Umsetzungskonkurrenz – Auswahlentscheidung über ämtergleiche Stellenbesetzung

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Für eine dahingehende Klage im Rahmen einer „Umsetzungskonkurrenz“ fehlt regelmäßig bereits die Klagebefugnis. Die ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens unterliegt nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Es besteht daher auch kein aus dieser Norm folgender Bewerbungsverfahrensanspruch.

Dem übergangenen Beamten fehlt mithin die Klagebefugnis, also eine subjektive Rechtsposition, aufgrund der er eine erneute Entscheidung über die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens, hilfsweise die Feststellung begehren könnte, dass die Ablehnung seiner Bewerbung und der Übertragung des Dienstpostens auf ihn rechtswidrig gewesen seien.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO muss ein Kläger geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Dasselbe gilt bei einem mit einer Leistungsklage zu verfolgenden sonstigen Verwaltungshandeln¹, wie es hier mit der vom Beamten mit seinem Hauptantrag begehrten Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens in Rede steht. Diese sog. Klagebefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die vom Kläger geltend gemachte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen kann².

Eine derartige subjektive Rechtsposition auf Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens oder erneute Entscheidung hierüber steht dem Beamten im Falle einer Umsetzungskonkurrenz nicht zu.

Die Übertragung eines ämtergleichen Dienstpostens erfolgt im Rahmen einer Umsetzung. Der Rechtscharakter einer – gesetzlich nicht geregelten – Umsetzung ist seit der Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1980 zur fehlenden Verwaltungsakt-Qualität dieser Maßnahme geklärt³. Hiernach ist eine Umsetzung die das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne) innerhalb einer Behörde. Sie ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden⁴ und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Bei einer Klage gegen eine Umsetzung („Weg-Umsetzung“) kann die Ermessensausübung im allgemeinen nur darauf überprüft werden, ob sie durch einen Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt ist; denkbar sind insoweit eine Verletzung der Fürsorgepflicht, die Nichteinhaltung einer Zusage oder – unter bestimmten Voraussetzungen – der Entzug von Leitungsaufgaben⁵.

Der Beamte kann sich im vorliegenden Fall einer Auswahl unter Bewerbern um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten (Umsetzungskonkurrenz) weder unmittelbar oder als Vorwirkung noch ausnahmsweise auf die Verfahrensgarantien eines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen.

Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung unterfällt mit Blick auf deren eingangs dargestellten Rechtscharakter grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht. Sie ist daher grundsätzlich nicht an die hierzu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden.

Der Dienstherr hat sich vorleigend auch nicht „freiwillig“ den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen⁶. Eine solche – in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall ausnahmsweise gegebene – Sondersituation liegt hier nicht vor:

Der Inhalt einer Stellenausschreibung muss durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden⁷. Der Wortlaut der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass der BND sich bei der vorliegenden Umsetzung ausnahmsweise den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte. Vielmehr ist in der Ausschreibung der ausdrückliche Hinweis darauf enthalten, dass Bewerbungen nur ämter- bzw. entgeltgruppengleich berücksichtigt würden und eine förderliche Umsetzung nicht vorgesehen sei. Beförderungsbewerbungen waren damit ausdrücklich ausgeschlossen.

Ergänzend hat der BND im vorliegenden Verfahren – in ausdrücklicher Abgrenzung zu dem vorstehend angesprochenen Fall⁸ – vorgetragen, dass er bei seinen Ausschreibungen inzwischen klar unterscheide und kenntlich mache, ob es um die (den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende) Vergabe eines höherwertigen Amtes (bzw. eines denselben Vorgaben unterworfenen sog. Beförderungsdienstpostens) gehe oder (nur) um eine ämtergleiche („nicht förderliche“) Umsetzung. Dass auch Stellen der letztgenannten Kategorie ausgeschrieben würden, diene allein dem Ziel einer besseren Transparenz der Personalführung. Es entspreche seit langem der Verwaltungspraxis und dem aktuellen Personalkonzept des Dienstherrn, Auslandsdienstposten ausschließlich im Wege der ämtergleichen Ausschreibung zu besetzen. Diese Praxis sei allen Bediensteten hinlänglich bekannt. Im Interesse einer besseren Transparenz der Personalauswahl sei der BND kürzlich dazu übergegangen, diese „Ausschreibungen“ nunmehr als „Interessenfeststellungen“ zu bezeichnen, um den Unterschied zu förderlichen Ausschreibungen noch deutlicher hervorzuheben.

Dem entspricht auch das tatsächliche Vorgehen des BND, wie es in dessen Auswahlvermerk um Ausdruck kommt. Danach hat der Personalbereich des BND einzelne Bewerber aus eindeutig nicht im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 GG liegenden, offen so benannten personalwirtschaftlichen Erwägungen aus der engeren Betrachtung ausgeschieden.

ass eine Auswahlentscheidung – wie im Falle einer Umsetzungskonkurrenz – außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 2 GG liegt, bedeutet indes nicht, dass ein Beamter rechtsschutzlos gestellt wäre. Wie bei einer Klage gegen eine Umsetzung („Weg-Umsetzung“) sind der Ermessensentscheidung des Dienstherrn auch bei einer Klage, mit der eine Umsetzung auf einen bestimmten Dienstposten begehrt wird („Hin-Umsetzung“), vielmehr die oben dargestellten äußersten Grenzen gesetzt. Von diesen kommt hier allenfalls eine Verletzung der Fürsorgepflicht in Betracht:

Der Dienstherr ist aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten in gebührender Weise zu berücksichtigen⁹. Hieraus können sich „abwehrrechtliche“ Gesichtspunkte gegen eine Umsetzung ergeben, etwa wenn mit einem Dienstposten verbundene Belastungen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beamten führen können¹⁰. Eine Verdichtung der aus der Fürsorgepflicht folgenden Berücksichtigung privater Belange des Beamten dahingehend, dass sie auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichtet sein könnte, ist aber allenfalls ausnahmsweise denkbar, etwa wenn der in Rede stehende Dienstposten der einzig gesundheitlich unbedenkliche für den Beamten wäre¹¹. Ein derartig konkretisierter Leistungsanspruch entspricht nicht der Struktur der Fürsorgepflicht; diese ist auf die Beseitigung eines bestehenden Missstands oder Mangels bezogen. Aus der Fürsorgepflicht kann sich daher ggf. – im Falle der Ermessenreduzierung auf Null – allenfalls ein Anspruch auf eine „Weg-Umsetzung“ ergeben. Sie ist nach ihrem Inhalt und ihrer Struktur aber regelmäßig nicht geeignet, einen auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichteten Anspruch (auf eine „Hin-Umsetzung“) zu vermitteln. Dass dem Beamten eine dahingehende subjektive Rechtsposition zustehen könnte, ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt denkbar.

Damit steht dem Beamten im hier entschiedenen Fall – jenseits des Erörterten – auch kein (allgemeiner) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu (vgl. § 40 VwVfG, § 114 VwGO). Ein solcher Anspruch besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst („eo ipso“). Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche Rechtsposition verfügt der Beamte im Falle einer bloßen Umsetzungskonkurrenz aber – wie dargestellt – gerade nicht. Die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Beamten ist von der Auswahlentscheidung über eine ämtergleiche Umsetzung unter Ausschluss von Beförderungsbewerbern nicht betroffen. Das gilt auch für den Abbruch eines solchen Auswahlverfahrens. Der nicht berücksichtigte Bewerber hat keinen Anspruch darauf, die behördliche Entscheidung auf Rechtsfehler zu überprüfen. Das wäre selbst dann der Fall, wenn diese auf Willkür beruhte.

Der Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung seiner Bewerbung kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unzulässig, weil es dem Beamten – aus denselben Gründen wie hinsichtlich des Hauptantrags – an der erforderlichen Klagebefugnis fehlt, also an einer subjektiven Rechtsposition, deren Vorliegen auch bei einer Feststellungsklage Prozessvoraussetzung ist¹².

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.2013 –

1. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28.10.1970 – 6 C 48.68, BVerwGE 36, 192, 199; und vom 17.01.1980 – 7 C 42.78, BVerwGE 59, 319, 326 sowie Beschluss vom 05.02.1992 – 7 B 15.92, NVwZ-RR 1992, 371[↩]
2. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 13.07.1973 – 7 C 6.72, BVerwGE 44, 1, 3; und vom 28.02.1997 – 1 C 29.95, BVerwGE 104, 115, 118[↩]
3. BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78, BVerwGE 60, 144, 146 ff. = Buchholz 232 § 26 BBG Nr.20 S. 33 ff.[↩]
4. BVerwG, Urteil vom 28.02.2008 – 2 A 1.07, NVwZ-RR 2008, 547 Rn. 25[↩]
5. BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78 -BVerwGE 60, 144, 152; vgl. auch den Überblick bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl 2013, § 4 V, S. 101 ff.[↩]
6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn.20[↩]
7. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn. 32; und vom 08.07.2014 – 2 B 7.14, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 8[↩]
8. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1[↩]
9. vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.05.2005 – 2 BvR 583/05 – BVerfGK 5, 250, 252 f. m.w.N.[↩]
10. vgl. zu einer behaupteten gesundheitlichen Labilität: BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 – 2 C 137.67, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 9 S. 50 f.[↩]
11. vgl. zu einem angeblich „klimatisch und gesundheitlich“ einzig tauglichen Dienstposten in der Oberpfalz: BVerwG, Urteil vom 13.02.1969 – 2 C 114.65, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 11 Leitsatz 2 und S. 4[↩]
12. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 – 8 C 19.94, BVerwGE 100, 262, 271 m.w.N.[↩]