Vorübergehende Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens – und die Konkurrentenklage

Die Übertragung von Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens zur vorübergehenden vertretungsweisen Wahrnehmung unterliegt, auch wenn sie mit Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle erfolgt (Nr. 2 des Erlasses “Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten” vom 01.08.2011), nicht dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Übergangene Interessenten können sich vor dem Wehrdienstgericht deshalb nicht auf die Verletzung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Vorübergehende Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens - und die Konkurrentenklage

Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind1. § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt2. Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über – wie hier – höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen3.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind (Antragsbefugnis). Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit ausschließlich dem individuellen subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr4. Die Antragsbefugnis in diesem Sinne muss nicht nur für einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO), sondern auch – im Falle der Erledigung der angefochtenen oder begehrten Maßnahme – für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) gegeben sein.

Dem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis, weil er dadurch, dass der Beigeladene ab 1.12 2012 bis zur Besetzung des Dienstpostens mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Referatsleiters … betraut wurde, nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Die Übertragung von Aufgaben zur vorübergehenden vertretungsweisen Wahrnehmung stellt keine Auswahlentscheidung zur (endgültigen) Besetzung eines Dienstpostens dar. Sie unterliegt deshalb, auch wenn es sich – wie hier – um die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens handelt, nicht dem Grundsatz der Bestenauslese und den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG herzuleitenden Maßgaben. Bereits aus diesem Grund scheidet die Möglichkeit einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung – PSZ I 1 – vom 01.08.2011 über die “Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten” und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Die Entscheidung im vorliegenden Fall, den Beigeladenen (damals im Dienstgrad Oberstleutnant, Besoldungsgruppe A 15) vorübergehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters I 1.5 zu betrauen, stellt eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung des Beigeladenen im Sinne des genannten Erlasses dar. Wird – wie vorliegend – eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung über einen Zeitraum von sechs Monaten und länger für erforderlich gehalten, so ist gemäß Nr. 2.2 des Erlasses spätestens mit Ablauf des vierten Monats die Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle einzuholen. Diese wurde, wie aus dem Vorlageschreiben des Bundesministers der Verteidigung – R II 2 – vom 06.11.2013 zu schließen ist, im Falle des Beigeladenen offenbar erteilt (obwohl gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Punkt 4 des Erlasses die Zustimmung regelmäßig zu versagen ist, wenn die vorübergehende Übertragung der Aufgaben eines Dienstpostens der Dotierung A 16 und höher auf Offiziere unterhalb dieser Dienstgradebene beantragt wird).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zwar die Entscheidung über die Zustimmung zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung für den betroffenen Soldaten eine nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare dienstliche Maßnahme5. Der betroffene Soldat kann zum Beispiel gegen eine beabsichtigte Übertragung zusätzlicher Aufgaben (neben denen seines Dienstpostens) einwenden, dass er sich hierdurch überfordert sehe (vgl. Nr. 1.2 Satz 2 des Erlasses). Er kann ferner aus eigenem Recht verlangen, dass er für eine langdauernde nicht-dienstpostengerechte Verwendung (im Sinne von Nr. 2.2 des Erlasses) nur mit der erforderlichen Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle eingesetzt wird; denn nur in diesem Falle profitiert er von den in Nr. 2.5 des Erlasses vorgesehenen Vorteilen, insbesondere bei künftigen Beförderungs- oder Einweisungsauswahlverfahren.

Die Entscheidung über die nicht-dienstpostengerechte Betrauung mit den Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens stellt jedoch auch nach dem Erlass vom 01.08.2011 keine Auswahl oder rechtliche Vorentscheidung für die Besetzung des Dienstpostens dar. Die “reguläre”, von der personalbearbeitenden Stelle verfügte Verwendung des betroffenen Soldaten, hier des Beigeladenen, bleibt unverändert; erteilt (oder versagt) wird in dem in Nr. 2 des Erlasses geregelten Melde- und Zustimmungsverfahren lediglich das Einverständnis der personalbearbeitenden Stelle mit einer vorübergehenden, von der verfügten “regulären” Verwendung abweichenden (nicht-dienstpostengerechten) Übertragung von Aufgaben6. Dass es um keine Auswahl zur Besetzung des Dienstpostens geht, wird im Übrigen (deklaratorisch) durch Nr. 2.6 Satz 1 des Erlasses bekräftigt, wonach sich aus einer Vertretungstätigkeit – auch bei Zeiträumen von sechs Monaten und mehr und damit auch bei Anrechnung dieser Zeiten im Rahmen von Beförderungs- und Einweisungsauswahlverfahren – keine Ansprüche oder Anwartschaften hinsichtlich späterer Verwendungen/Verwendungsebenen ableiten lassen.

Da es sich um keine Auswahl zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens handelt, unterliegt auch das Verfahren nach Nr. 2 des Erlasses über die “Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten” nicht dem Grundsatz der Bestenauslese. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) – wie auch aller anderen Bewerber einschließlich des Beigeladenen – kommt vielmehr nur bezogen auf die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14.11.2013 zur Besetzung des Dienstpostens zum Tragen.

Nicht durchdringen kann der Antragsteller schließlich mit dem Einwand, dass die vertretungsweise Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten die Chancen des betreffenden Soldaten im späteren Auswahlverfahren für die Besetzung des Dienstpostens verbessern kann. Die Aufgabenwahrnehmung kann zu einem materiellen Erfahrungsvorsprung gegenüber anderen Bewerbern führen; die gezeigten Leistungen bei der Erfüllung der höherwertigen Aufgaben sind zudem, wie Nr. 2.6 Satz 2 des Erlasses ausdrücklich anordnet, in dienstlichen Beurteilungen angemessen zu berücksichtigen. Weitere Vorteile ergeben sich ggf. bei einer späteren Beförderung, weil Zeiten der Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens zu einer günstigeren Einordnung in die Beförderungsreihenfolge führen können7.

Diese – in gewissem Umfang zwangsläufigen – Folgen ändern indes nichts daran, dass sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers und aller anderen Bewerber und die sich daraus ableitenden Möglichkeiten des Rechtsschutzes auf die Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung konzentrieren. Nur in diesem Rahmen kann möglichen Verzerrungen des Leistungswettbewerbs nach dem Grundsatz der Bestenauslese entgegengewirkt werden. So hat das Bundesverwaltungsgericht etwa im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei der Prüfung eines Anordnungsgrunds in Rechnung gestellt, dass der Beigeladene nicht erst seit seiner Versetzung zum 1.01.2014, sondern bereits seit der Aufgabenübertragung zum 1.12 2012 beurteilungsrelevante Erfahrungen auf dem Dienstposten sammeln konnte8. Auch die Fortführung der anhängigen Verfahren in der Hauptsache und im vorläufigen Rechtsschutz unter Einbeziehung der inzwischen ergangenen Auswahlentscheidung und der hierdurch erzielte Beschleunigungseffekt sind in diesem Zusammenhang zu sehen.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55.2013 –

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18 []
  2. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 -, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N. []
  3. vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30.01.2014 – 1 WB 1.13 []
  4. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 17.07.2012 – 1 WB 56.11, Rn. 30 m.w.N. []
  5. vgl. – auch zum Folgenden – BVerwG, Beschlüsse vom 26.02.2013 – 1 WB 15.12, Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 86 Rn. 34 ff.; und vom 30.04.2013 – 1 WB 37.12, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 66 Rn. 17 ff. []
  6. vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschlüsse vom 26.02.2013 a.a.O. Rn. 40 f.; und vom 30.04.2013 a.a.O20 f., insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 66 []
  7. siehe im Einzelnen Nr. 2.5 Satz 1 des Erlasses []
  8. BVerwG, Beschluss vom 09.04.2014 – 1 WDS-VR 23.13, Rn. 25 []