Ver­wen­dungs­zu­la­ge

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht die Zah­lung einer Zula­ge nur in den Fäl­len der sog. Vakanz­ver­tre­tung, nicht auch der sog. Ver­hin­de­rungs­ver­tre­tung vor [1].

Ver­wen­dungs­zu­la­ge

Die Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Amtes wer­den auch dann vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se im Sin­ne von § 46 Abs. 1 BBesG wahr­ge­nom­men, wenn sie dem Beam­ten für einen Zeit­raum über­tra­gen wer­den, des­sen Ende weder fest­steht noch abseh­bar ist [1].

Im Fal­le eines Dienst­herrn­wech­sels beginnt die 18-Monats­frist des § 46 Abs. 1 BBesG von neu­em zu lau­fen, wenn dem Beam­ten auch beim neu­en Dienst­herrn Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Amtes über­tra­gen wer­den.

Das Tat­be­stands­merk­mal „vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se“ stellt einen ein­heit­li­chen Rechts­be­griff dar. Der Beam­te soll die ihm über­tra­ge­nen, einem höhe­ren Sta­tus­amt zuge­ord­ne­ten Auf­ga­ben erfül­len, bis sie einem Beam­ten mit funk­ti­ons­ge­rech­tem höhe­ren Sta­tus­amt über­tra­gen wer­den [2].

Das Merk­mal steht in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang mit dem wei­te­ren gesetz­li­chen Merk­mal der haus­halts­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen. Die­ses ist ein­ge­fügt wor­den, um zu ver­mei­den, dass durch die Gewäh­rung der Zula­ge Mehr­kos­ten ent­ste­hen. Die Zula­ge soll aus bereit­ste­hen­den Haus­halts­mit­teln bestrit­ten wer­den [3]. Dar­aus folgt, dass das Merk­mal „vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se“ nur die Fäl­le der Vakanz­ver­tre­tung erfasst, in denen es an einem Stel­len­in­ha­ber mit funk­ti­ons­ge­rech­tem Sta­tus­amt fehlt. Dage­gen wird in den Fäl­len der Ver­hin­de­rungs­ver­tre­tung eine Zula­ge nicht gewährt, weil die Haus­halts­mit­tel bereits für die Besol­dung des an der Dienst­aus­übung gehin­der­ten Stel­len­in­ha­bers benö­tigt wer­den [4].

Die Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Amtes wer­den in den Fäl­len einer Vakanz­ver­tre­tung auch dann vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se wahr­ge­nom­men, wenn sie dem Beam­ten für einen Zeit­raum über­tra­gen wur­den, des­sen Ende weder fest­steht noch abseh­bar ist. Die Vakanz­ver­tre­tung endet, mag sie auch als zeit­lich unbe­schränkt oder sogar aus­drück­lich als „dau­er­haft“ oder „end­gül­tig“ bezeich­net wor­den sein, erst mit der funk­ti­ons­ge­rech­ten Beset­zung der Stel­le. Dies ist der Fall, wenn ein Beam­ter mit dem ent­spre­chen­den Sta­tus­amt in die freie Plan­stel­le ein­ge­wie­sen und ihm die Stel­le, d.h. das Amt im kon­kret-funk­tio­nel­len Sin­ne (Dienst­pos­ten) über­tra­gen wird [5].

Die­ser Bedeu­tungs­ge­halt des Begriffs „vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se“ folgt aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang mit dem in § 18 BBesG sta­tu­ier­ten Grund­satz der funk­ti­ons­ge­rech­ten Besol­dung. Nach Satz 1 die­ser Vor­schrift sind die Funk­tio­nen der Beam­ten nach den mit ihnen ver­bun­de­nen Anfor­de­run­gen sach­ge­recht zu bewer­ten und Ämtern zuzu­ord­nen. Nach Satz 2 sind die Ämter nach ihrer Wer­tig­keit unter Berück­sich­ti­gung der gemein­sa­men Belan­ge aller Dienst­her­ren den Besol­dungs­grup­pen zuzu­ord­nen.

Der gesetz­li­che Grund­satz der funk­ti­ons­ge­rech­ten Besol­dung for­dert die amts­an­ge­mes­se­ne Beschäf­ti­gung der Beam­ten. Ihnen sol­len Funk­ti­ons­äm­ter, d.h. Auf­ga­ben­be­rei­che, über­tra­gen wer­den, deren Wer­tig­keit ihrem Sta­tus­amt ent­spricht [6]. Die Ver­knüp­fung von Sta­tus und Funk­ti­on gehört zu dem geschütz­ten Kern­be­stand von Struk­tur­prin­zi­pi­en i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG [7]. Der Norm­zweck des § 46 Abs. 1 BBesG bestä­tigt dies: Die Not­wen­dig­keit, in den Fäl­len der Vakanz­ver­tre­tung eine Zula­ge zu gewäh­ren, d.h. die durch Aus­wei­sung der Plan­stel­le bereit­ge­stell­ten Mit­tel aus­zu­ge­ben, soll den Dienst­herrn anhal­ten, Stel­len im Ein­klang mit der Ämter­ord­nung des Besol­dungs­ge­set­zes zu beset­zen [8].

Die­ses Ver­ständ­nis des Begriffs „vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se“ wird auch durch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 46 Abs. 1 BBesG gestützt. Die Vor­schrift geht auf Art. 3 Nr. 15 des Geset­zes zur Reform des öffent­li­chen Dienst­rechts (Reform­ge­setz) [9] zurück. Dem sei­ner­zei­ti­gen Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung zufol­ge soll­te der Anwen­dungs­be­reich der zuvor nur auf bestimm­te lan­des­recht­li­che Rege­lun­gen aus­ge­rich­te­ten Zula­gen­norm aus­drück­lich auf Fäl­le der län­ger­fris­ti­gen Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Amtes aus­ge­dehnt wer­den. Beam­ten soll­te unter der Vor­aus­set­zung der Ver­füg­bar­keit einer Plan­stel­le und der Erfül­lung sämt­li­cher lauf­bahn­recht­li­cher Vor­aus­set­zun­gen bereits „nach sechs Mona­ten der unmit­tel­ba­ren Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Amtes“ ein Anspruch auf Zah­lung der Zula­ge zuste­hen [10]. Die Geset­zes­fas­sung grün­det auf einem Vor­schlag des Ver­mitt­lungs­aus­schus­ses, der damit „erheb­li­che“ – nicht nur – „ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken“ des Bun­des­ra­tes auf­griff [11]. Mit dem Begriff „vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se“ soll­te unter ande­rem sicher­ge­stellt wer­den, dass § 46 Abs. 1 BBesG nur im Fal­le der Vakanz­ver­tre­tung, nicht hin­ge­gen auch im Fal­le der Ver­hin­de­rungs­ver­tre­tung Anwen­dung fin­det [12].

Dass der Begriff „vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se“ selbst lang­jäh­ri­ge Vakanz­ver­tre­tun­gen erfasst, wird auch aus dem Umstand deut­lich, dass der Gesetz­ge­ber bei der Ein­fü­gung des Merk­mals „vor­über­ge­hend ver­tre­tungs­wei­se“ die Rege­lung des § 46 Abs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 BBesG i.d.F. vom 23.05.1975 bei­be­hal­ten hat. Danach war die Zula­ge ruhe­ge­halt­fä­hig, wenn sie unun­ter­bro­chen mehr als zehn Jah­re gezahlt wur­de. Das Neben­ein­an­der bei­der Nor­men bis zur Auf­he­bung von § 46 Abs. 3 BBesG i.d.F. vom 23.05.1975 durch Arti­kel 5 Nr. 10 des Ver­sor­gungs­re­form­ge­set­zes 1998 [13] indi­ziert, dass der Gesetz­ge­ber den Anwen­dungs­be­reich der Zula­gen­re­ge­lung auch auf lang­jäh­ri­ge Vakanz­ver­tre­tun­gen erstreckt wis­sen woll­te.

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht eine Zah­lung nur vor, wenn die lauf­bahn­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Über­tra­gung des­je­ni­gen höher­wer­ti­gen Sta­tusam­tes vor­lie­gen, dem die über­tra­ge­nen Auf­ga­ben zuge­ord­net sind. Solan­ge eine Beför­de­rung des Vakanz­ver­tre­ters in das funk­ti­ons­ge­rech­te Sta­tus­amt nicht mög­lich ist, darf eine Zula­ge nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt wer­den. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beför­de­rung des Beam­ten in das höher­wer­ti­ge Amt kei­ne lauf­bahn­recht­li­chen Hin­der­nis­se mehr ent­ge­gen­ste­hen (sog. „Beför­de­rungs­rei­fe“) [14]. Maß­geb­lich sind inso­weit allein die Bestim­mun­gen des Lauf­bahn­rechts. Damit nicht in Ein­klang ste­hen­de Ver­wal­tungs­übun­gen und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten blei­ben außer Betracht.

Einem Ver­ständ­nis der Norm, das ihren Anwen­dungs­be­reich auf Beam­te erstreckt, die die Beför­de­rungs­rei­fe im vor­ste­hen­den Sin­ne (noch) nicht besit­zen, steht bereits der Wort­laut der Vor­schrift ent­ge­gen. Das Merk­mal der lauf­bahn­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen bezieht sich nach dem Geset­zes­wort­laut auf das höher­wer­ti­ge Sta­tus­amt. Daher erhält der­je­ni­ge Beam­te kei­ne Zula­ge, der die lauf­bahn­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ein Sta­tus­amt erfüllt, das höher als das inne­ge­hab­te, aber nied­ri­ger als das Sta­tus­amt ist, dem die Auf­ga­ben zuge­ord­net sind [15].

Nichts ande­res folgt aus Sinn und Zweck der Norm. § 46 Abs. 1 BBesG liegt die Vor­stel­lung zugrun­de, dass ein Dienst­herr nur einem Beam­ten die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Amtes über­trägt, dem das ent­spre­chen­de Sta­tus­amt im Wege der Beför­de­rung ver­lie­hen wer­den kann [16]. Nur für einen sol­chen Beam­ten soll ein Anreiz gebo­ten wer­den, die Auf­ga­ben gera­de die­ses höher­wer­ti­gen Amtes zu über­neh­men. Die Vakanz­ver­tre­tung durch die­se Beam­ten steht der sta­tus­ge­rech­ten Beset­zung am nächs­ten. Dies gilt ins­be­son­de­re in Fäl­len, in denen Beam­te bereits in einem Aus­wahl­ver­fah­ren nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Beför­de­rung und die Über­tra­gung der dann gleich­wer­ti­gen Auf­ga­ben aus­ge­wählt wor­den sind, sie sich aber zuvor auf dem höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten prak­tisch bewäh­ren müs­sen [17]. Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken gegen die­se von Wort­laut sowie dem Norm­zweck getra­ge­ne Aus­le­gung bestehen nicht [18].

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 27.10

  1. wie BVerwG, Urteil vom 28.04.2011 – 2 C 30.09[][]
  2. BVerwG, Beschluss vom 21.08.2003 – 2 C 48.02, Buch­holz 240 § 46 BBesG Nr. 1 S. 1 f.[]
  3. vgl. BT-Drucks 13/​3994 S. 72; fer­ner BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 – 2 C 29.04, Buch­holz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11; und Beschluss vom 23.06.2005 – 2 B 106.04, Buch­holz 240 § 46 BBesG Nr. 4[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 11 f.[]
  5. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 23.09. 2004 – 2 C 27.03, BVerw­GE 122, 53, 55 f. = Buch­holz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 S. 3; und vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerw­GE 122, 237, 240 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 23[]
  6. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 22.06.2006 – 2 C 26.05, BVerw­GE 126, 182 = Buch­holz 11 Art. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff. und vom 18.09. 2008 – 2 C 08.07, BVerw­GE 132, 31 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 22.03.2007 – 2 C 10.06, BVerw­GE 128, 231 = Buch­holz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18[]
  8. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 11; und Beschluss vom 23.06.2005 a.a.O. S. 14 f.[]
  9. vom 24.02.1997, BGBl I S. 322[]
  10. BT-Drucks 13/​3994 S. 43[]
  11. BT-Drucks 13/​3994 S. 72 und 13/​6825 S. 5; vgl. zum Gan­zen auch BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 10 f.[]
  12. BT-Drucks 13/​3994 S. 72; vgl. auch BR-Drucks 499/​1/​96 S. 2; und BR-Drucks 885/​5/​95[]
  13. BGBl I S. 1666, 1669[]
  14. BVerwG, Urteil vom 07.04.2005 – 2 C 08.04, Buch­holz 240 § 46 BBesG Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BT-Drucks 13/​3994 S. 43[]
  15. in die­sem Sin­ne auch OVG Ber­lin, Urteil vom 18.03.2011, OVG 4 B 12.10; a.A. OVG Mag­de­burg, Beschluss vom 29.01.2008 – 1 L 232/​07, DVBl 2008, 469[]
  16. vgl. BT-Drucks 13/​3994 S. 43; fer­ner BVerwG, Urtei­le vom 27.09.1968 – 6 C 14.66, Buch­holz 232 § 109 BBG Nr. 17 S. 46; und vom 19.01.1989 – 2 C 42.86, BVerw­GE 81, 175, 184 = Buch­holz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 5 S. 9[]
  17. BVerwG, Urtei­le vom 16.08.2001 – 2 A 03.00, BVerw­GE 115, 58, 59 f. = Buch­holz 232 § 8 BBG S. 2 f.; und vom 22.03.2007 – 2 C 10.06, BVerw­GE 128, 231 = Buch­holz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18 bis 20[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2011 – 2 C 30.09[]