Wenn Sol­da­ten zur NATO wol­len…

Nomi­nie­run­gen des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung für Aus­wahl­ent­schei­dun­gen einer NATO-Agen­tur (hier: NATO EF 2000 and Tor­na­do Deve­lop­ment, Pro­duc­tion and Logistics Manage­ment Agen­cy – net­ma -) zur Beset­zung ihrer Pos­ten, die inner­halb einer haupt­be­ruf­li­chen Tätig­keit mit Sol­da­ten der Bun­des­wehr besetzt wer­den kön­nen, unter­lie­gen nicht der Bin­dung an Art. 33 Abs. 2 GG, weil es sich bei der in der zwi­schen­staat­li­chen Orga­ni­sa­ti­on ange­streb­ten Tätig­keit nicht um ein öffent­li­ches Amt im Sin­ne die­ser Vor­schrift han­delt.

Wenn Sol­da­ten zur NATO wol­len…

Für die Nomi­nie­rung bzw. Benen­nung eines Sol­da­ten gegen­über der NETMA ist das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung als obers­te Dienst­be­hör­de zustän­dig. Das ergibt sich aus Nr. 1.1 Abs. 4 und Abs. 6 der nach wie vor für die stän­di­ge Ver­wal­tungs­pra­xis maß­geb­li­chen ZDv 14/​5 F 513 ("Beur­lau­bung von Sol­da­ten und Sol­da­tin­nen unter Weg­fall der Geld- und Sach­be­zü­ge zur Wahr­neh­mung haupt­be­ruf­li­cher Tätig­kei­ten in öffent­li­chen zwi­schen- oder über­staat­li­chen Orga­ni­sa­tio­nen"). Die Benen­nungs- bzw. Nomi­nie­rungs­ent­schei­dung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung betrifft die dienst­li­che Ver­wen­dung des betrof­fe­nen Sol­da­ten (nur) inso­fern, als mit ihr eine (Vor-)Entscheidung über die Mög­lich­keit einer zeit­wei­sen Tätig­keit außer­halb der Bun­des­wehr unter Ver­zicht auf eine kon­ti­nu­ier­li­che mili­tä­ri­sche Dienst­leis­tung getrof­fen wird 1. Die Ver­wei­ge­rung der Benen­nung bzw. der Nomi­nie­rung stellt eine anfecht­ba­re trup­pen­dienst­li­che Maß­nah­me dar. Gegen die­se Maß­nah­me des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung ist gemäß § 21 Abs. 1 WBO unmit­tel­bar der Antrag auf Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts eröff­net.

ls mög­li­cher­wei­se ver­letz­tes Recht kommt aller­dings nicht der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht. Die ange­streb­te Tätig­keit bei der NETMA ist kein öffent­li­ches Amt im Sin­ne des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff des öffent­li­chen Amtes ist zwar hin­sicht­lich der mög­li­chen Funk­tio­nen grund­sätz­lich weit zu ver­ste­hen, umfasst aber nur Funk­tio­nen und Auf­ga­ben­wahr­neh­mun­gen bei Bund, Län­dern und Gemein­den und ande­ren juris­ti­schen Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts, die der Staats­or­ga­ni­sa­ti­on der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ange­hö­ren 2. Die­se Vor­aus­set­zung trifft auf die NETMA nicht zu.

Nach dem "Über­ein­kom­men über den Sta­tus der Nord­at­lan­tik­ver­trags-Orga­ni­sa­ti­on, der natio­na­len Ver­tre­ter und des inter­na­tio­na­len Per­so­nals" vom 20.09.1951, das die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land am 29.05.1956 unter­zeich­net hat 3 – im Fol­gen­den: Über­ein­kom­men, ist die NATO eine inter­na­tio­na­le Orga­ni­sa­ti­on, die die vol­le Rechts­per­sön­lich­keit besitzt (Art. 4 des Über­ein­kom­mens). Die­se Orga­ni­sa­ti­on besteht gemäß Art. 1 Buchst. a des Über­ein­kom­mens aus dem Rat und sei­nen nach­ge­ord­ne­ten Stel­len. Nach­ge­ord­ne­te Stel­len in die­sem Sin­ne sind gemäß Art. 1 Buchst. c des Über­ein­kom­mens jeg­li­che Orga­ne, Aus­schüs­se oder Diens­te, die vom Rat ein­ge­setzt oder ihm unter­stellt sind, mit Aus­nah­me der­je­ni­gen, für die gemäß Art. 2 das Über­ein­kom­men nicht gilt. Zu den "nach­ge­ord­ne­ten Stel­len" gehö­ren die Agen­tu­ren der NATO. Als soge­nann­te NATO-Pro­duk­ti­ons- und Logis­tik­or­ga­ni­sa­tio­nen sind sie orga­ni­sa­to­risch, finan­zi­ell und admi­nis­tra­tiv unab­hän­gig und nur dem Rat nach­ge­ord­net. Sie haben ihr eige­nes Per­so­nal, ihr eige­nes Bud­get und ihre eige­ne Geschäfts­lei­tung 4. Zu die­sen Agen­tu­ren der NATO gehört auch die 1995 gegrün­de­te NETMA, die bis­her nicht in ein "Pro­gram­me Office" im Rah­men der geplan­ten Agen­tur-Reform umstruk­tu­riert wor­den ist. Die NETMA regelt ihre per­so­nel­len, finan­zi­el­len und admi­nis­tra­ti­ven Ange­le­gen­hei­ten im Namen der NATO in eige­ner Ver­ant­wor­tung. Sie unter­liegt als Agen­tur der NATO, die eine zwi­schen­staat­li­che Ein­rich­tung im Sin­ne des Art. 24 Abs. 1 GG dar­stellt 5, nicht der Per­so­nal­ho­heit des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung. Die bei ihr zu beset­zen­den Stel­len bzw. Pos­ten, über die sie im Namen der NATO eigen­stän­di­ge Beschäf­ti­gungs­ver­trä­ge abschließt, stel­len kein öffent­li­ches Amt im Sin­ne des Art. 33 Abs. 2 GG dar.

Als mög­li­cher­wei­se ver­letz­tes Recht kommt jedoch der Anspruch auf Gleich­be­hand­lung (Art. 3 Abs. 1 GG) gemäß den Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten zur Benen­nung von Sol­da­ten und Sol­da­tin­nen für Tätig­kei­ten in zwi­schen- oder über­staat­li­chen Ein­rich­tun­gen und Orga­ni­sa­tio­nen (hier: ZDv 14/​5 F 513) in Betracht. Danach kann der Sol­dat auf­grund der Aus­schrei­bun­gen des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung – P II 4 – 2014/​133 und 2014/​180 ver­lan­gen, eine ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung um eine Nomi­nie­rung zu erhal­ten.

Der auf die bei­den in Rede ste­hen­den Pos­ten bezo­ge­ne Sach­an­trag hat sich aber aus den fol­gen­den Grün­den erle­digt und ist des­halb unzu­läs­sig.

Die NETMA trifft – was der Sol­dat im Ergeb­nis nicht in Zwei­fel zieht und zuletzt im Schrift­satz vom 03.11.2015 bestä­tigt hat ("Die NETMA hat mich des­halb nicht in die Per­so­nal­aus­wahl mit ein­be­zie­hen kön­nen") – in eige­ner auto­no­mer Kom­pe­tenz die Aus­wahl­ent­schei­dung, mit wel­chem der vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung nomi­nier­ten Bewer­ber sie einen Beschäf­ti­gungs­ver­trag im Namen der NATO abschließt. Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung hat ledig­lich die Funk­ti­on, für die in Rede ste­hen­den Pos­ten die aus sei­ner Sicht als geeig­net erschei­nen­den Kan­di­da­ten vor­zu­schla­gen. Das ist für die Aus­schrei­bung Nr.2014/133 durch Benen­nung von drei Kan­di­da­ten und für die Aus­schrei­bung Nr.2014/180 durch Benen­nung von zwei Kan­di­da­ten gesche­hen. Die NETMA ist gemäß Art. 1 Buchst. a und c sowie Art. 5 des Über­ein­kom­mens von der (natio­na­len) Gerichts­bar­keit befreit, sodass eine von der NETMA getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung für die bei ihr ange­sie­del­ten Stel­len oder Pos­ten nicht der (gericht­li­chen) Über­prü­fung nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung unter­liegt.

Für die bei­den aus­ge­schrie­be­nen Pos­ten sind die Nomi­nie­rungs­ter­mi­ne am 19.09.2014 und am 26.11.2014, die Beset­zungs­ter­mi­ne am 11.03.2015 und am 24.04.2015 abge­lau­fen. Die NETMA hat die Pos­ten inzwi­schen besetzt.

Bei die­ser Sach­la­ge kann das Ver­fah­ren nicht mehr mit einem Ver­pflich­tungs­be­geh­ren, son­dern nur noch mit einem Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­be­geh­ren der­ge­stalt fort­ge­setzt wer­den, dass der Sol­dat die gericht­li­che Fest­stel­lung bean­tragt, dass die in den ange­foch­te­nen Beschei­den mit­ge­teil­te Ableh­nung sei­ner Nomi­nie­rung für die bei­den bei der NETMA aus­ge­schrie­be­nen Stel­len rechts­wid­rig ist. Inso­weit ist der Antrag jedoch unzu­läs­sig, weil dem Sol­da­ten das erfor­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se fehlt.

Hat sich eine trup­pen­dienst­li­che Maß­nah­me bzw. – wie hier – eine dienst­li­che Unter­las­sung, die kei­nen Befehl im Sin­ne von § 2 Nr. 2 WStG dar­stellt, vor der gericht­li­chen Ent­schei­dung erle­digt, so ent­schei­det das Wehr­dienst­ge­richt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maß­nah­me bzw. Unter­las­sung rechts­wid­rig gewe­sen ist, wenn der Sol­dat ein berech­tig­tes Inter­es­se an die­ser Fest­stel­lung hat. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se muss der Sol­dat sub­stan­ti­iert gel­tend machen 6.

Das erfor­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se kann sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus einem Reha­bi­li­tie­rungs­in­ter­es­se, aus einer Wie­der­ho­lungs­ge­fahr oder aus der Absicht erge­ben, einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend zu machen, sofern die­ser nicht von vorn­her­ein als aus­sichts­los erscheint; ein berech­tig­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se kommt auch in Betracht, wenn die erle­dig­te Maß­nah­me eine fort­dau­ern­de fak­ti­sche Grund­rechts­be­ein­träch­ti­gung nach sich zieht 7.

Wird das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se auf die Absicht, einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend zu machen, gestützt, so gilt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts – über­ein­stim­mend mit der Recht­spre­chung der all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­ge­rich­te zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO 8 – die Ein­schrän­kung, dass die Erle­di­gung erst nach Rechts­hän­gig­keit des Antrags auf gericht­li­che Ent­schei­dung ein­ge­tre­ten sein darf; (nur) in einem sol­chen Fall ent­spricht es dem Gedan­ken der Pro­zess­öko­no­mie, das ursprüng­lich anhän­gi­ge Anfech­tungs- oder Ver­pflich­tungs­be­geh­ren mit dem Antrag auf Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Maß­nah­me bzw. der Unter­las­sung fort­zu­set­zen, um die im Ver­fah­ren vor dem Wehr­dienst­ge­richt gewon­ne­nen Erkennt­nis­se für den nach­fol­gen­den Scha­dens­er­satz­pro­zess zu erhal­ten 9. Ist die Erle­di­gung dage­gen bereits vor Rechts­hän­gig­keit des Antrags auf gericht­li­che Ent­schei­dung ein­ge­tre­ten, so ist der Beschwer­de­füh­rer gehal­ten, sei­ne Scha­dens­er­satz­kla­ge unmit­tel­bar beim hier­für zustän­di­gen (Ver­wal­tungs- oder ordent­li­chen) Gericht zu erhe­ben, das – neben den übri­gen Vor­aus­set­zun­gen des Scha­dens­er­satz­an­spruchs – inzi­dent die Recht­mä­ßig­keit der ange­grif­fe­nen Maß­nah­me bzw. der Unter­las­sung über­prüft; er kann in die­sem Fall nicht ver­lan­gen, dass vor­ab über einen Teil der Vor­aus­set­zun­gen des Anspruchs auf Scha­dens­er­satz vom ver­meint­lich "sach­nä­he­ren" Wehr­dienst­ge­richt ent­schie­den wird 10.

Die­se letz­te­re Kon­stel­la­ti­on ist hier gege­ben. Der Sol­dat begrün­det sein Inter­es­se an der Fest­stel­lung aus­schließ­lich mit der Absicht, einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend zu machen, weil sich aus sei­ner Sicht sei­ne ver­sor­gungs­recht­li­che Situa­ti­on durch die Nicht­no­mi­nie­rung für die bei­den strit­ti­gen Pos­ten bei der NETMA ver­schlech­tern kön­ne. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ist jedoch vor der – am 26.06.2015 ein­ge­tre­te­nen – Rechts­hän­gig­keit des Rechts­streits beim Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits Erle­di­gung ein­ge­tre­ten, und zwar durch die am 11.03.2015 und am 24.04.2015 abge­lau­fe­nen Beset­zungs­ter­mi­ne, für die die NETMA bereits ande­re Kan­di­da­ten für die in Rede ste­hen­den Pos­ten aus­ge­wählt hat. Dies hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung – R II 2 – dem Bun­des­ar­beits­ge­richt mit der Vor­la­ge mit­ge­teilt. Dem ist der Sol­dat nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se aus ande­ren Grün­den ist vom Sol­da­ten nicht gel­tend gemacht und für das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch nicht ersicht­lich.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 25. Febru­ar 2016 – 1 WB 24.15

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.08.2007 – 1 WB 8.07, Rn. 15[]
  2. vgl. dazu Jarass/​Pieroth, GG, 13. Aufl.2014, Art. 33 Rn. 9; Sachs, GG, 7. Aufl.2014, Art. 33 Rn. 24[]
  3. vgl. die "Ver­ord­nung über die Gewäh­rung von Vor­rech­ten und Befrei­un­gen an die Nord­at­lan­tik­ver­trags-Orga­ni­sa­ti­on, die natio­na­len Ver­tre­ter, das inter­na­tio­na­le Per­so­nal und die für die Orga­ni­sa­ti­on täti­gen Sach­ver­stän­di­gen" vom 30.05.1958,BGBl. II S. 117[]
  4. vgl. dazu im Ein­zel­nen: Peter Janat­schek, "Die Reform der NATO-Agen­tu­ren" in: Euro­päi­sche Sicher­heit und Tech­nik, Heft April 2012, S. 63 ff.; Hen­rik Dam, "Die Reform der NATO-Agen­tu­ren" in: Euro­päi­sche Sicher­heit und Tech­nik, Heft Janu­ar 2013, S. 40 ff.[]
  5. BVerfG, Urteil vom 18.12 1984 – 2 BvE 13/​83BVerfGE 68, 1, 93[]
  6. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 25.03.2010 – 1 WB 42.09 – Buch­holz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 Rn.19; und vom 26.07.2011 – 1 WB 13.11, Rn. 18[]
  7. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 26 m.w.N.[]
  8. vgl. insb. BVerwG, Urteil vom 20.01.1989 – 8 C 30.87BVerw­GE 81, 226 <227 f.>[]
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.05.2014 – 1 WB 54.13 19 m.w.N.[]
  10. stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2015 – 1 WB 27.13 – Buch­holz 450.1 § 23 WBO Nr. 1 Rn. 24 m.w.N.[]