Unter­schrei­tung des Ein­stel­lungs­pro­fils und der Per­so­nal­rat

Mit der Begrün­dung, die beab­sich­tig­te Ein­stel­lung ver­sto­ße gegen Art. 33 Abs. 2 GG, kann der Per­so­nal­rat die Zustim­mung wegen Ver­sto­ßes der Maß­nah­me gegen Rechts­vor­schrif­ten ver­wei­gern (§ 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbPers­VG), wenn er unter Bezug­nah­me auf die Umstän­de des Ein­zel­falls erklärt, dass die Per­so­nal­aus­wahl unter Miss­ach­tung des mit der Aus­schrei­bung auf­ge­stell­ten kon­sti­tu­ti­ven Anfor­de­rungs­pro­fils erfolgt sei. Der Dienst­stel­le steht kein Beur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Fra­ge zu, ob ein Bewer­ber um ein öffent­li­ches Amt die von ihr in einer Aus­schrei­bung auf­ge­stell­ten objek­ti­ven Min­dest­an­for­de­run­gen erfüllt.

Unter­schrei­tung des Ein­stel­lungs­pro­fils und der Per­so­nal­rat

Gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbPers­VG kann der Per­so­nal­rat in Fäl­len der gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPers­VG mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Maß­nah­me der Ein­stel­lung sei­ne Zustim­mung nur ver­wei­gern, wenn die Maß­nah­me gegen eine Rechts­vor­schrift oder eine all­ge­mei­ne Rege­lung der obers­ten Dienst­be­hör­de ver­stößt. Zu den Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne des § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbPers­VG zäh­len auch die Rege­lun­gen des Art. 59 Abs. 1 der Ver­fas­sung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg und Art. 33 Abs. 2 des Grund­ge­set­zes zur Aus­wahl von Bewer­bern um ein öffent­li­ches Amt nach Eig­nung, Leis­tung und Befä­hi­gung 1. Ange­sichts der oft­mals feh­len­den dienst­recht­li­chen Kennt­nis­se des Per­so­nal­rats und der Kür­ze der Zeit, die dem Per­so­nal­rat zur Beschluss­fas­sung zur Ver­fü­gung steht, sind kei­ne stren­gen Anfor­de­run­gen an die Begrün­dung einer Ver­wei­ge­rung zu stel­len. Es muss ein kon­kre­ter Bezug zum Ein­zel­fall erkenn­bar wer­den. Sind Ver­wei­ge­rungs­grün­de gesetz­lich umschrie­ben, ist eine Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung nur dann unbe­acht­lich, wenn sie ent­we­der objek­tiv das Vor­lie­gen eines gesetz­li­chen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des nicht mög­lich erschei­nen lässt, weil ein Ver­wei­ge­rungs­grund von vorn­her­ein und ein­deu­tig nicht vor­lie­gen kann, oder weil sie aus sons­ti­gen sub­jek­ti­ven Grün­den rechts­miss­bräuch­lich ist, weil der Per­so­nal­rat sich von vorn­her­ein bes­se­rer Kennt­nis ver­schließt oder sei­nen Stand­punkt nur zum Schein ein­nimmt 2. Zwar kann der Per­so­nal­rat eine Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung nicht auf eine abwei­chen­de Beur­tei­lung von Eig­nung und Befä­hi­gung der Bewer­ber stüt­zen. Er hat aber dar­über zu wachen, ob der Dienst­stel­len­lei­ter die recht­li­chen Schran­ken des ihm ein­ge­räum­ten Aus­wahler­mes­sens ein­ge­hal­ten hat 3.

Zwar steht es dem Dienst­herrn im Rah­men sei­nes Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens frei, im Wege sach­li­cher Erwä­gun­gen das Anfor­de­rungs­pro­fil für eine von ihm aus­ge­schrie­be­ne Stel­le fest­zu­le­gen und damit die Aus­wahl­ent­schei­dung vor­zu­prä­gen. Das Anfor­de­rungs­pro­fil legt die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl fest, die ein Bewer­ber objek­tiv erfül­len muss um zum Zuge kom­men zu kön­nen 4. Ob die sol­cher Art auf­ge­stell­ten kon­sti­tu­ti­ven Min­dest­an­for­de­run­gen des Anfor­de­rungs­pro­fils durch einen Bewer­ber erfüllt sind, liegt nicht im Beur­tei­lungs­spiel­raum des Dienst­herrn 5. Ohne Erfül­lung der kon­sti­tu­ti­ven Min­dest­an­for­de­run­gen des Anfor­de­rungs­pro­fils kann ein Bewer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht aus­ge­wählt wer­den.

Spricht dem­nach eini­ges dafür, dass der Dienst­herr den Ein­stel­lungs­be­wer­ber unter Ver­stoß gegen Art. 59 Abs. 1 der Ver­fas­sung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg und Art. 33 Abs. 2 GG aus­ge­wählt hat, ist die Zustim­mungs­fik­ti­on des § 89 Abs. 1 Satz 2 HmbPers­VG nicht ein­ge­tre­ten. Der Per­so­nal­rat hat­te den Ver­sa­gungs­grund des § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbPers­VG mit der Ableh­nungs­be­grün­dung aus­drück­lich gel­tend gemacht.

Bei die­ser Sach­la­ge bedarf es kei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung der Fra­ge, ob dar­über hin­aus der Ver­sa­gungs­grund des § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HmbPers­VG des­halb vor­liegt und vom Per­so­nal­rat mit der Ableh­nungs­be­grün­dung bezeich­net wor­den ist, weil mit dem Abwei­chen vom Anfor­de­rungs­pro­fil der Aus­schrei­bung bei der Aus­wahl­ent­schei­dung und Ein­stel­lung Bediens­te­te des Dienst­herrn dadurch benach­tei­ligt wor­den sind, dass sie eine Bewer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le wegen des bezeich­ne­ten Anfor­de­rungs­pro­fils unter­las­sen haben, obwohl sie die vom Dienst­herrn für aus­rei­chend erach­te­te gerin­ge­re Qua­li­fi­ka­ti­on erfüllt hät­ten und ihnen so die Mög­lich­keit eines beruf­li­chen Auf­stie­ges genom­men wor­den ist.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 6 liegt ein Nach­teil i.S. des dem § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HmbPers­VG ent­spre­chen­den § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG vor, wenn der Ver­lust eines Rech­tes einer Anwart­schaft inner­halb eines Dienst- oder Arbeits­ver­hält­nis­ses oder ande­rer recht­lich erheb­li­cher Posi­tio­nen des betrof­fe­nen oder ande­rer Ange­hö­ri­ger des öffent­li­chen Diens­tes zu besor­gen wären. Die Aus­wahl und anschlie­ßen­de Ein­stel­lung greift in die Rech­te der unter­le­ge­nen Bewer­ber aus Art. 33 Abs. 2 GG ein 7. Die Mög­lich­keit eine Bewer­bungs­chan­ce wahr­zu­neh­men gewähr­leis­tet Art. 59 Abs. 1 der Ver­fas­sung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg bzw. Art. 33 Abs. 2 GG. Es spricht eini­ges dafür, dass die Beein­träch­ti­gung die­ser Chan­ce durch die Maß­nah­me Ein­stel­lung eines unter Ver­let­zung von Art. 33 Abs. 2 GG aus­ge­wähl­ten Bewer­bers erfolgt. Denn erst durch die­se Maß­nah­me Ein­stel­lung wird die Stel­le besetzt und damit der Bewer­ber­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG been­det, der ande­ren­falls bei ord­nungs­ge­mä­ßer Durch­füh­rung des Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens auch ande­ren Bediens­te­ten des Betei­lig­ten zuge­stan­den hät­te. Ent­ge­gen der Ansicht des Betei­lig­ten dürf­te der Antrag­stel­ler auch nicht gehal­ten gewe­sen sein, die Anzahl der­ar­tig benach­tei­lig­ter Bediens­te­ter zu quan­ti­fi­zie­ren oder sie sogar expli­zit zu benen­nen. Denn anders als der Betei­lig­te ver­fügt der Antrag­stel­ler nicht über die not­wen­di­gen Per­so­nal­kennt­nis­se, um abschät­zen zu kön­nen, für wel­che Bediens­te­ten sich die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le für eine Bewer­bung anbie­tet.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 1. März 2011 – 8 Bf 206/​10.PVL

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.02.1981 – 6 P 44.70, PersV 1981, 320[]
  2. BVerwG, Beschluss vom 15.11.2006 – 6 P 01.06, BVerw­GE 127, 142[]
  3. BVerwG, Beschluss vom 10.08.1987 – 6 P 22.84, BVerw­GE 78, 65[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.08.2005 – 2 B 06.05[]
  5. OVG Ham­burg, Beschluss vom 12.02.2007 – 1 Bs 354/​06, Nor­dÖR 2008, 280[]
  6. BVerwG, Beschluss vom 02.11.1994 – 6 P 28.92, PersR 1995, 83 m.w.N.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09[]