Umset­zungs­kon­kur­renz – Aus­wahl­ent­schei­dung über ämter­glei­che Stellenbesetzung

Ein Beam­ter hat kei­nen Anspruch auf Über­tra­gung eines bestimm­ten Dienst­pos­tens. Für eine dahin­ge­hen­de Kla­ge im Rah­men einer „Umset­zungs­kon­kur­renz“ fehlt regel­mä­ßig bereits die Kla­ge­be­fug­nis. Die ämter­glei­che Beset­zung eines Dienst­pos­tens unter­liegt nicht den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG. Es besteht daher auch kein aus die­ser Norm fol­gen­der Bewerbungsverfahrensanspruch.

Umset­zungs­kon­kur­renz – Aus­wahl­ent­schei­dung über ämter­glei­che Stellenbesetzung

Dem über­gan­ge­nen Beam­ten fehlt mit­hin die Kla­ge­be­fug­nis, also eine sub­jek­ti­ve Rechts­po­si­ti­on, auf­grund der er eine erneu­te Ent­schei­dung über die Über­tra­gung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Dienst­pos­tens, hilfs­wei­se die Fest­stel­lung begeh­ren könn­te, dass die Ableh­nung sei­ner Bewer­bung und der Über­tra­gung des Dienst­pos­tens auf ihn rechts­wid­rig gewe­sen seien.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO muss ein Klä­ger gel­tend machen kön­nen, durch den ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­akt oder durch die Ableh­nung oder Unter­las­sung eines begehr­ten Ver­wal­tungs­akts in sei­nen Rech­ten ver­letzt zu sein. Das­sel­be gilt bei einem mit einer Leis­tungs­kla­ge zu ver­fol­gen­den sons­ti­gen Ver­wal­tungs­han­deln [1], wie es hier mit der vom Beam­ten mit sei­nem Haupt­an­trag begehr­ten Über­tra­gung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Dienst­pos­tens in Rede steht. Die­se sog. Kla­ge­be­fug­nis ist gege­ben, wenn unter Zugrun­de­le­gung des Kla­ge­vor­brin­gens eine Ver­let­zung des gel­tend gemach­ten Rechts mög­lich erscheint. Dar­an fehlt es, wenn die vom Klä­ger gel­tend gemach­te Rechts­po­si­ti­on offen­sicht­lich und ein­deu­tig nach kei­ner Betrach­tungs­wei­se bestehen oder ihm zuste­hen kann [2].

Eine der­ar­ti­ge sub­jek­ti­ve Rechts­po­si­ti­on auf Über­tra­gung des aus­ge­schrie­be­nen Dienst­pos­tens oder erneu­te Ent­schei­dung hier­über steht dem Beam­ten im Fal­le einer Umset­zungs­kon­kur­renz nicht zu.

Die Über­tra­gung eines ämter­glei­chen Dienst­pos­tens erfolgt im Rah­men einer Umset­zung. Der Rechts­cha­rak­ter einer – gesetz­lich nicht gere­gel­ten – Umset­zung ist seit der Grund­satz­ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aus dem Jahr 1980 zur feh­len­den Ver­wal­tungs­akt-Qua­li­tät die­ser Maß­nah­me geklärt [3]. Hier­nach ist eine Umset­zung die das Sta­tus­amt und das funk­tio­nel­le Amt im abs­trak­ten Sin­ne unbe­rührt las­sen­de Zuwei­sung eines ande­ren Dienst­pos­tens (Amt im kon­kret-funk­tio­nel­len Sin­ne) inner­halb einer Behör­de. Sie ist eine inner­or­ga­ni­sa­ti­ons­recht­li­che Maß­nah­me, die die Indi­vi­du­al­sphä­re des Beam­ten grund­sätz­lich nicht berührt. Sie kann auf jeden sach­li­chen orga­ni­sa­ti­ons- oder per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Grund gestützt wer­den [4] und erfolgt allein im öffent­li­chen Inter­es­se an einer mög­lichst opti­ma­len Auf­ga­ben­er­fül­lung und Stel­len­be­set­zung. Bei einer Kla­ge gegen eine Umset­zung („Weg-Umset­zung“) kann die Ermes­sens­aus­übung im all­ge­mei­nen nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie durch einen Ermes­sens­miss­brauch maß­ge­bend geprägt ist; denk­bar sind inso­weit eine Ver­let­zung der Für­sor­ge­pflicht, die Nicht­ein­hal­tung einer Zusa­ge oder – unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen – der Ent­zug von Lei­tungs­auf­ga­ben [5].

Der Beam­te kann sich im vor­lie­gen­den Fall einer Aus­wahl unter Bewer­bern um einen im Wege der ämter­glei­chen Umset­zung zu beset­zen­den Dienst­pos­ten (Umset­zungs­kon­kur­renz) weder unmit­tel­bar oder als Vor­wir­kung noch aus­nahms­wei­se auf die Ver­fah­rens­ga­ran­tien eines Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen.

Eine Aus­wahl­ent­schei­dung unter den Bewer­bern um eine ämter­glei­che Umset­zung unter­fällt mit Blick auf deren ein­gangs dar­ge­stell­ten Rechts­cha­rak­ter grund­sätz­lich nicht dem Anwen­dungs­be­reich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Ver­ga­be eines höher­wer­ti­gen Sta­tusam­tes oder eine dies vor­weg­neh­men­de Ent­schei­dung in Rede steht. Sie ist daher grund­sätz­lich nicht an die hier­zu in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ent­wi­ckel­ten Maß­stä­be gebunden.

Der Dienst­herr hat sich vorl­ei­gend auch nicht „frei­wil­lig“ den Aus­wahl­kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG für die Ver­ga­be des Dienst­pos­tens unter­wor­fen [6]. Eine sol­che – in dem vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall aus­nahms­wei­se gege­be­ne – Son­der­si­tua­ti­on liegt hier nicht vor:

Der Inhalt einer Stel­len­aus­schrei­bung muss durch eine am objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont poten­ti­el­ler Bewer­ber ori­en­tier­te Aus­le­gung ermit­telt wer­den [7]. Der Wort­laut der hier in Rede ste­hen­den Stel­len­aus­schrei­bung bie­tet kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass der BND sich bei der vor­lie­gen­den Umset­zung aus­nahms­wei­se den Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG unter­wer­fen woll­te. Viel­mehr ist in der Aus­schrei­bung der aus­drück­li­che Hin­weis dar­auf ent­hal­ten, dass Bewer­bun­gen nur ämter- bzw. ent­gelt­grup­pen­gleich berück­sich­tigt wür­den und eine för­der­li­che Umset­zung nicht vor­ge­se­hen sei. Beför­de­rungs­be­wer­bun­gen waren damit aus­drück­lich ausgeschlossen.

Ergän­zend hat der BND im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren – in aus­drück­li­cher Abgren­zung zu dem vor­ste­hend ange­spro­che­nen Fall [8] – vor­ge­tra­gen, dass er bei sei­nen Aus­schrei­bun­gen inzwi­schen klar unter­schei­de und kennt­lich mache, ob es um die (den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG unter­lie­gen­de) Ver­ga­be eines höher­wer­ti­gen Amtes (bzw. eines den­sel­ben Vor­ga­ben unter­wor­fe­nen sog. Beför­de­rungs­dienst­pos­tens) gehe oder (nur) um eine ämter­glei­che („nicht för­der­li­che“) Umset­zung. Dass auch Stel­len der letzt­ge­nann­ten Kate­go­rie aus­ge­schrie­ben wür­den, die­ne allein dem Ziel einer bes­se­ren Trans­pa­renz der Per­so­nal­füh­rung. Es ent­spre­che seit lan­gem der Ver­wal­tungs­pra­xis und dem aktu­el­len Per­so­nal­kon­zept des Dienst­herrn, Aus­lands­dienst­pos­ten aus­schließ­lich im Wege der ämter­glei­chen Aus­schrei­bung zu beset­zen. Die­se Pra­xis sei allen Bediens­te­ten hin­läng­lich bekannt. Im Inter­es­se einer bes­se­ren Trans­pa­renz der Per­so­nal­aus­wahl sei der BND kürz­lich dazu über­ge­gan­gen, die­se „Aus­schrei­bun­gen“ nun­mehr als „Inter­es­sen­fest­stel­lun­gen“ zu bezeich­nen, um den Unter­schied zu för­der­li­chen Aus­schrei­bun­gen noch deut­li­cher hervorzuheben.

Dem ent­spricht auch das tat­säch­li­che Vor­ge­hen des BND, wie es in des­sen Aus­wahl­ver­merk um Aus­druck kommt. Danach hat der Per­so­nal­be­reich des BND ein­zel­ne Bewer­ber aus ein­deu­tig nicht im Rah­men von Art. 33 Abs. 2 GG lie­gen­den, offen so benann­ten per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Erwä­gun­gen aus der enge­ren Betrach­tung ausgeschieden.

ass eine Aus­wahl­ent­schei­dung – wie im Fal­le einer Umset­zungs­kon­kur­renz – außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs von Art. 33 Abs. 2 GG liegt, bedeu­tet indes nicht, dass ein Beam­ter rechts­schutz­los gestellt wäre. Wie bei einer Kla­ge gegen eine Umset­zung („Weg-Umset­zung“) sind der Ermes­sens­ent­schei­dung des Dienst­herrn auch bei einer Kla­ge, mit der eine Umset­zung auf einen bestimm­ten Dienst­pos­ten begehrt wird („Hin-Umset­zung“), viel­mehr die oben dar­ge­stell­ten äußers­ten Gren­zen gesetzt. Von die­sen kommt hier allen­falls eine Ver­let­zung der Für­sor­ge­pflicht in Betracht:

Der Dienst­herr ist auf­grund sei­ner Für­sor­ge­pflicht gehal­ten, bei sei­nen Ent­schei­dun­gen die wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­sen des Beam­ten in gebüh­ren­der Wei­se zu berück­sich­ti­gen [9]. Hier­aus kön­nen sich „abwehr­recht­li­che“ Gesichts­punk­te gegen eine Umset­zung erge­ben, etwa wenn mit einem Dienst­pos­ten ver­bun­de­ne Belas­tun­gen zu gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen des Beam­ten füh­ren kön­nen [10]. Eine Ver­dich­tung der aus der Für­sor­ge­pflicht fol­gen­den Berück­sich­ti­gung pri­va­ter Belan­ge des Beam­ten dahin­ge­hend, dass sie auf die Ver­ga­be eines kon­kre­ten Dienst­pos­tens gerich­tet sein könn­te, ist aber allen­falls aus­nahms­wei­se denk­bar, etwa wenn der in Rede ste­hen­de Dienst­pos­ten der ein­zig gesund­heit­lich unbe­denk­li­che für den Beam­ten wäre [11]. Ein der­ar­tig kon­kre­ti­sier­ter Leis­tungs­an­spruch ent­spricht nicht der Struk­tur der Für­sor­ge­pflicht; die­se ist auf die Besei­ti­gung eines bestehen­den Miss­stands oder Man­gels bezo­gen. Aus der Für­sor­ge­pflicht kann sich daher ggf. – im Fal­le der Ermes­sen­re­du­zie­rung auf Null – allen­falls ein Anspruch auf eine „Weg-Umset­zung“ erge­ben. Sie ist nach ihrem Inhalt und ihrer Struk­tur aber regel­mä­ßig nicht geeig­net, einen auf die Ver­ga­be eines kon­kre­ten Dienst­pos­tens gerich­te­ten Anspruch (auf eine „Hin-Umset­zung“) zu ver­mit­teln. Dass dem Beam­ten eine dahin­ge­hen­de sub­jek­ti­ve Rechts­po­si­ti­on zuste­hen könn­te, ist unter kei­nem recht­li­chen Gesichts­punkt denkbar.

Damit steht dem Beam­ten im hier ent­schie­de­nen Fall – jen­seits des Erör­ter­ten – auch kein (all­ge­mei­ner) Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung zu (vgl. § 40 VwVfG, § 114 VwGO). Ein sol­cher Anspruch besteht nicht los­ge­löst von einer sub­jek­ti­ven Rechts­po­si­ti­on qua­si für sich selbst („eo ipso“). Viel­mehr setzt er eine der­ar­ti­ge sub­jek­ti­ve Rechts­po­si­ti­on vor­aus. Über eine sol­che Rechts­po­si­ti­on ver­fügt der Beam­te im Fal­le einer blo­ßen Umset­zungs­kon­kur­renz aber – wie dar­ge­stellt – gera­de nicht. Die Rechts­sphä­re des nicht berück­sich­tig­ten Beam­ten ist von der Aus­wahl­ent­schei­dung über eine ämter­glei­che Umset­zung unter Aus­schluss von Beför­de­rungs­be­wer­bern nicht betrof­fen. Das gilt auch für den Abbruch eines sol­chen Aus­wahl­ver­fah­rens. Der nicht berück­sich­tig­te Bewer­ber hat kei­nen Anspruch dar­auf, die behörd­li­che Ent­schei­dung auf Rechts­feh­ler zu über­prü­fen. Das wäre selbst dann der Fall, wenn die­se auf Will­kür beruhte.

Der Hilfs­an­trag auf Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Ableh­nung sei­ner Bewer­bung kann eben­falls kei­nen Erfolg haben. Die­ser Fest­stel­lungs­an­trag ist jeden­falls unzu­läs­sig, weil es dem Beam­ten – aus den­sel­ben Grün­den wie hin­sicht­lich des Haupt­an­trags – an der erfor­der­li­chen Kla­ge­be­fug­nis fehlt, also an einer sub­jek­ti­ven Rechts­po­si­ti­on, deren Vor­lie­gen auch bei einer Fest­stel­lungs­kla­ge Pro­zess­vor­aus­set­zung ist [12].

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 19. Novem­ber 2015 – 2 A 6.2013 -

  1. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urtei­le vom 28.10.1970 – 6 C 48.68, BVerw­GE 36, 192, 199; und vom 17.01.1980 – 7 C 42.78, BVerw­GE 59, 319, 326 sowie Beschluss vom 05.02.1992 – 7 B 15.92, NVwZ-RR 1992, 371[]
  2. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urtei­le vom 13.07.1973 – 7 C 6.72, BVerw­GE 44, 1, 3; und vom 28.02.1997 – 1 C 29.95, BVerw­GE 104, 115, 118[]
  3. BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78, BVerw­GE 60, 144, 146 ff. = Buch­holz 232 § 26 BBG Nr.20 S. 33 ff.[]
  4. BVerwG, Urteil vom 28.02.2008 – 2 A 1.07, NVwZ-RR 2008, 547 Rn. 25[]
  5. BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78 -BVerw­GE 60, 144, 152; vgl. auch den Über­blick bei Schnel­len­bach, Beam­ten­recht in der Pra­xis, 8. Aufl 2013, § 4 V, S. 101 ff.[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buch­holz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn.20[]
  7. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 32; und vom 08.07.2014 – 2 B 7.14, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 8[]
  8. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buch­holz 232.1 § 48 BLV Nr. 1[]
  9. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 23.05.2005 – 2 BvR 583/​05BVerfGK 5, 250, 252 f. m.w.N.[]
  10. vgl. zu einer behaup­te­ten gesund­heit­li­chen Labi­li­tät: BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 – 2 C 137.67, Buch­holz 232 § 26 BBG Nr. 9 S. 50 f.[]
  11. vgl. zu einem angeb­lich „kli­ma­tisch und gesund­heit­lich“ ein­zig taug­li­chen Dienst­pos­ten in der Ober­pfalz: BVerwG, Urteil vom 13.02.1969 – 2 C 114.65, Buch­holz 232 § 26 BBG Nr. 11 Leit­satz 2 und S. 4[]
  12. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 – 8 C 19.94, BVerw­GE 100, 262, 271 m.w.N.[]