Vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung der Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens – und die Kon­kur­ren­ten­kla­ge

Die Über­tra­gung von Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens zur vor­über­ge­hen­den ver­tre­tungs­wei­sen Wahr­neh­mung unter­liegt, auch wenn sie mit Zustim­mung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le erfolgt (Nr. 2 des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vom 01.08.2011), nicht dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Über­gan­ge­ne Inter­es­sen­ten kön­nen sich vor dem Wehr­dienst­ge­richt des­halb nicht auf die Ver­let­zung eines Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs beru­fen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung der Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens – und die Kon­kur­ren­ten­kla­ge

Nach der Recht­spre­chung zu beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um Beför­de­rungs­äm­ter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, der Bewer­bern um ein öffent­li­ches Amt ein grund­rechts­glei­ches Recht auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung – nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung – in die Bewer­ber­aus­wahl gibt; die Bewer­bung darf nur aus Grün­den abge­lehnt wer­den, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind 1. § 3 Abs. 1 SG über­nimmt die Grund­sät­ze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienst­ver­hält­nis der Sol­da­ten und erstreckt sie über Ernen­nun­gen hin­aus auf Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat des­halb einen dem Beam­ten­recht ent­spre­chen­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auch für sol­da­ten­recht­li­che Kon­kur­renz­ver­hält­nis­se aner­kannt 2. Aller­dings beschränkt sich die Gel­tung des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se im Bereich der Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen auf Ent­schei­dun­gen über – wie hier – höher­wer­ti­ge, die Beför­de­rung in einen höhe­ren Dienst­grad oder die Ein­wei­sung in die Plan­stel­le einer höhe­ren Besol­dungs­grup­pe vor­prä­gen­de Ver­wen­dun­gen 3.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein Sol­dat die Wehr­dienst­ge­rich­te anru­fen, wenn sein Antrag bzw. sei­ne Beschwer­de eine Ver­let­zung sei­ner Rech­te oder eine Ver­let­zung von Pflich­ten eines Vor­ge­setz­ten ihm gegen­über zum Gegen­stand hat, die im Zwei­ten Unter­ab­schnitt des Ers­ten Abschnitts des Sol­da­ten­ge­set­zes mit Aus­nah­me der §§ 24, 25, 30 und 31 gere­gelt sind (Antrags­be­fug­nis). Das gericht­li­che Ver­fah­ren nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung dient damit aus­schließ­lich dem indi­vi­du­el­len sub­jek­ti­ven Rechts­schutz des Sol­da­ten; es ist kein Instru­ment einer objek­ti­ven Rechts­kon­trol­le oder einer all­ge­mei­nen Auf­sicht über die Bun­des­wehr 4. Die Antrags­be­fug­nis in die­sem Sin­ne muss nicht nur für einen Anfech­tungs- oder Ver­pflich­tungs­an­trag (§ 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO), son­dern auch – im Fal­le der Erle­di­gung der ange­foch­te­nen oder begehr­ten Maß­nah­me – für einen Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trag (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) gege­ben sein.

Dem Antrag­stel­ler fehlt die Antrags­be­fug­nis, weil er dadurch, dass der Bei­gela­de­ne ab 1.12 2012 bis zur Beset­zung des Dienst­pos­tens mit der Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Refe­rats­lei­ters … betraut wur­de, nicht in eige­nen Rech­ten ver­letzt sein kann. Die Über­tra­gung von Auf­ga­ben zur vor­über­ge­hen­den ver­tre­tungs­wei­sen Wahr­neh­mung stellt kei­ne Aus­wahl­ent­schei­dung zur (end­gül­ti­gen) Beset­zung eines Dienst­pos­tens dar. Sie unter­liegt des­halb, auch wenn es sich – wie hier – um die Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens han­delt, nicht dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se und den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG her­zu­lei­ten­den Maß­ga­ben. Bereits aus die­sem Grund schei­det die Mög­lich­keit einer Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs des Antrag­stel­lers aus.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus dem Erlass des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung – PSZ I 1 – vom 01.08.2011 über die "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" und der hier­zu ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts.

Die Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Fall, den Bei­gela­de­nen (damals im Dienst­grad Oberst­leut­nant, Besol­dungs­grup­pe A 15) vor­über­ge­hend mit der Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des nach Besol­dungs­grup­pe A 16 bewer­te­ten Dienst­pos­tens des Refe­rats­lei­ters I 1.5 zu betrau­en, stellt eine nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung des Bei­gela­de­nen im Sin­ne des genann­ten Erlas­ses dar. Wird – wie vor­lie­gend – eine nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung über einen Zeit­raum von sechs Mona­ten und län­ger für erfor­der­lich gehal­ten, so ist gemäß Nr. 2.2 des Erlas­ses spä­tes­tens mit Ablauf des vier­ten Monats die Zustim­mung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le ein­zu­ho­len. Die­se wur­de, wie aus dem Vor­la­ge­schrei­ben des Bun­des­mi­nis­ters der Ver­tei­di­gung – R II 2 – vom 06.11.2013 zu schlie­ßen ist, im Fal­le des Bei­gela­de­nen offen­bar erteilt (obwohl gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Punkt 4 des Erlas­ses die Zustim­mung regel­mä­ßig zu ver­sa­gen ist, wenn die vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung der Auf­ga­ben eines Dienst­pos­tens der Dotie­rung A 16 und höher auf Offi­zie­re unter­halb die­ser Dienst­gra­de­be­ne bean­tragt wird).

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist zwar die Ent­schei­dung über die Zustim­mung zu einer nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten Ver­wen­dung für den betrof­fe­nen Sol­da­ten eine nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfecht­ba­re dienst­li­che Maß­nah­me 5. Der betrof­fe­ne Sol­dat kann zum Bei­spiel gegen eine beab­sich­tig­te Über­tra­gung zusätz­li­cher Auf­ga­ben (neben denen sei­nes Dienst­pos­tens) ein­wen­den, dass er sich hier­durch über­for­dert sehe (vgl. Nr. 1.2 Satz 2 des Erlas­ses). Er kann fer­ner aus eige­nem Recht ver­lan­gen, dass er für eine lang­dau­ern­de nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung (im Sin­ne von Nr. 2.2 des Erlas­ses) nur mit der erfor­der­li­chen Zustim­mung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le ein­ge­setzt wird; denn nur in die­sem Fal­le pro­fi­tiert er von den in Nr. 2.5 des Erlas­ses vor­ge­se­he­nen Vor­tei­len, ins­be­son­de­re bei künf­ti­gen Beför­de­rungs- oder Ein­wei­sungs­aus­wahl­ver­fah­ren.

Die Ent­schei­dung über die nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Betrau­ung mit den Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens stellt jedoch auch nach dem Erlass vom 01.08.2011 kei­ne Aus­wahl oder recht­li­che Vor­ent­schei­dung für die Beset­zung des Dienst­pos­tens dar. Die "regu­lä­re", von der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le ver­füg­te Ver­wen­dung des betrof­fe­nen Sol­da­ten, hier des Bei­gela­de­nen, bleibt unver­än­dert; erteilt (oder ver­sagt) wird in dem in Nr. 2 des Erlas­ses gere­gel­ten Mel­de- und Zustim­mungs­ver­fah­ren ledig­lich das Ein­ver­ständ­nis der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le mit einer vor­über­ge­hen­den, von der ver­füg­ten "regu­lä­ren" Ver­wen­dung abwei­chen­den (nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten) Über­tra­gung von Auf­ga­ben 6. Dass es um kei­ne Aus­wahl zur Beset­zung des Dienst­pos­tens geht, wird im Übri­gen (dekla­ra­to­risch) durch Nr. 2.6 Satz 1 des Erlas­ses bekräf­tigt, wonach sich aus einer Ver­tre­tungs­tä­tig­keit – auch bei Zeit­räu­men von sechs Mona­ten und mehr und damit auch bei Anrech­nung die­ser Zei­ten im Rah­men von Beför­de­rungs- und Ein­wei­sungs­aus­wahl­ver­fah­ren – kei­ne Ansprü­che oder Anwart­schaf­ten hin­sicht­lich spä­te­rer Verwendungen/​Verwendungsebenen ablei­ten las­sen.

Da es sich um kei­ne Aus­wahl zur Beset­zung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens han­delt, unter­liegt auch das Ver­fah­ren nach Nr. 2 des Erlas­ses über die "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" nicht dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Antrag­stel­lers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) – wie auch aller ande­ren Bewer­ber ein­schließ­lich des Bei­gela­de­nen – kommt viel­mehr nur bezo­gen auf die Aus­wahl­ent­schei­dung des Prä­si­den­ten des Bun­des­amts für das Per­so­nal­ma­nage­ment der Bun­des­wehr vom 14.11.2013 zur Beset­zung des Dienst­pos­tens zum Tra­gen.

Nicht durch­drin­gen kann der Antrag­stel­ler schließ­lich mit dem Ein­wand, dass die ver­tre­tungs­wei­se Auf­ga­ben­wahr­neh­mung auf dem Dienst­pos­ten die Chan­cen des betref­fen­den Sol­da­ten im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren für die Beset­zung des Dienst­pos­tens ver­bes­sern kann. Die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung kann zu einem mate­ri­el­len Erfah­rungs­vor­sprung gegen­über ande­ren Bewer­bern füh­ren; die gezeig­ten Leis­tun­gen bei der Erfül­lung der höher­wer­ti­gen Auf­ga­ben sind zudem, wie Nr. 2.6 Satz 2 des Erlas­ses aus­drück­lich anord­net, in dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Wei­te­re Vor­tei­le erge­ben sich ggf. bei einer spä­te­ren Beför­de­rung, weil Zei­ten der Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens zu einer güns­ti­ge­ren Ein­ord­nung in die Beför­de­rungs­rei­hen­fol­ge füh­ren kön­nen 7.

Die­se – in gewis­sem Umfang zwangs­läu­fi­gen – Fol­gen ändern indes nichts dar­an, dass sich der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Antrag­stel­lers und aller ande­ren Bewer­ber und die sich dar­aus ablei­ten­den Mög­lich­kei­ten des Rechts­schut­zes auf die Aus­wahl­ent­schei­dung über die Dienst­pos­ten­be­set­zung kon­zen­trie­ren. Nur in die­sem Rah­men kann mög­li­chen Ver­zer­run­gen des Leis­tungs­wett­be­werbs nach dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den. So hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt etwa im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes bei der Prü­fung eines Anord­nungs­grunds in Rech­nung gestellt, dass der Bei­gela­de­ne nicht erst seit sei­ner Ver­set­zung zum 1.01.2014, son­dern bereits seit der Auf­ga­ben­über­tra­gung zum 1.12 2012 beur­tei­lungs­re­le­van­te Erfah­run­gen auf dem Dienst­pos­ten sam­meln konn­te 8. Auch die Fort­füh­rung der anhän­gi­gen Ver­fah­ren in der Haupt­sa­che und im vor­läu­fi­gen Rechts­schutz unter Ein­be­zie­hung der inzwi­schen ergan­ge­nen Aus­wahl­ent­schei­dung und der hier­durch erziel­te Beschleu­ni­gungs­ef­fekt sind in die­sem Zusam­men­hang zu sehen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55.2013 -

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 102 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18[]
  2. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 -, inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 65 = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.[]
  3. vgl. klar­stel­lend BVerwG, Beschluss vom 30.01.2014 – 1 WB 1.13[]
  4. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 17.07.2012 – 1 WB 56.11, Rn. 30 m.w.N.[]
  5. vgl. – auch zum Fol­gen­den – BVerwG, Beschlüs­se vom 26.02.2013 – 1 WB 15.12, Buch­holz 450.1 § 17 WBO Nr. 86 Rn. 34 ff.; und vom 30.04.2013 – 1 WB 37.12, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 66 Rn. 17 ff.[]
  6. vgl. im Ein­zel­nen BVerwG, Beschlüs­se vom 26.02.2013 a.a.O. Rn. 40 f.; und vom 30.04.2013 a.a.O20 f., inso­weit nicht abge­druckt in Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 66[]
  7. sie­he im Ein­zel­nen Nr. 2.5 Satz 1 des Erlas­ses[]
  8. BVerwG, Beschluss vom 09.04.2014 – 1 WDS-VR 23.13, Rn. 25[]