicht es nicht aus, wenn die zustän­di­ge Stel­le erklärt, sie hal­te in Anse­hung der Grün­de des Dis­zi­pli­narur­teils dar­an fest, dass ein Sicher­heits­ri­si­ko vor­lie­ge. Hat etwa das Ver­wal­tungs­ge­richt den Beam­ten von einem Vor­wurf frei­ge­stellt, auf die die Annah­me eines Sicher­heits­ri­si­kos gestützt ist, weil es den Nach­weis eines schuld­haf­ten Pflich­ten­ver­sto­ßes nicht als erbracht ange­se­hen hat, so darf die zustän­di­ge Stel­le hier­von nur auf­grund einer eigen­ver­ant­wort­li­chen Beweis­wür­di­gung abwei­chen. Dies setzt in vie­len Fäl­len eine eige­ne Beweis­auf­nah­me vor­aus.

Kein Beur­tei­lungs­spiel­raum bei der Sicher­heits­über­prü­fung

Der zustän­di­gen Stel­le steht bei der Ent­schei­dung, ob ein Sicher­heits­ri­si­ko gemäß § 5 Abs. 1 SÜG vor­liegt, kein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Viel­mehr unter­liegt die Ent­schei­dung in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht der inhalt­lich unein­ge­schränk­ten Nach­prü­fung durch die Ver­wal­tungs­ge­rich­te. Die Gerich­te sind weder an den von der Behör­de fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt noch an deren Pro­gno­se gebun­den. Dies folgt aus dem Gebot des wir­kungs­vol­len gericht­li­chen Rechts­schut­zes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Die­ses Grund­recht über­trägt den Gerich­ten bei der Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le behörd­li­cher Ent­schei­dun­gen regel­mä­ßig die Letzt­ent­schei­dungs­be­fug­nis für die Aus­le­gung und Anwen­dung der maß­ge­ben­den Rechts­nor­men sowie für die Fest­stel­lung und Wür­di­gung des im Ein­zel­fall ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halts. Ein Beur­tei­lungs­spiel­raum der Ver­wal­tung mit der Fol­ge einer nur ein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Kon­troll­dich­te muss im Gesetz ange­legt sein und der beson­de­ren Kom­ple­xi­tät oder Dyna­mik der gere­gel­ten Mate­rie Rech­nung tra­gen. Es reicht nicht aus, dass eine recht­li­che Wür­di­gung auf der Grund­la­ge eines kom­ple­xen Sach­ver­halts, etwa auf­grund unüber­sicht­li­cher und sich häu­fig ändern­der Ver­hält­nis­se, zu tref­fen ist. Hin­zu kom­men muss, dass die Gerich­te bei der Auf­ga­be, die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen tat­säch­li­chen Umstän­de eigen­ver­ant­wort­lich fest­zu­stel­len und recht­lich zu bewer­ten, auch dann an Gren­zen sto­ßen, wenn sie im gebo­te­nen Umfang auf die Sach­kun­de der Ver­wal­tung zurück­grei­fen oder sich auf ande­re Wei­se sach­ver­stän­di­ger Hil­fe bedie­nen 10.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen für die Aner­ken­nung eines Beur­tei­lungs­spiel­raums sind bei Ent­schei­dun­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG nicht erfüllt 11. Wie dar­ge­legt erfor­dert die Beur­tei­lung, ob ein Sicher­heits­ri­si­ko vor­liegt, ent­spre­chend dem Rege­lungs­zweck eine Pro­gno­se des künf­ti­gen Ver­hal­tens der über­prüf­ten Per­son bei (wei­te­rer) Aus­übung einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit. Es kommt dar­auf an, ob auf­grund der fest­ste­hen­den Tat­sa­chen auf ernst­li­che Zwei­fel an der Beach­tung der Geheim­hal­tungs­pflicht geschlos­sen wer­den kann. Für der­ar­ti­ge Gefah­ren­pro­gno­sen im Bereich des Ord­nungs­rechts, bei denen die Wahr­schein­lich­keit eines Scha­dens­ein­tritts im wei­te­ren Ver­lauf zu beur­tei­len ist, wird ein behörd­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum im Hin­blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG all­ge­mein nicht aner­kannt 12.

Über­ho­lung der Sicher­heits­über­prü­fung durch Dis­zi­pli­narur­teil

e. Nach alle­dem hat die Fest­stel­lungs­kla­ge schon des­halb Erfolg, weil die Ent­schei­dung des Geheim­schutz­be­auf­trag­ten des BND vom 20.02.2008 als Maß­nah­me mit Dau­er­wir­kung auf­grund des Dis­zi­pli­narur­teils vom 27. Janu­ar 2011 13 über­holt und daher nach­träg­lich rechts­wid­rig gewor­den ist. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Arbeits­zeit­kar­ten­ma­ni­pu­la­tio­nen der Klä­ge­rin, auf die die Ent­schei­dung haupt­säch­lich gestützt ist, durch eine Kür­zung der Dienst­be­zü­ge geahn­det. Die­ser pflich­ten­mah­nen­den Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me liegt zwangs­läu­fig eine noch posi­ti­ve Pro­gno­se über das künf­ti­ge dienst­li­che Ver­hal­ten der Klä­ge­rin zugrun­de. Wie dar­ge­legt hat ihr rechts­kräf­ti­ger Aus­spruch den sicher­heits­er­heb­li­chen Erkennt­nis­stand ver­än­dert, sodass eine neue Beur­tei­lung des Sicher­heits­ri­si­kos im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG erfor­der­lich ist. Daher ist die Erklä­rung des BND in dem Schrift­satz vom 15.03.2011, man hal­te an der sicher­heits­recht­li­chen Pro­gno­se fest, recht­lich nicht halt­bar. Viel­mehr hät­te der Geheim­schutz­be­auf­trag­te des BND das Dis­zi­pli­narur­teil zum Anlass neh­men müs­sen, die Ent­schei­dung vom 20.02.2008 auf­zu­he­ben und eine erneu­te Wie­der­ho­lungs­über­prü­fung der Klä­ge­rin vor­zu­neh­men. Für die­se Prü­fung weist der Senat vor­sorg­lich auf Fol­gen­des hin:

Der Geheim­schutz­be­auf­trag­te darf sich nicht ohne eige­ne Sach­ver­halts­auf­klä­rung durch eine erschöp­fen­de Beweis­auf­nah­me unter Beach­tung des Rechts der Klä­ge­rin auf Beweis­teil­ha­be über die Wür­di­gung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts hin­weg­set­zen, der Klä­ge­rin kön­ne die schuld­haf­te unbe­fug­te Nut­zung des dienst­li­chen Per­so­nal­com­pu­ters zu pri­va­ten Zwe­cken nicht nach­ge­wie­sen wer­den.

Die nach­ge­wie­se­nen Arbeits­zeit­kar­ten­ma­ni­pu­la­tio­nen der Klä­ge­rin las­sen für sich genom­men noch nicht den Schluss zu, es bestün­den dau­er­haf­te, nicht aus­zu­räu­men­de Zwei­fel an ihrer sicher­heits­recht­li­chen Zuver­läs­sig­keit. Die­se Pflich­ten­ver­stö­ße wei­sen kei­nen Bezug zu geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­gen Umstän­den auf. Vor allem aber ist das Fehl­ver­hal­ten der Klä­ge­rin nach den Fest­stel­lun­gen in dem Urteil vom 27.01.2011 – 2 A 05.09 – im Wesent­li­chen dar­auf zurück­zu­füh­ren, dass sie als allein­ste­hen­de Mut­ter mit der Bewäl­ti­gung von Kin­der­be­treu­ung und Beruf über­for­dert war. Dar­aus folgt, dass die Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen trotz ihrer Dau­er und Häu­fig­keit nicht den vom Geheim­schutz­be­auf­trag­ten des BND gezo­ge­nen Schluss tra­gen, die Klä­ge­rin sei auch künf­tig in Kon­flikt­si­tua­tio­nen gene­rell bereit, dienst­li­che Bestim­mun­gen oder gar die Rechts­ord­nung ins­ge­samt zu miss­ach­ten.

Das unbe­fug­te Mit­füh­ren des Han­dys und die Mit­nah­me dienst­li­cher Schlüs­sel errei­chen auch in der Gesamt­heit schwer­lich das Gewicht, um dar­aus ein Sicher­heits­ri­si­ko im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG her­lei­ten zu kön­nen. Dar­über hin­aus kann der Senat die­se Vor­wür­fe nicht nach­voll­zie­hen, weil sie in den Grün­den der Ent­schei­dung vom 20.02.2008 völ­lig pau­schal gehal­ten sind.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 3.09

  1. vgl. aber BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 – 1 WB 37.07, BVerw­GE 130, 291 = Buch­holz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14[]
  2. BGBl I S. 867[]
  3. BVerwG, Urteil vom 15.02.1989 – 6 C 02.87, BVerw­GE 81, 258, 262 = Buch­holz 236.1 § 59 SG Nr. 2[]
  4. BVerwG, Urteil vom 15.02.1989 a.a.O., 262 f.[]
  5. BVerwG, Urteil vom 22.02.1996 – 2 C 12.94, BVerw­GE 100, 280, 283 = Buch­holz 237.6 § 86 NdsL­BG Nr. 4 und Beschluss vom 27.01.2005 – 2 B 94.04, Buch­holz 230 § 126 BRRG Nr. 22 S. 7[]
  6. BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 – 2 C 16.72, BVerw­GE 49, 351, 357 f. = Buch­holz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1[]
  7. stRspr; vgl. nur BVerwG, Urteil vom 15.02.1989 a.a.O., 263 f.; Beschluss vom 11.03.2008 – 1 WB 37.07, BVerw­GE 130, 291 = Buch­holz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14 []
  8. BVerwG, Urteil vom 15.02.1989 a.a.O., 263 f.[]
  9. BVerwG, Urtei­le vom 20.10.2005 – 2 C 12.04, BVerw­GE 124, 252, 260 = Buch­holz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 26; vom 03.05.2007 – 2 C 09.06, Buch­holz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 18; und vom 27.01.2011 – 2 A 05.09 – Rn. 33 []
  10. stRspr; vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 C 33.08, BVerw­GE 134, 108 = Buch­holz 240 § 58a BBesG Nr. 2 m.w.N. zur Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[]
  11. vgl. aber BVerwG, Beschlüs­se vom 11.03.2008 – 1 WB 37.07, BVerw­GE 130, 291 = Buch­holz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14; und vom 01.02.2011 – 1 WB 40.10 – Rn. 21[]
  12. vgl. Wolff, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 03. Auf­la­ge, § 114 Rn. 318; Rachor, in: Lisken/​Denninger, Hand­buch des Poli­zei­rechts, K 151 ff. m.N. zur Recht­spre­chung[]
  13. BVerwG, Ureil vom 27.01.2011 – 2 A 05.09[]