Verwendungszulage

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht die Zahlung einer Zulage nur in den Fällen der sog. Vakanzvertretung, nicht auch der sog. Verhinderungsvertretung vor1.

Verwendungszulage

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden auch dann vorübergehend vertretungsweise im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen werden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist1.

Im Falle eines Dienstherrnwechsels beginnt die 18-Monatsfrist des § 46 Abs. 1 BBesG von neuem zu laufen, wenn dem Beamten auch beim neuen Dienstherrn Aufgaben eines höherwertigen Amtes übertragen werden.

Das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ stellt einen einheitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden2.

Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden3. Daraus folgt, dass das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden4.

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird5.

Dieser Bedeutungsgehalt des Begriffs „vorübergehend vertretungsweise“ folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit dem in § 18 BBesG statuierten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Nach Satz 2 sind die Ämter nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.

Der gesetzliche Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung fordert die amtsangemessene Beschäftigung der Beamten. Ihnen sollen Funktionsämter, d.h. Aufgabenbereiche, übertragen werden, deren Wertigkeit ihrem Statusamt entspricht6. Die Verknüpfung von Status und Funktion gehört zu dem geschützten Kernbestand von Strukturprinzipien i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG7. Der Normzweck des § 46 Abs. 1 BBesG bestätigt dies: Die Notwendigkeit, in den Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch Ausweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen8.

Dieses Verständnis des Begriffs „vorübergehend vertretungsweise“ wird auch durch die Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 BBesG gestützt. Die Vorschrift geht auf Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz)9 zurück. Dem seinerzeitigen Gesetzentwurf der Bundesregierung zufolge sollte der Anwendungsbereich der zuvor nur auf bestimmte landesrechtliche Regelungen ausgerichteten Zulagennorm ausdrücklich auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes ausgedehnt werden. Beamten sollte unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit einer Planstelle und der Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Voraussetzungen bereits „nach sechs Monaten der unmittelbaren Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes“ ein Anspruch auf Zahlung der Zulage zustehen10. Die Gesetzesfassung gründet auf einem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, der damit „erhebliche“ – nicht nur – „verfassungsrechtliche Bedenken“ des Bundesrates aufgriff11. Mit dem Begriff „vorübergehend vertretungsweise“ sollte unter anderem sichergestellt werden, dass § 46 Abs. 1 BBesG nur im Falle der Vakanzvertretung, nicht hingegen auch im Falle der Verhinderungsvertretung Anwendung findet12.

Dass der Begriff „vorübergehend vertretungsweise“ selbst langjährige Vakanzvertretungen erfasst, wird auch aus dem Umstand deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals „vorübergehend vertretungsweise“ die Regelung des § 46 Abs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 BBesG i.d.F. vom 23.05.1975 beibehalten hat. Danach war die Zulage ruhegehaltfähig, wenn sie ununterbrochen mehr als zehn Jahre gezahlt wurde. Das Nebeneinander beider Normen bis zur Aufhebung von § 46 Abs. 3 BBesG i.d.F. vom 23.05.1975 durch Artikel 5 Nr. 10 des Versorgungsreformgesetzes 199813 indiziert, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Zulagenregelung auch auf langjährige Vakanzvertretungen erstreckt wissen wollte.

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht eine Zahlung nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamtes vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. „Beförderungsreife“)14. Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht.

Einem Verständnis der Norm, das ihren Anwendungsbereich auf Beamte erstreckt, die die Beförderungsreife im vorstehenden Sinne (noch) nicht besitzen, steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen. Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das höherwertige Statusamt. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Statusamt erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das Statusamt ist, dem die Aufgaben zugeordnet sind15.

Nichts anderes folgt aus Sinn und Zweck der Norm. § 46 Abs. 1 BBesG liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes überträgt, dem das entsprechende Statusamt im Wege der Beförderung verliehen werden kann16. Nur für einen solchen Beamten soll ein Anreiz geboten werden, die Aufgaben gerade dieses höherwertigen Amtes zu übernehmen. Die Vakanzvertretung durch diese Beamten steht der statusgerechten Besetzung am nächsten. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen Beamte bereits in einem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Beförderung und die Übertragung der dann gleichwertigen Aufgaben ausgewählt worden sind, sie sich aber zuvor auf dem höherwertigen Dienstposten praktisch bewähren müssen17. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese von Wortlaut sowie dem Normzweck getragene Auslegung bestehen nicht18.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 27.10

  1. wie BVerwG, Urteil vom 28.04.2011 – 2 C 30.09[][]
  2. BVerwG, Beschluss vom 21.08.2003 – 2 C 48.02, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 1 S. 1 f.[]
  3. vgl. BT-Drucks 13/3994 S. 72; ferner BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 – 2 C 29.04, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11; und Beschluss vom 23.06.2005 – 2 B 106.04, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 11 f.[]
  5. vgl. BVerwG, Urteile vom 23.09. 2004 – 2 C 27.03, BVerwGE 122, 53, 55 f. = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 S. 3; und vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerwGE 122, 237, 240 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 23[]
  6. vgl. BVerwG, Urteile vom 22.06.2006 – 2 C 26.05, BVerwGE 126, 182 = Buchholz 11 Art. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff. und vom 18.09. 2008 – 2 C 08.07, BVerwGE 132, 31 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 22.03.2007 – 2 C 10.06, BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18[]
  8. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 11; und Beschluss vom 23.06.2005 a.a.O. S. 14 f.[]
  9. vom 24.02.1997, BGBl I S. 322[]
  10. BT-Drucks 13/3994 S. 43[]
  11. BT-Drucks 13/3994 S. 72 und 13/6825 S. 5; vgl. zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 10 f.[]
  12. BT-Drucks 13/3994 S. 72; vgl. auch BR-Drucks 499/1/96 S. 2; und BR-Drucks 885/5/95[]
  13. BGBl I S. 1666, 1669[]
  14. BVerwG, Urteil vom 07.04.2005 – 2 C 08.04, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BT-Drucks 13/3994 S. 43[]
  15. in diesem Sinne auch OVG Berlin, Urteil vom 18.03.2011, OVG 4 B 12.10; a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 29.01.2008 – 1 L 232/07, DVBl 2008, 469[]
  16. vgl. BT-Drucks 13/3994 S. 43; ferner BVerwG, Urteile vom 27.09.1968 – 6 C 14.66, Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 17 S. 46; und vom 19.01.1989 – 2 C 42.86, BVerwGE 81, 175, 184 = Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 5 S. 9[]
  17. BVerwG, Urteile vom 16.08.2001 – 2 A 03.00, BVerwGE 115, 58, 59 f. = Buchholz 232 § 8 BBG S. 2 f.; und vom 22.03.2007 – 2 C 10.06, BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18 bis 20[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2011 – 2 C 30.09[]