Sol­da­ten beim Bun­des­nach­rich­ten­dienst

Den zum Bun­des­nach­rich­ten­dienst ver­setz­ten Sol­da­ten, die in einem „Unter­stüt­zungs­ele­ment Mili­tä­ri­sches Nach­rich­ten­we­sen“ im Ein­satz­ge­biet einer Aus­lands­mis­si­on tätig sind, steht Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag zu. Sie wer­den im Rah­men der Aus­lands­mis­si­on ver­wen­det (§ 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F.), obwohl sie nicht dem Ein­satz­kon­tin­gent der Bun­des­wehr ange­hö­ren.

Sol­da­ten beim Bun­des­nach­rich­ten­dienst

Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3, § 53 Satz 1 BBesG a.F. erhal­ten Sol­da­ten mit dienst­li­chem und tat­säch­li­chem Wohn­sitz im Aus­land zusätz­lich Aus­lands­dienst­be­zü­ge. Nach § 53 Satz 1 BBesG a.F. wer­den die­se Bezü­ge bei Ver­set­zun­gen zwi­schen dem Inland und dem Aus­land vom Tage nach dem Ein­tref­fen am aus­län­di­schen Dienst­ort bis zum Tage vor der Abrei­se aus die­sem Ort gezahlt. Aus § 58 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BBesG a.F. folgt, dass die­se Bestim­mun­gen ent­spre­chend für Abord­nun­gen und Kom­man­die­run­gen vom Inland in das Aus­land für einen Zeit­raum von mehr als drei Mona­ten gel­ten.

Danach ist es gesetz­lich aus­ge­schlos­sen, Aus­lands­dienst­be­zü­ge auf­grund einer Abord­nung oder Kom­man­die­rung vom Inland in das Aus­land zu gewäh­ren, wenn der Auf­ent­halt nicht min­des­tens drei Mona­te dau­ert. So liegt der Fall hier: Der Ein­satz des Klä­gers in Afgha­ni­stan dau­er­te vom 06.05.bis zum 30.06.2008, d.h. weni­ger als zwei Mona­te.

Nach § 58a Abs. 4 Satz 3 BBesG a.F. fin­den die Vor­schrif­ten der §§ 52 bis 58 auf die beson­de­re Ver­wen­dung kei­ne Anwen­dung. Dem­nach wer­den für eine Ver­wen­dung im Sin­ne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. kei­ne Aus­lands­dienst­be­zü­ge, son­dern Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag zusätz­lich zu den Dienst­be­zü­gen gezahlt (vgl. § 58a Abs. 4 Satz 1 BBesG a.F.).

Nach § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. besteht der Anspruch auf Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag für die Dau­er einer Ver­wen­dung im Aus­land im Rah­men einer huma­ni­tä­ren oder unter­stüt­zen­den Maß­nah­me, die auf­grund eines Über­ein­kom­mens, eines Ver­tra­ges oder einer Ver­ein­ba­rung mit einer über- oder zwi­schen­staat­li­chen Ein­rich­tung oder mit einem aus­wär­ti­gen Staat auf Beschluss der Bun­des­re­gie­rung statt­fin­det (Aus­lands­mis­si­on). Die Maß­nah­me bedarf der Zustim­mung des Bun­des­tags, wenn es sich um einen Ein­satz bewaff­ne­ter Streit­kräf­te han­delt (wehr­ver­fas­sungs­recht­li­cher Par­la­ments­vor­be­halt [1]).

Die Gewäh­rung des Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlags an Stel­le von Aus­lands­dienst­be­zü­gen trägt dem Umstand Rech­nung, dass mit einer Ver­wen­dung im Rah­men einer Aus­lands­mis­si­on zwar hohe phy­si­sche und psy­chi­sche Belas­tun­gen, aber typi­scher­wei­se kei­ne finan­zi­el­len Mehr­auf­wen­dun­gen für die Füh­rung eines Haus­halts an dem aus­län­di­schen Dienst­ort ver­bun­den sind. Die Teil­neh­mer bil­den eine Belas­tungs- und Gefah­ren­ge­mein­schaft, deren Erschwer­nis­se ein­heit­lich pau­schal abge­gol­ten wer­den sol­len [2].

Die Betei­li­gung der Bun­des­wehr an der Inter­na­tio­na­len Sicher­heits­un­ter­stüt­zungs­trup­pe ISAF in Afgha­ni­stan stellt eine Maß­nah­me im Sin­ne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. dar. Für den hier frag­li­chen Zeit­raum hat der Bun­des­tag durch Beschluss vom 12.10.2007 dem Antrag der Bun­des­re­gie­rung vom 19.09. 2007 zuge­stimmt, für die­se Betei­li­gung bis zu 3 500 Sol­da­ten und Sol­da­tin­nen ein­zu­set­zen [3].

Nach Wort­laut und Norm­zweck des § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. muss die Ver­wen­dung einen Bezug zu der Maß­nah­me auf­wei­sen. Hier­für reicht nicht jeder dienst­lich ver­an­lass­te Auf­ent­halt im Ein­satz­ge­biet aus. Viel­mehr muss der Sol­dat oder Beam­te im Ein­satz­ge­biet Auf­ga­ben der Aus­lands­mis­si­on wahr­neh­men [4].

Die erfor­der­li­che Ver­knüp­fung des Auf­ga­ben­be­reichs mit der Maß­nah­me ist ins­be­son­de­re dann gege­ben, wenn der Dienst­pos­ten (Amt im kon­kret-funk­tio­nel­lem Sinn) bei dem mili­tä­ri­schen Ver­band oder der Dienst­stel­le ange­sie­delt ist, denen die Durch­füh­rung der Aus­lands­mis­si­on obliegt. Durch die Ein­rich­tung der Dienst­pos­ten bei die­ser Stel­le gibt der Dienst­herr zu erken­nen, dass er die damit ver­bun­de­nen Auf­ga­ben als erfor­der­lich ansieht, um die Aus­lands­mis­si­on durch­zu­füh­ren. Ein Sol­dat oder Beam­ter, der einen der­ar­ti­gen Dienst­pos­ten wahr­nimmt, ist in die orga­ni­sa­to­ri­schen und hier­ar­chi­schen Struk­tu­ren der zustän­di­gen Stel­le ein­ge­bun­den. Er trägt durch sei­nen Dienst zur Erfül­lung der Aus­lands­mis­si­on bei [5].

Die Sol­da­ten, die in einem „Unter­stüt­zungs­ele­ment Mili­tä­ri­sches Nach­rich­ten­we­sen“ des BND (im Fol­gen­den: Unter­stüt­zungs­ele­ment) im Ein­satz­ge­biet ver­wen­det wer­den, wer­den zwar auf Stel­len des Ein­satz­kon­tin­gents der Bun­des­wehr geführt. Sie haben jedoch kei­nen Dienst­pos­ten die­ses mili­tä­ri­schen Ver­bands inne. Denn bei dem Unter­stüt­zungs­ele­ment han­delt es sich nicht um eine mili­tä­ri­sche Unter­glie­de­rung des Ein­satz­kon­tin­gents, son­dern um eine Dienst­stel­le des BND. Die Sol­da­ten des Unter­stüt­zungs­ele­ments neh­men nach­rich­ten­dienst­li­che Auf­ga­ben des BND wahr. Fol­ge­rich­tig sind sie fach­lich nicht der Füh­rung des Ein­satz­kon­tin­gents, son­dern dem Prä­si­den­ten des BND unter­stellt. Daher bleibt ihre Ver­set­zung zum BND auch wäh­rend der Ver­wen­dung in dem Unter­stüt­zungs­ele­ment wirk­sam.

Die zum BND ver­setz­ten Sol­da­ten wer­den dort zur Erfül­lung nach­rich­ten­dienst­li­cher Auf­ga­ben ein­ge­setzt, die in Zusam­men­hang mit der mili­tä­ri­schen Aus­lands­auf­klä­rung ste­hen. Über ihre Ver­wen­dung im BND ent­schei­det des­sen Prä­si­dent. Sie blei­ben dem Bun­des­mi­nis­ter der Ver­tei­di­gung ledig­lich trup­pen­dienst­lich, d.h. in Bezug auf die Dis­zi­pli­nar­ge­walt und sons­ti­ge den Sol­da­ten­sta­tus berüh­ren­de Ange­le­gen­hei­ten, unter­stellt. Die dienst­li­che Stel­lung der zum BND ver­setz­ten Sol­da­ten bei Wahr­neh­mung der nach­rich­ten­dienst­li­chen Auf­ga­ben unter­schei­det sich nicht von der­je­ni­gen der im BND täti­gen Beam­ten und Tarif­be­schäf­tig­ten. Alle Beschäf­tig­ten sind unab­hän­gig von ihrem Sta­tus glei­cher­ma­ßen in die orga­ni­sa­to­ri­schen und hier­ar­chi­schen Struk­tu­ren des BND ein­ge­glie­dert. Auch die Sol­da­ten unter­ste­hen fach­lich dem Prä­si­den­ten des BND und sind an die dienst­li­chen Wei­sun­gen der Vor­ge­setz­ten im BND gebun­den. Die zum BND ver­setz­ten Sol­da­ten sind voll­stän­dig aus den mili­tä­ri­schen Struk­tu­ren her­aus­ge­löst. Sie gehö­ren nicht den Streit­kräf­ten an, sodass sie nicht der Befehls- und Kom­man­do­ge­walt des Bun­des­mi­nis­ters der Ver­tei­di­gung nach Art. 65a GG unter­lie­gen [6].

Dar­aus folgt, dass die zum BND ver­setz­ten Sol­da­ten wäh­rend ihrer Zuge­hö­rig­keit zum BND nicht mit mili­tä­ri­schen Auf­ga­ben betraut wer­den kön­nen. Dies ist erst wie­der mög­lich, wenn sie der Bun­des­mi­nis­ter der Ver­tei­di­gung in sei­nen Geschäfts­be­reich zurück­ver­setzt oder ‑kom­man­diert. Die dau­er­haf­te oder vor­über­ge­hen­de Wie­der­ein­glie­de­rung in die Streit­kräf­te hat zur Fol­ge, dass der Sol­dat kei­ne Auf­ga­ben des BND wahr­neh­men kann, weil er nicht mehr bei die­ser Behör­de beschäf­tigt ist [7].

Dies gilt auch für die Tätig­keit in einem Unter­stüt­zungs­ele­ment im Ein­satz­ge­biet einer Aus­lands­mis­si­on. Eine der­ar­ti­ge Ein­heit besteht bei jedem Ein­satz­kon­tin­gent der Bun­des­wehr. Ihre Auf­ga­be besteht dar­in, das Ein­satz­kon­tin­gent mit nach­rich­ten­dienst­li­chen Mit­teln zu unter­stüt­zen. Die Ein­glie­de­rung der in einem Unter­stüt­zungs­ele­ment ver­wen­de­ten Sol­da­ten in die orga­ni­sa­to­ri­schen und hier­ar­chi­schen Struk­tu­ren des BND weist kei­ne Beson­der­hei­ten auf. Denn die maß­ge­ben­den Rege­lun­gen der Ein­zel­ver­ein­ba­rung über die Unter­stüt­zung der Bun­des­wehr im Ein­satz durch den BND zwi­schen dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung und dem BND vom 21.12. 2006 stim­men inhalt­lich mit den all­ge­mei­nen Rege­lun­gen des § 8 der Rah­men­ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Bun­des­kanz­ler­amt und dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung über die Rechts­stel­lung der zum BND ver­setz­ten Sol­da­ten über­ein [8].

Daher blei­ben die Sol­da­ten wäh­rend ihres Ein­sat­zes in einem Unter­stüt­zungs­ele­ment fach­lich dem Prä­si­den­ten des BND unter­stellt. Sie neh­men nach­rich­ten­dienst­li­che Auf­ga­ben des BND wahr. Die Füh­rung des Ein­satz­kon­tin­gents kann die­se Tätig­keit nicht durch Befeh­le oder Wei­sun­gen steu­ern. Dies schließt eine Ein­glie­de­rung in das Ein­satz­kon­tin­gent aus. Die Sol­da­ten ste­hen auch wäh­rend der Ver­wen­dung in dem Unter­stüt­zungs­ele­ment außer­halb der Streit­kräf­te. Ansons­ten wäre die nach­rich­ten­dienst­li­che Tätig­keit für den BND recht­lich nicht mög­lich.

Ange­sichts die­ser Rechts­la­ge sind die­je­ni­gen Per­so­nal­ver­fü­gun­gen, die nach der Ver­wal­tungs­pra­xis des BND den Ein­satz in einem Unter­stüt­zungs­ele­ment vor­be­rei­ten, nicht dar­auf gerich­tet, die ihnen nach dem äuße­ren Rege­lungs­ge­halt zukom­men­den Rechts­wir­kun­gen zu ent­fal­ten. Dies gilt sowohl für die Anord­nung des BND, der für einen der­ar­ti­gen Ein­satz vor­ge­se­he­ne Sol­dat habe vor­über­ge­hend wie­der bei der Bun­des­wehr Dienst zu leis­ten, als auch für des­sen Kom­man­die­rung zum Ein­satz­kon­tin­gent unter dem Brief­kopf des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung. Die­se Ver­fü­gun­gen erwe­cken zwar äußer­lich den Anschein dienst­recht­li­cher Rege­lun­gen; sie sol­len aber recht­lich fol­gen­los blei­ben. Es han­delt sich um Maß­nah­men, die aus Grün­den der Legen­die­rung erge­hen. Denn bei dem Unter­stüt­zungs­ele­ment, in dem der schein­bar den Streit­kräf­ten zur Ver­fü­gung gestell­te und zum Ein­satz­kon­tin­gent kom­man­dier­te Sol­dat Dienst leis­ten soll, han­delt es sich um eine Dienst­stel­le des BND im Ein­satz­ge­biet. Daher wer­den die Sol­da­ten unge­ach­tet der Per­so­nal­ver­fü­gun­gen gera­de nicht in das Ein­satz­kon­tin­gent der Bun­des­wehr ein­ge­glie­dert, son­dern inner­halb des BND zu einer ande­ren Dienst­stel­le umge­setzt.

Der Ein­satz der Sol­da­ten im Unter­stüt­zungs­ele­ment stellt jedoch trotz der fort­be­stehen­den Zuge­hö­rig­keit zum BND eine Ver­wen­dung im Rah­men der Aus­lands­mis­si­on im Sin­ne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. dar. Dies folgt dar­aus, dass das Bun­des­kanz­ler­amt und das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung ver­ein­bart haben, der BND sol­le die Ein­satz­kon­tin­gen­te der Bun­des­wehr im Ein­satz­ge­biet mit nach­rich­ten­dienst­li­chen Mit­teln unter­stüt­zen. Zu die­sem Zweck stellt der BND jedem Ein­satz­kon­tin­gent ein Unter­stüt­zungs­ele­ment zur Sei­te. Damit obliegt dem BND eine Teil­auf­ga­be der Aus­lands­mis­si­on, näm­lich das Sam­meln und Aus­wer­ten von Infor­ma­tio­nen, die für den Auf­trag und den Schutz des Ein­satz­kon­tin­gents von Bedeu­tung sein kön­nen. Der BND nimmt die­se Teil­auf­ga­be eigen­ver­ant­wort­lich mit eige­nen Mit­teln an Stel­le der Bun­des­wehr wahr. Die Unter­stüt­zung des Ein­satz­kon­tin­gents mit nach­rich­ten­dienst­li­chen Mit­teln ist beim BND „aus­ge­la­gert“. Nach der maß­ge­ben­den Ein­schät­zung von Bun­des­kanz­ler­amt und Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung sind die nach­rich­ten­dienst­li­chen Akti­vi­tä­ten erfor­der­lich, um einen Ein­satz der Bun­des­wehr im Aus­land flan­kie­rend zu beglei­ten. Daher ist die­se Auf­ga­be Bestand­teil der Aus­lands­mis­si­on, obwohl sie nicht von dem Ein­satz­kon­tin­gent, son­dern vom BND erfüllt wird.

Die Unter­stüt­zung des Ein­satz­kon­tin­gents der Bun­des­wehr für die Aus­lands­mis­si­on „Betei­li­gung ISAF“ durch ein Unter­stüt­zungs­ele­ment des BND ist jeden­falls inso­weit durch die Zustim­mung des Bun­des­tags gedeckt, als der BND Sol­da­ten ein­setzt, die in sei­nen Geschäfts­be­reich ver­setzt sind, und die­se auf die Per­so­nal­stär­ke der Aus­lands­mis­si­on ange­rech­net wer­den. Denn die Zustim­mung umfasst jeden­falls die Betei­li­gung mit höchs­tens 3 500 Sol­da­ten und Sol­da­tin­nen.

Da auch der Ein­satz von Beam­ten in einem Unter­stüt­zungs­ele­ment des BND im Ein­satz­ge­biet eine Ver­wen­dung im Rah­men der Aus­lands­mis­si­on im Sin­ne von § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. dar­stel­len wür­de, wäre auch die­sen Beam­ten Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag zu gewäh­ren. Ihre Zuord­nung zum aus­wär­ti­gen Dienst aus Grün­den der Legen­die­rung wäre recht­lich eben­so unbe­acht­lich wie die Zuord­nung der Sol­da­ten zum Ein­satz­kon­tin­gent, weil auch die Beam­ten in den BND ein­ge­glie­dert blie­ben.

Der vom Klä­ger ange­führ­te Grund­satz der Gleich­be­hand­lung nach Art. 3 Abs. 1 GG ist wegen des besol­dungs­recht­li­chen Geset­zes­vor­be­halts von vorn­her­ein nicht geeig­net, einen Anspruch auf eine Besol­dungs­leis­tung – hier auf Aus­lands­dienst­be­zü­ge – zu begrün­den, die gesetz­lich aus­ge­schlos­sen ist [9].

Ergän­zend weist das Bun­des­ve­wr­wal­tungs­ge­richt dar­auf hin, dass dem Klä­ger nach den vor­lie­gen­den Erkennt­nis­sen auch kei­ne Ansprü­che auf Gewäh­rung von Aus­land­s­tren­nungs­geld oder auf Auf­wands­ent­schä­di­gung für die Kos­ten der im Inland bei­be­hal­te­nen Woh­nung nach der Auf­wands­ent­schä­di­gungs­richt­li­nie des Aus­wär­ti­gen Amtes (AER) [10] zuste­hen. Zum einen sind ihm kei­ne tren­nungs­geld­recht­lich erstat­tungs­fä­hi­gen Auf­wen­dun­gen ent­stan­den, weil er wäh­rend des Ein­sat­zes in Afgha­ni­stan unent­gelt­lich unter­ge­bracht und ver­pflegt wur­de. Zum ande­ren sieht die AER die Erstat­tung der Kos­ten der im Inland bei­be­hal­te­nen Woh­nung bei Abord­nun­gen oder Kom­man­die­run­gen vom Inland in das Aus­land nicht vor. Dies muss auch für Umset­zun­gen gel­ten.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 A 3.10

  1. vgl. BVerfG, Urtei­le vom 12.07.1994 – 2 BvE 3/​92, 5/​93, 7/​93, 8/​93, BVerfGE 90, 286, 381 ff.; und vom 07.05.2008 – 2 BvE 1/​03, BVerfGE 121, 135, 153 ff.[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 C 33.08, BVerw­GE 124, 108 = Buch­holz 240 § 58a BBesG Nr. 2; Beschluss vom 28.08.1998 – 2 B 70.98, Buch­holz 240 § 55 BBesG Nr. 4[]
  3. BT-Drucks 16/​6460 und 16/​6612[]
  4. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 C 58.09[]
  5. BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, a.a.O.[]
  6. BVerwG, Urtei­le vom 21.06.2007 – 2 A 6.06, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 15 f.; und vom 16.10.2008 – 2 A 9.07, BVerw­GE 132, 110 = Buch­holz 11 Art. 87a GG Nr. 6[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 a.a.O. Rn. 74[]
  8. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 21.06.2007 a.a.O. Rn. 15[]
  9. stRspr; vgl. zuletzt BVerwG. Urteil vom 27.05.2010 – 2 C 33.09, NVwZ-RR 2010, 647 Rn. 8 ff.[]
  10. in der Fas­sung vom 29.03.2000, GMBl S. 374[]