Beam­ten­recht­li­cher Kon­kur­ren­ten­streit – und die Ver­wir­kung des Anfech­tungs­rechts

Das Recht des in einem Beför­de­rungs­ver­fah­ren nicht berück­sich­tig­ten Beam­ten, eine Ver­let­zung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs durch Anfech­tung der Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Beam­ten gel­tend zu machen, unter­liegt der Ver­wir­kung (Fall­kon­stel­la­ti­on des aus­nahms­wei­se eröff­ne­ten nach­ge­hen­den Pri­mär­rechts­schut­zes wegen Ver­hin­de­rung oder Unmög­lich­keit vor­he­ri­gen Eil­rechts­schut­zes)1.

Beam­ten­recht­li­cher Kon­kur­ren­ten­streit – und die Ver­wir­kung des Anfech­tungs­rechts

Eine Ver­wir­kung kann anzu­neh­men sein, wenn der Beam­te hin­rei­chen­de Kennt­nis vom Umstand regel­mä­ßig statt­fin­den­der Beför­de­run­gen in sei­nem Ver­wal­tungs­be­reich hat­te (Anstoß­wir­kung). Der posi­ti­ven Kennt­nis steht es gleich, wenn sich ihm eine sol­che Kennt­nis hät­te auf­drän­gen müs­sen und er etwa feh­len­des Wis­sen über nähe­re Ein­zel­hei­ten des Beför­de­rungs­ver­fah­rens durch ein­fa­che Nach­fra­ge beim Dienst­herrn oder beim Per­so­nal­rat hät­te erlan­gen kön­nen.

Die zeit­li­che Gren­ze, ab der das Anfech­tungs­recht in der­ar­ti­gen Fall­kon­stel­la­tio­nen ver­wirkt sein kann, ist in Anleh­nung an die gesetz­li­che Wer­tung in § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO regel­mä­ßig mit einem Jahr ab der jewei­li­gen Ernen­nung anzu­set­zen.

Mit die­ser Begrün­dung urteil­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall, dass die Nicht­ein­be­zie­hung der Klä­ge­rin in die Aus­wahl­ent­schei­dung über Beför­de­run­gen zur Ober­stu­di­en­rä­tin oder zum Ober­stu­di­en­rat zum 1.04.2009 (Besol­dungs­grup­pe A 14 Thür­BesG) mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG nicht ver­ein­bar war:

Abs. 2 GG sowie die ein­fach-recht­li­chen Kon­kre­ti­sie­run­gen in den Beam­ten­ge­set­zen gewähr­leis­ten jedem Deut­schen ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Der Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl ist dem­nach von der Ver­fas­sung ver­bind­lich und vor­be­halt­los vor­ge­schrie­ben. Ande­re Kri­te­ri­en kön­nen bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Ämter nur Berück­sich­ti­gung fin­den, wenn sie eben­falls Ver­fas­sungs­rang haben2. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes; des­sen fach­li­ches Niveau und recht­li­che Inte­gri­tät sol­len gera­de durch die unge­schmä­ler­te Anwen­dung des Leis­tungs­grund­sat­zes gewähr­leis­tet wer­den. Zum ande­ren trägt die Vor­schrift dem berech­tig­ten Inter­es­se der Beam­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung, dass sie grund­rechts­glei­che Rech­te auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det. Jeder Bewer­ber um ein öffent­li­ches Amt hat einen Anspruch dar­auf, dass der Dienst­herr sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­weist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind3.

Aus der Ver­fah­rens­ab­hän­gig­keit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG erge­ben­den Anspruchs eines Beför­de­rungs­be­wer­bers erge­ben sich Vor­wir­kun­gen für das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren. Das dem gericht­li­chen Rechts­schutz­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­te Ver­wal­tungs­ver­fah­ren darf nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass es den gericht­li­chen Rechts­schutz ver­ei­telt oder unzu­mut­bar erschwert4. Zur Siche­rung des Gebo­tes effek­ti­ven Rechts­schut­zes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art.19 Abs. 4 GG auch die Ver­pflich­tung, die wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen5. Nur durch eine schrift­li­che Fixie­rung der wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen – deren Kennt­nis sich der unter­le­ge­ne oder der von vorn­her­ein nicht berück­sich­tig­te Bewer­ber gege­be­nen­falls durch Akten­ein­sicht ver­schaf­fen kann – wird der Mit­be­wer­ber in die Lage ver­setzt, sach­ge­recht dar­über befin­den zu kön­nen, ob er die Ent­schei­dung des Dienst­herrn hin­neh­men soll oder ob Anhalts­punk­te für einen Ver­stoß gegen den Anspruch auf fai­re und chan­cen­glei­che Behand­lung sei­ner Bewer­bung bestehen und er daher gericht­li­chen Eil­rechts­schutz in Anspruch neh­men will. Dar­über hin­aus eröff­net erst die Doku­men­ta­ti­on der maß­geb­li­chen Erwä­gun­gen auch dem Gericht die Mög­lich­keit, die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung eigen­stän­dig nach­zu­voll­zie­hen6.

In ver­fah­rens­recht­li­cher Hin­sicht folgt aus dem Leis­tungs­grund­satz in Ver­bin­dung mit dem Grund­satz effek­ti­ver Rechts­schutz­ge­wäh­rung (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG) wei­ter die Pflicht des Dienst­herrn, einem bei der Ent­schei­dung über die Ver­ga­be von Beför­de­rungs­stel­len unter­le­ge­nen Beam­ten das Ergeb­nis der Ent­schei­dung recht­zei­tig vor der Ernen­nung des Mitbewerbers/​der Mit­be­wer­ber mit­zu­tei­len. Eine sol­che Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lung soll den unter­le­ge­nen Beam­ten in die Lage ver­set­zen, gegen eine aus sei­ner Sicht rechts­wid­ri­ge Aus­wahl­ent­schei­dung um gericht­li­chen (Eil-)Rechtsschutz nach­zu­su­chen7.

Dar­an gemes­sen hat der Beklag­te den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch der Klä­ge­rin zum einen dadurch ver­letzt, dass er sie bei der Aus­wahl­ent­schei­dung über die Beför­de­run­gen zum 1.04.2009 nicht ein­be­zo­gen hat. Zum ande­ren hat er es rechts­wid­rig unter­las­sen, der Klä­ge­rin das Ergeb­nis der Aus­wahl­ent­schei­dung vor der Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Per­son mit­zu­tei­len. Die zum 1.04.2009 gleich­wohl vor­ge­nom­me­ne Ernen­nung der Bei­gela­de­nen in ein Beför­de­rungs­amt der Besol­dungs­grup­pe A 14 Thür­BesG ist des­halb mit dem Leis­tungs­grund­satz (Art. 33 Abs. 2 GG) und der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG) unver­ein­bar gewe­sen.

Der Beklag­te hat die Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs der Klä­ge­rin auch zu ver­tre­ten. Zu ver­tre­ten hat der Dienst­herr Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit. Fahr­läs­sig han­delt, wer die im Ver­kehr erfor­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Aus­wahl­ent­schei­dung ver­ant­wort­li­chen Beam­ten muss ver­langt wer­den, dass sie die Sach- und Rechts­la­ge unter Her­an­zie­hung aller ihnen zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel gewis­sen­haft prü­fen und sich auf­grund ver­nünf­ti­ger Über­le­gun­gen eine Rechts­auf­fas­sung bil­den. Dazu gehö­ren auch die Aus­wer­tung der Recht­spre­chung und ggf. die ernst­haf­te Aus­ein­an­der­set­zung mit der Fra­ge, ob in Aus­sicht genom­me­ne Per­so­nal­ent­schei­dun­gen am Maß­stab der rele­van­ten Rechts­nor­men Bestand haben kön­nen8.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat der Beklag­te den Ver­stoß gegen den Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jeden­falls wegen Fahr­läs­sig­keit zu ver­tre­ten. Bei sorg­fäl­ti­ger recht­li­cher Prü­fung hät­ten die Ver­ant­wort­li­chen erken­nen müs­sen, dass ihre zum 1.04.2009 getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung den in der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Maß­stä­ben nicht ent­sprach und dass es rechts­wid­rig ist, kei­ne Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lun­gen zu ver­sen­den. Hier­an konn­te bereits zum dama­li­gen Zeit­punkt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts9 und des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts10 kein ver­nünf­ti­ger Zwei­fel mehr bestehen.

Die in ihrem Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ver­letz­te Klä­ge­rin hat indes ihr Recht auf Anfech­tung der Ernen­nung der Bei­gela­de­nen zur Ober­stu­di­en­rä­tin ver­wirkt.

Das Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung hat – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin – eine hin­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge. Es ist im öffent­li­chen Recht und damit auch bei der Anfecht­bar­keit der Kon­kur­ren­ten­er­nen­nung grund­sätz­lich anwend­bar. Ob die abs­trak­ten tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Ver­wir­kung vor­lie­gen, ist im kon­kre­ten Ein­zel­fall zu beant­wor­ten.

Das Vor­brin­gen der Revi­si­on, die Rege­lung der Bezie­hun­gen der Bewer­ber zum Dienst­herrn im Hin­blick auf eine beab­sich­tig­te Beför­de­rung sei allein Sache des Gesetz­ge­bers und die Gerich­te dürf­ten die­ses Ver­hält­nis – auch bei Untä­tig­keit des Gesetz­ge­bers – nicht auf der Grund­la­ge all­ge­mei­ner Rechts­in­sti­tu­te, wie etwa der Ver­wir­kung, aus­ge­stal­ten, trifft nicht zu. Es ist auch im Bereich von Art. 33 Abs. 2 und Art.19 Abs. 4 GG Auf­ga­be der Gerich­te, die Inter­es­sen der ver­schie­de­nen Betei­lig­ten – aus­ge­wähl­te Bewer­ber, nicht berück­sich­tig­te Bewer­ber und Dienst­herr – aus­ge­hend von den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben in einen sach­ge­rech­ten Aus­gleich zu brin­gen, wenn der Gesetz­ge­ber das bei Beför­de­run­gen ein­zu­hal­ten­de Ver­fah­ren nicht wei­ter regelt. Zu den dabei zu berück­sich­ti­gen­den Rechts­grund­sät­zen zählt auch das all­ge­mein aner­kann­te Insti­tut der Ver­wir­kung.

Gesetz­li­cher Anknüp­fungs­punkt für das Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung ist der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB). Die Ver­wir­kung ist eine beson­de­re Aus­prä­gung die­ses Grund­sat­zes und gilt auch im öffent­li­chen Recht, nament­lich im öffent­li­chen Dienst­recht11. Die Ver­wir­kung ist dar­über hin­aus durch die Rege­lun­gen in den § 15 StVG, § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG, § 21 Abs. 4 Mar­kenG und § 3 Satz 3 Min­dest­lohn­ge­setz gesetz­lich aner­kannt. Des­halb greift die Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht durch, dass es, gemes­sen an den ver­fas­sungs­recht­li­chen Garan­ti­en aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG, an einer hin­rei­chen­den gesetz­li­chen Grund­la­ge für die Maß­stabs­bil­dung fehlt.

Gegen­stand der Ver­wir­kung kön­nen alle sub­jek­ti­ven Rech­te sein. Bei einer ver­wirk­ba­ren Rechts­po­si­ti­on kann es sich eben­so um eine ein­zel­ne pro­zes­sua­le Befug­nis wie um ein mate­ri­el­les pri­va­tes oder sub­jek­tiv-öffent­li­ches Recht han­deln12. Die Ver­wir­kung ist auch im öffent­li­chen Dienst­recht anwend­bar13.

Der Tat­be­stand der Ver­wir­kung setzt eine ver­wirk­ba­re Rechts­po­si­ti­on vor­aus. Grund­sätz­lich ist – wie dar­ge­stellt – jedes Recht ver­wirk­bar. Nicht ver­wirk­ba­re Rechts­po­si­tio­nen müs­sen als sol­che aus­drück­lich gesetz­lich bestimmt sein (vgl. z.B. § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG). Eine sol­che gesetz­li­che Aus­nah­me­be­stim­mung der Nicht­ver­wirk­bar­keit des Rechts des Beam­ten, sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch in Fäl­len der Rechts­schutz­ver­hin­de­rung durch die Anfech­tung der Ernen­nung des Kon­kur­ren­ten durch­zu­set­zen, besteht nicht. Auch der aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ent­wi­ckel­te Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch unter­liegt des­halb grund­sätz­lich der Ver­wir­kung.

Tat­be­stand­lich setzt Ver­wir­kung vor­aus, dass ein Recht nicht mehr aus­ge­übt wer­den kann, weil seit der Mög­lich­keit der Gel­tend­ma­chung eine län­ge­re Zeit ver­stri­chen ist und beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung unter Berück­sich­ti­gung des beim Ver­pflich­te­ten – oder bei einem Drit­ten – dar­aus erwach­se­nen Ver­trau­ens als Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben erschei­nen las­sen14. Das ist dann der Fall, wenn seit der Mög­lich­keit der Gel­tend­ma­chung län­ge­re Zeit ver­stri­chen ist (sog. Zeit­mo­ment) und der Berech­tig­te unter Ver­hält­nis­sen untä­tig bleibt, unter denen ver­nünf­ti­ger­wei­se etwas zur Wah­rung des Rechts unter­nom­men zu wer­den pflegt (sog. Umstands­mo­ment)15. Erst dadurch wird eine Situa­ti­on geschaf­fen, auf die ein Betei­lig­ter – hier der Dienst­herr oder der begüns­tig­te Drit­te – ver­trau­en, sich ein­stel­len und ein­rich­ten darf (sog. Ver­trau­ens­mo­ment)16. Dar­auf, ob etwa der mit Wider­spruch und Kla­ge ange­foch­te­ne Ver­wal­tungs­akt recht­mä­ßig oder rechts­wid­rig war, kommt es nicht an, denn die Ver­wir­kung des pro­zes­sua­len Rechts hat zur Fol­ge, dass der Rechts­in­ha­ber die Rechts­wid­rig­keit der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung nicht mehr gel­tend machen kann17.

Eine Schutz­wür­dig­keit des Ver­pflich­te­ten besteht z.B. nicht, wenn er die Untä­tig­keit des Berech­tig­ten in unred­li­cher Wei­se ver­an­lasst hat oder wenn er davon aus­ge­hen muss, dass der Berech­tig­te von den ihm zuste­hen­den Ansprü­chen nichts weiß18. Fehlt das Umstands- oder/​und das Ver­trau­ens­mo­ment, tritt eine Ver­wir­kung auch bei sehr lan­ger Dau­er der Nicht­gel­tend­ma­chung eines Rechts jeden­falls regel­mä­ßig nicht ein. Zeit, Umstands- und Ver­trau­ens­mo­ment sind nicht prä­zi­se von­ein­an­der zu tren­nen und abgrenz­bar. Sie ste­hen viel­mehr in einer Wech­sel­wir­kung zuein­an­der19. Maß­geb­lich ist eine Gesamt­be­wer­tung aller zeit­li­chen und sons­ti­gen Umstän­de. Dies kann im Ein­zel­fall, ins­be­son­de­re bei – wie hier – mehr­po­li­gen Rechts­be­zie­hun­gen, zu kom­ple­xen Abwä­gungs­vor­gän­gen füh­ren.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat­te die Klä­ge­rin hin­rei­chen­de Kennt­nis, dass beam­te­te Leh­rer all­jähr­lich und in regel­mä­ßi­gen Abstän­den beför­dert wur­den (aa). Daher war es ihr zumut­bar, bin­nen eines Jah­res ab der zum 1.04.2009 wirk­sa­men Aus­hän­di­gung der Ernen­nungs­ur­kun­de zur Ober­stu­di­en­rä­tin die Ernen­nung der Bei­gela­de­nen anzu­fech­ten. Gesetz­li­cher Anknüp­fungs­punkt für die­se Jah­res­frist ist § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Das erst im Jahr 2013 gestell­te Rechts­schutz­ge­such der Klä­ge­rin ist daher ver­spä­tet (bb). Zu die­sem Zeit­punkt hat die zur Ober­stu­di­en­rä­tin beför­der­te Bei­gela­de­ne dar­auf ver­trau­en dür­fen, dass ihr neu­es Amt sta­bil und unan­greif­bar ist (cc).

Nach den nicht mit (durch­grei­fen­den) Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fe­nen und des­halb revi­si­ons­recht­lich (§ 137 Abs. 2 VwGO) bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, hat­te die Klä­ge­rin Kennt­nis, "dass jeden­falls in dem hier zu beur­tei­len­den Zeit­raum all­jähr­lich und in regel­mä­ßi­gen Abstän­den Beför­de­run­gen vor­ge­nom­men wur­den, auch wenn sie von kon­kre­ten Beför­de­run­gen und den aus­ge­wähl­ten Beam­ten nichts gewusst haben mag".

Im Übri­gen und ledig­lich ergän­zend weist das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt dar­auf hin, dass auf­grund der vom Beru­fungs­ge­richt im Urteil in Bezug genom­me­nen Gerichts, Behör­den- und Per­so­nal­ak­ten wei­ter tat­säch­lich fest­steht, dass zu den Beför­de­rungs­stich­ta­gen des 1.09.2009, 1.10.2010 und 1.10.2011 auch an der berufs­bil­den­den Schu­le in N., an der die Klä­ge­rin unter­rich­tet, vier Beför­de­run­gen von Stu­di­en­rä­ten (Besol­dungs­grup­pe A 13 Thür­BesG) zu Ober­stu­di­en­rä­ten (Besol­dungs­grup­pe A 14 Thür­BesG) statt­ge­fun­den haben. Auch hat die Klä­ge­rin auf Vor­halt des Beklag­ten ein­ge­räumt, im Jahr 2011 anläss­lich der Ernen­nun­gen von zwei Stu­di­en­rä­tin­nen zu Ober­stu­di­en­rä­tin­nen, jeweils an einem Früh­stück teil­ge­nom­men zu haben, zu denen die beför­der­ten Leh­re­rin­nen das Kol­le­gi­um aus Anlass ihrer Beför­de­rung ein­ge­la­den hat­ten. Die dazu zuletzt noch­mals in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt gege­be­ne Behaup­tung der Klä­ge­rin, sie habe kei­nen Zusam­men­hang zwi­schen die­sen Ernen­nun­gen und ihrer Rechts­po­si­ti­on erken­nen kön­nen, ist für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht nach­voll­zieh­bar. Mit dem Wis­sen um die­se regel­mä­ßig statt­fin­den­den Beför­de­rungs­run­den (auch) in dem sie betref­fen­den Bereich der Thü­rin­ger Schul­ver­wal­tung war für die Klä­ge­rin mit­hin auch die sog. Anstoß­wir­kung gege­ben, gegen die eige­ne Nicht­be­rück­sich­ti­gung ggf. vor­zu­ge­hen, wie dies – wenn auch sicher­lich stär­ker – bei ord­nungs­ge­mä­ßem Vor­ge­hen des Dienst­herrn durch eine sog. Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lung der Fall gewe­sen wäre.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt tritt dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt – wenn­gleich im Streit­fall nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich – auch dar­in bei, dass der posi­ti­ven Kennt­nis des nicht berück­sich­tig­ten Beam­ten von regel­mä­ßig statt­fin­den­den Beför­de­run­gen in sei­nem Ver­wal­tungs­be­reich die Fall­kon­stel­la­ti­on gleich­zu­set­zen ist, wenn sich ihm eine sol­che Kennt­nis hät­te auf­drän­gen müs­sen und er etwa feh­len­des Wis­sen über nähe­re Ein­zel­hei­ten des Beför­de­rungs­ver­fah­rens durch ein­fa­che Nach­fra­ge beim Dienst­herrn oder Per­so­nal­rat ohne nen­nens­wer­ten Auf­wand (ins­be­son­de­re Kos­ten) in zumut­ba­rer Wei­se hät­te erlan­gen kön­nen20.

Die Kennt­nis von den aus der Besol­dungs­grup­pe A 13 Thür­BesG über die Besol­dungs­grup­pe A 14 Thür­BesG all­jähr­lich zu bestimm­ten Stich­ta­gen durch­ge­führ­ten Leh­rer­be­för­de­run­gen hät­te die Klä­ge­rin bin­nen Jah­res­frist nach den durch­ge­führ­ten Ernen­nun­gen ver­an­las­sen müs­sen, sich bei ihrem Dienst­herrn nach ihrem eige­nen beruf­li­chen Fort­kom­men zu erkun­di­gen und sodann ggf. um Rechts­schutz gegen die aus­ge­spro­che­nen Beför­de­run­gen nach­zu­su­chen.

Gesetz­li­cher Anknüp­fungs­punkt für die Jah­res­frist ist § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach ist die Ein­le­gung eines Rechts­be­helfs nur inner­halb eines Jah­res seit Zustel­lung, Eröff­nung oder Ver­kün­dung zuläs­sig, wenn die Rechts­be­helfs­be­leh­rung unter­blie­ben oder unrich­tig erteilt wor­den ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist die Mög­lich­keit einer Ver­wir­kung zwar nicht an die Fris­ten der § 70 Abs. 1 und § 58 Abs. 2 VwGO gebun­den und kann des­halb je nach den Umstän­den auch schon vor Ablauf der Jah­res­frist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ein­tre­ten21. Einer zu engen Frist­be­stim­mung für den über­gan­ge­nen Beam­ten steht aber ent­ge­gen, dass der Dienst­herr sich nicht auf die Ämter­sta­bi­li­tät beru­fen kann, weil er den ihm oblie­gen­den ver­fah­rens­recht­li­chen Pflich­ten nicht nach­ge­kom­men ist und ande­ren­falls die Grund­rech­te unter­le­ge­ner Bewer­ber durch vor­zei­ti­ge Ernen­nun­gen aus­ge­schal­tet wür­den22.

Unter Berück­sich­ti­gung der abzu­wä­gen­den öffent­li­chen und pri­va­ten Inter­es­sen von Klä­ge­rin, Dienst­herrn und Bei­gela­de­ner und ihrer ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­or­tung erscheint es daher ange­mes­sen, für die Anfech­tung von Drit­ter­nen­nun­gen im Kon­kur­ren­ten­streit als län­ge­ren Zeit­raum eine Zeit­span­ne von einem Jahr ab der Aus­hän­di­gung der Ernen­nungs­ur­kun­de an den beför­der­ten Beam­ten anzu­se­hen. In der hier gege­be­nen Fall­kon­stel­la­ti­on, dass der über­gan­ge­ne Beam­te hin­rei­chen­de Kennt­nis von der Tat­sa­che regel­mä­ßi­ger Beför­de­rungs­ver­fah­ren in sei­nem Ver­wal­tungs­be­reich hat, ist es einem Beam­ten, der an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men inter­es­siert ist, zuzu­mu­ten, sich inner­halb die­ser Zeit­span­ne über erfolg­te Beför­de­run­gen zu infor­mie­ren, sich ggf. recht­lich bera­ten zu las­sen und zu ent­schei­den, ob er sich gegen die vor­zei­tig erfolg­te Ernen­nung eines aus­ge­wähl­ten Beam­ten wen­det. Damit ist hin­rei­chend dem Gebot Rech­nung getra­gen, dass durch die Annah­me einer Ver­wir­kung der durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gewähr­leis­te­te Weg zu den Gerich­ten nicht in unzu­mut­ba­rer, aus Sach­grün­den nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se erschwert wer­den darf23.

Dabei berück­sich­tigt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt einer­seits, dass der rechts­wid­rig nicht in das Aus­wahl­ver­fah­ren ein­be­zo­ge­ne Beam­te nur durch die nach­träg­li­che Erhe­bung einer Anfech­tungs­kla­ge die Mög­lich­keit erhält, sei­nem über­gan­ge­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch Gel­tung zu ver­schaf­fen. Die­ser durch Art.19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­te Anspruch hat einen hohen Stel­len­wert. Zu wür­di­gen ist ande­rer­seits, dass auch die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung ein ver­fas­sungs­recht­li­ches Schutz­gut ist (Art. 33 Abs. 2, Art. 83 ff. GG). Bei all- oder halb­jähr­li­chen Beför­de­rungs­stich­ta­gen – wie hier – käme es zwar auch in Betracht, als not­wen­di­gen Zeit­raum für die Erlan­gung von Rechts­schutz die Zeit bis zum nächs­ten Beför­de­rungs­stich­tag fest­zu­le­gen. Doch wäre ein sol­cher Zeit­raum im Hin­blick auf die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG zu knapp bemes­sen. Er könn­te für die Annah­me der Ver­wir­kung mög­li­cher­wei­se genü­gen, wenn der Dienst­herr dem Berech­tig­ten nach­träg­lich unver­züg­lich Kennt­nis von allen rele­van­ten Umstän­den ver­schafft hät­te. Dar­an fehlt es hier aber.

Das Gebot der Rechts­si­cher­heit (Art.20 Abs. 3 GG) und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung (Art. 33 Abs. 2, Art. 83 ff. GG) for­dern eine gene­rel­le und mög­lichst bal­di­ge Klä­rung von Beför­de­rungs­kon­kur­ren­zen. Sowohl der Dienst­herr als auch die Bewer­ber brau­chen Klar­heit dar­über, ob die Stel­len­be­set­zung Bestand hat, zumal die nach­träg­li­che Auf­he­bung der Ernen­nung im Beför­de­rungs­amt mit zuneh­men­dem Zeit­ab­lauf zu schwie­ri­gen Rück­ab­wick­lungs­pro­ble­men führt24. Des Wei­te­ren wäre es unver­ständ­lich, wenn der Beam­te bei einem sei­nen Rech­ten aus Art.19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG Rech­nung tra­gen­den und inso­weit ver­fah­rens­feh­ler­frei­en Aus­wahl­ver­fah­ren einer­seits unter Hin­weis auf die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Ver­wal­tung und die Ämter­sta­bi­li­tät auf die Inan­spruch­nah­me einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes ver­wie­sen wird, ihm aber ande­rer­seits im nach­träg­li­chen Anfech­tungs­ver­fah­ren mehr als ein Jahr zur Wah­rung sei­ner Rech­te zur Ver­fü­gung stün­de.

Was den Anknüp­fungs­zeit­punkt für den Lauf der Jah­res­frist betrifft, ver­mag das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt dem Beru­fungs­ge­richt aller­dings nicht zu fol­gen, das hier­für auf den Beför­de­rungs­stich­tag abhe­ben will. Inso­weit ist viel­mehr auf den Zeit­punkt der jewei­li­gen Beför­de­rung abzu­stel­len. Dem Beru­fungs­ge­richt ist zuzu­ge­ste­hen, dass die­ser Zeit­punkt in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art dem nicht berück­sich­tig­ten Beam­ten zunächst nicht bekannt ist. Er kann ihn aber jeden­falls im Wege der Akten­ein­sicht in Erfah­rung brin­gen und damit den Fris­ten­lauf leicht errech­nen. Zwar kann die­ser Zeit­punkt bei einer Mehr­zahl von zu Ernen­nen­den vari­ie­ren und damit unter­schied­li­che Fris­ten­läu­fe zur Fol­ge haben. Ande­rer­seits gibt es nicht in jedem Fall einen (ein­heit­li­chen) Beför­de­rungs­stich­tag und könn­te die Frist zu einem erheb­lich frü­he­ren Zeit­punkt ablau­fen, wenn Beför­de­rungs­stich­tag und Ernen­nung weit aus­ein­an­der­fal­len. Gegen ein Abstel­len auf den Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung25 spricht, dass eine sol­che Anknüp­fung sich vom Angriffs­ge­gen­stand der nach­ge­hen­den Anfech­tungs­kla­ge ent­fer­nen wür­de. Letz­te­res ist nach all­ge­mei­ner Ansicht die Ernen­nung des­je­ni­gen oder der­je­ni­gen Beam­ten, gegen­über dem oder denen sich der nicht berück­sich­ti­ge Beam­te zu Unrecht zurück­ge­setzt sieht. Des­halb hält es das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus Grün­den eines ein­heit­li­chen und stim­mi­gen sys­te­ma­ti­schen Ansat­zes für rich­tig, den Lauf der Jah­res­frist an den Zeit­punkt der Ernen­nung des jewei­li­gen Beam­ten anzu­knüp­fen.

Die Rüge der Klä­ge­rin, dass der Beklag­te sei­ner Mit­tei­lungs- und War­te­pflicht vor der Ernen­nung der Bei­gela­de­nen zur Ober­stu­di­en­rä­tin nicht genügt und hier­durch die zeit­na­he Inan­spruch­nah­me von Rechts­schutz ver­hin­dert hat, recht­fer­tigt es nicht, nach­träg­li­chen Anfech­tungs­rechts­schutz gegen die Drit­ter­nen­nung über einen Zeit­raum von mehr als einem Jahr ab Urkun­den­aus­hän­di­gung zu eröff­nen. Die Ver­fah­rens­wei­se des Beklag­ten war zwar, wie dar­ge­stellt, – offen­sicht­lich – rechts­wid­rig. Die­ser Feh­ler­haf­tig­keit ist indes bereits dadurch Rech­nung getra­gen, dass der Beam­tin aus die­sem Grund aus­nahms­wei­se – in Durch­bre­chung des Grund­sat­zes der Ämter­sta­bi­li­tät – die Mög­lich­keit nach­ge­hen­den (Primär-)Rechtsschutzes bin­nen eines Jah­res nach der Aus­hän­di­gung der Ernen­nungs­ur­kun­de an den Drit­ten eröff­net ist26.

Die Klä­ge­rin führt sinn­ge­mäß zu Recht an, dass bei der Beur­tei­lung, ob eine ver­spä­te­te Inan­spruch­nah­me von Rechts­be­hel­fen treu­wid­rig erscheint, das Ver­hal­ten der Behör­de nicht außer Betracht blei­ben dür­fe, ins­be­son­de­re dann, wenn sie sich ihrer­seits treu­wid­rig ver­hal­ten habe. Aller­dings ist das Ver­hal­ten der Behör­de für die Fra­ge der Ver­wir­kung nur inso­weit erheb­lich, als es sich kau­sal und in rele­van­ter Wei­se aus­ge­wirkt hat, nament­lich dann, wenn der Berech­tig­te, des­sen Rechts­aus­übung als treu­wid­rig umstrit­ten ist, erst durch die ande­re Par­tei zu die­sem, das Maß der Treu­wid­rig­keit über­schrei­ten­den Ver­hal­ten ver­an­lasst wur­de27. Für ein sol­ches, zusätz­lich treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten feh­len hier genü­gen­de Anhalts­punk­te. Ins­be­son­de­re ist nichts dafür ersicht­lich, dass der Beklag­te mit der Bei­gela­de­nen kol­lu­siv zusam­men­ge­wirkt oder sonst ver­sucht hät­te, die Inan­spruch­nah­me gericht­li­chen Haupt­sa­che­rechts­schut­zes durch die Klä­ge­rin zu ver­hin­dern. Dies kann auch der, ohne­hin spä­te­ren, Mit­tei­lung des Beklag­ten vom 09.03.2013, ein Antrag sei nicht erfor­der­lich, weil Beför­de­run­gen von Amts wegen vor­ge­nom­men wür­den, nicht ent­nom­men wer­den.

Bei der für die Ver­wir­kung erfor­der­li­chen Betä­ti­gung berech­tig­ten Ver­trau­ens in die Umstän­de des Bestands in die Ernen­nung stellt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt maß­geb­lich auf das Ver­trau­en der nach § 65 Abs. 2 VwGO not­wen­dig Bei­gela­de­nen in die Sta­bi­li­tät des ihr zum 1.04.2009 ver­lie­he­nen Sta­tusamts einer Ober­stu­di­en­rä­tin (Besol­dungs­grup­pe A 14 Thür­BesG) ab28. Die Bei­gela­de­ne darf unter Berück­sich­ti­gung der Rechts­wid­rig­keit des sie begüns­ti­gen­den Aus­wahl- und Ernen­nungs­ver­fah­rens zwar nicht sofort ab Aus­hän­di­gung der Urkun­de – hier zum 1.04.2009, im kon­kre­ten Fall aber nach einem Zeit­raum von einem Jahr ab die­sem Zeit­punkt in die Sta­bi­li­tät des ihr ver­lie­he­nen neu­en und höher­wer­ti­gen Sta­tusamts ver­trau­en. Denn sie hat sich gegen­über der Klä­ge­rin weder rechts­wid­rig noch sonst treu­wid­rig ver­hal­ten. Auch hat sie nicht rechts­miss­bräuch­lich mit dem Beklag­ten zusam­men­ge­wirkt; zu einer evi­dent miss­bräuch­li­chen "Gehei­mer­nen­nung" ist es nicht gekom­men. Ab dem Zeit­punkt ihrer Ernen­nung hat die Bei­gela­de­ne ihr grund­sätz­lich schutz­wür­di­ges Ver­trau­en in den Bestand ihrer Ernen­nung durch Aus­übung ihres Amtes einer Ober­stu­di­en­rä­tin betä­tigt. Ab die­sem Zeit­punkt ste­hen ihr auch aus dem höhe­ren Sta­tus­amt höhe­re Besol­dungs- und Ver­sor­gungs­an­sprü­che zu.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 30. August 2018 – 2 C 10.17

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 29 ff. []
  2. stRspr, vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​04, BVerfGK 12, 265, 268 []
  3. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüs­se vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn.19 f.; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 16 ff. []
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 06.06.1967 – 2 BvR 375/​65 u.a., BVerfGE 22, 49, 81 f.; Beschluss vom 08.07.1982 – 2 BvR 1187/​80, BVerfGE 61, 82, 110; Beschlüs­se vom 23.06.2015 – 2 BvR 161/​15, NVwZ 2016, 59 Rn. 38; und vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/​15, NVwZ-RR 2016, 187 Rn. 14 []
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/​11, NVwZ 2012, S. 368, 369 []
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07BVerfGK 11, 398, 403 []
  7. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07, NVwZ 2007, 1178, 1179; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 34 []
  8. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 39 []
  9. vgl. nur BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 25 und 34 m.w.N. []
  10. vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07, NVwZ 2007, 1178, 1179 m.w.N. []
  11. vgl. Schu­bert, in: Münch­ner Kom­men­tar, BGB, 7. Aufl.2016, § 242 Rn. 356 ff., 411, 419 []
  12. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.03.1956 – IV ZR 336/​55BGHZ 20, 198, 206; vom 25.03.1965 – V BLw 25/​64BGHZ 43, 289, 292; und vom 20.10.1988 – VII ZR 302/​87NJW 1989, 836, 838 sowie Beschluss vom 21.02.2012 – VIII ZR 146/​11NJW-RR 2012, 1227 Rn. 6 ff.; BVerwG, Beschluss vom 09.08.1990 – 4 B 95.90, NVwZ-RR 1991, 111; Urteil vom 16.05.1991 – 4 C 4.89, NVwZ 1991, 1182; Beschluss vom 29.08.2018 – 3 B 24.18 14 ff. []
  13. vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 24.02.1958 – 6 C 234.57, BVerw­GE 6, 204, 205 ff.; Beschluss vom 17.01.1975 – 6 CB 133.74ZBR 1975, 146; Urtei­le vom 28.06.1982 – 6 C 92.78, Buch­holz 232 § 116 BBG Nr. 21 S. 7; und vom 29.08.1996 – 2 C 23.95, BVerw­GE 102, 33, 36; Beschlüs­se vom 06.06.2014 – 2 B 75.13, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15; und vom 23.12 2015 – 2 B 40.14, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 82 Rn. 21 []
  14. stRspr, vgl. BVerwG, Urtei­le vom 07.02.1974 – 3 C 115.71, BVerw­GE 44, 339, 343; und vom 12.12 2002 – 7 C 22.02, Buch­holz 428 § 18 VermG Nr. 16 S. 26; Beschlüs­se vom 07.03.2013 – 4 BN 33.12BauR 2013, 1101; vom 06.06.2014 – 2 B 75.13, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15; vom 20.01.2017 – 8 B 23.16, NVwZ-RR 2017, 430; und vom 24.05.2017 – 1 B 103.17 5; zuletzt Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17, Rn. 8 []
  15. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/​67, BVerfGE 32, 305, 308 f. []
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/​67, BVerfGE 32, 305, 308 f.; BVerwG, Urtei­le vom 13.11.1975 – 2 C 16.72, BVerw­GE 49, 351, 358; vom 29.08.1996 – 2 C 23.95, BVerw­GE 102, 33, 36; und vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 8; OVG NRW, Urteil vom 16.01.2008 – 21 A 4240/​05 – DÖD 2008, 185 []
  17. BVerwG, Beschluss vom 24.05.2017 – 1 B 103.17 5 []
  18. z.B. BGH, Urteil vom 15.09.1999 – I ZR 57/​97NJW 2000, 140, 142; Sut­schet, in: Beck­OK BGB, Bamberger/​Roth/​Hau/​Posek, Stand 1.05.2018, § 242 BGB Rn. 141 []
  19. BGH, Urteil vom 19.12 2000 – X ZR 150/​98BGHZ 146, 217, 224 []
  20. zu einer sol­chen Erkun­di­gungs­ob­lie­gen­heit vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 28 ff., dort im Rah­men von § 839 Abs. 3 BGB []
  21. BVerwG, Urtei­le vom 25.01.1974 – 4 C 2.72, BVerw­GE 44, 294, 298 f.; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerw­GE 151, 14 Rn. 24 []
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 37 []
  23. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/​67, BVerfGE 32, 305, 308 f. []
  24. vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerw­GE 151, 14 Rn. 23, zum Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens []
  25. so OVG NRW, Beschluss vom 27.04.2016 – 1 A 1923/​14 96 []
  26. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 29 ff. []
  27. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 07.02.1974 – 3 C 115.71, BVerw­GE 44, 339, 343 f.; und vom 10.08.2000 – 4 A 11.99, Buch­holz 407.4 § 17 FStrG Nr. 158 S. 58 []
  28. vgl. dazu auch OVG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 18.12 2014 – 10 A 10738/14.OVG – BeckRS 2016, 54829 []