Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit – und die Verwirkung des Anfechtungsrechts

7. November 2018 | Verwaltungsrecht
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Das Recht des in einem Beförderungsverfahren nicht berücksichtigten Beamten, eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch Anfechtung der Ernennung des ausgewählten Beamten geltend zu machen, unterliegt der Verwirkung (Fallkonstellation des ausnahmsweise eröffneten nachgehenden Primärrechtsschutzes wegen Verhinderung oder Unmöglichkeit vorherigen Eilrechtsschutzes)1.

Eine Verwirkung kann anzunehmen sein, wenn der Beamte hinreichende Kenntnis vom Umstand regelmäßig stattfindender Beförderungen in seinem Verwaltungsbereich hatte (Anstoßwirkung). Der positiven Kenntnis steht es gleich, wenn sich ihm eine solche Kenntnis hätte aufdrängen müssen und er etwa fehlendes Wissen über nähere Einzelheiten des Beförderungsverfahrens durch einfache Nachfrage beim Dienstherrn oder beim Personalrat hätte erlangen können.

Die zeitliche Grenze, ab der das Anfechtungsrecht in derartigen Fallkonstellationen verwirkt sein kann, ist in Anlehnung an die gesetzliche Wertung in § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelmäßig mit einem Jahr ab der jeweiligen Ernennung anzusetzen.

Mit dieser Begründung urteilte das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall, dass die Nichteinbeziehung der Klägerin in die Auswahlentscheidung über Beförderungen zur Oberstudienrätin oder zum Oberstudienrat zum 1.04.2009 (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG) mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG nicht vereinbar war:

Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den Beamtengesetzen gewährleisten jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauswahl ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben2. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind3.

Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert4. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art.19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen5. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene oder der von vornherein nicht berücksichtigte Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen6.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt aus dem Leistungsgrundsatz in Verbindung mit dem Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährung (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG) weiter die Pflicht des Dienstherrn, einem bei der Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen unterlegenen Beamten das Ergebnis der Entscheidung rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers/der Mitbewerber mitzuteilen. Eine solche Konkurrentenmitteilung soll den unterlegenen Beamten in die Lage versetzen, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz nachzusuchen7.

Daran gemessen hat der Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin zum einen dadurch verletzt, dass er sie bei der Auswahlentscheidung über die Beförderungen zum 1.04.2009 nicht einbezogen hat. Zum anderen hat er es rechtswidrig unterlassen, der Klägerin das Ergebnis der Auswahlentscheidung vor der Ernennung der ausgewählten Person mitzuteilen. Die zum 1.04.2009 gleichwohl vorgenommene Ernennung der Beigeladenen in ein Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG ist deshalb mit dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG) unvereinbar gewesen.

Der Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin auch zu vertreten. Zu vertreten hat der Dienstherr Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob in Aussicht genommene Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können8.

Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls wegen Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass ihre zum 1.04.2009 getroffene Auswahlentscheidung den in der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben nicht entsprach und dass es rechtswidrig ist, keine Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Hieran konnte bereits zum damaligen Zeitpunkt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts9 und des Bundesverfassungsgerichts10 kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen.

Die in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzte Klägerin hat indes ihr Recht auf Anfechtung der Ernennung der Beigeladenen zur Oberstudienrätin verwirkt.

Das Rechtsinstitut der Verwirkung hat – entgegen der Auffassung der Klägerin – eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Es ist im öffentlichen Recht und damit auch bei der Anfechtbarkeit der Konkurrentenernennung grundsätzlich anwendbar. Ob die abstrakten tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Verwirkung vorliegen, ist im konkreten Einzelfall zu beantworten.

Das Vorbringen der Revision, die Regelung der Beziehungen der Bewerber zum Dienstherrn im Hinblick auf eine beabsichtigte Beförderung sei allein Sache des Gesetzgebers und die Gerichte dürften dieses Verhältnis – auch bei Untätigkeit des Gesetzgebers – nicht auf der Grundlage allgemeiner Rechtsinstitute, wie etwa der Verwirkung, ausgestalten, trifft nicht zu. Es ist auch im Bereich von Art. 33 Abs. 2 und Art.19 Abs. 4 GG Aufgabe der Gerichte, die Interessen der verschiedenen Beteiligten – ausgewählte Bewerber, nicht berücksichtigte Bewerber und Dienstherr – ausgehend von den verfassungsrechtlichen Vorgaben in einen sachgerechten Ausgleich zu bringen, wenn der Gesetzgeber das bei Beförderungen einzuhaltende Verfahren nicht weiter regelt. Zu den dabei zu berücksichtigenden Rechtsgrundsätzen zählt auch das allgemein anerkannte Institut der Verwirkung.

Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für das Rechtsinstitut der Verwirkung ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Verwirkung ist eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes und gilt auch im öffentlichen Recht, namentlich im öffentlichen Dienstrecht11. Die Verwirkung ist darüber hinaus durch die Regelungen in den § 15 StVG, § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG, § 21 Abs. 4 MarkenG und § 3 Satz 3 Mindestlohngesetz gesetzlich anerkannt. Deshalb greift die Auffassung der Revision nicht durch, dass es, gemessen an den verfassungsrechtlichen Garantien aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG, an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Maßstabsbildung fehlt.

Gegenstand der Verwirkung können alle subjektiven Rechte sein. Bei einer verwirkbaren Rechtsposition kann es sich ebenso um eine einzelne prozessuale Befugnis wie um ein materielles privates oder subjektiv-öffentliches Recht handeln12. Die Verwirkung ist auch im öffentlichen Dienstrecht anwendbar13.

Der Tatbestand der Verwirkung setzt eine verwirkbare Rechtsposition voraus. Grundsätzlich ist – wie dargestellt – jedes Recht verwirkbar. Nicht verwirkbare Rechtspositionen müssen als solche ausdrücklich gesetzlich bestimmt sein (vgl. z.B. § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG). Eine solche gesetzliche Ausnahmebestimmung der Nichtverwirkbarkeit des Rechts des Beamten, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in Fällen der Rechtsschutzverhinderung durch die Anfechtung der Ernennung des Konkurrenten durchzusetzen, besteht nicht. Auch der aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG entwickelte Bewerbungsverfahrensanspruch unterliegt deshalb grundsätzlich der Verwirkung.

Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten – oder bei einem Dritten – daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen14. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment)15. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die ein Beteiligter – hier der Dienstherr oder der begünstigte Dritte – vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (sog. Vertrauensmoment)16. Darauf, ob etwa der mit Widerspruch und Klage angefochtene Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig war, kommt es nicht an, denn die Verwirkung des prozessualen Rechts hat zur Folge, dass der Rechtsinhaber die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung nicht mehr geltend machen kann17.

Eine Schutzwürdigkeit des Verpflichteten besteht z.B. nicht, wenn er die Untätigkeit des Berechtigten in unredlicher Weise veranlasst hat oder wenn er davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß18. Fehlt das Umstands- oder/und das Vertrauensmoment, tritt eine Verwirkung auch bei sehr langer Dauer der Nichtgeltendmachung eines Rechts jedenfalls regelmäßig nicht ein. Zeit, Umstands- und Vertrauensmoment sind nicht präzise voneinander zu trennen und abgrenzbar. Sie stehen vielmehr in einer Wechselwirkung zueinander19. Maßgeblich ist eine Gesamtbewertung aller zeitlichen und sonstigen Umstände. Dies kann im Einzelfall, insbesondere bei – wie hier – mehrpoligen Rechtsbeziehungen, zu komplexen Abwägungsvorgängen führen.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Klägerin hinreichende Kenntnis, dass beamtete Lehrer alljährlich und in regelmäßigen Abständen befördert wurden (aa). Daher war es ihr zumutbar, binnen eines Jahres ab der zum 1.04.2009 wirksamen Aushändigung der Ernennungsurkunde zur Oberstudienrätin die Ernennung der Beigeladenen anzufechten. Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für diese Jahresfrist ist § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Das erst im Jahr 2013 gestellte Rechtsschutzgesuch der Klägerin ist daher verspätet (bb). Zu diesem Zeitpunkt hat die zur Oberstudienrätin beförderte Beigeladene darauf vertrauen dürfen, dass ihr neues Amt stabil und unangreifbar ist (cc).

Nach den nicht mit (durchgreifenden) Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb revisionsrechtlich (§ 137 Abs. 2 VwGO) bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, hatte die Klägerin Kenntnis, “dass jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Zeitraum alljährlich und in regelmäßigen Abständen Beförderungen vorgenommen wurden, auch wenn sie von konkreten Beförderungen und den ausgewählten Beamten nichts gewusst haben mag”.

Im Übrigen und lediglich ergänzend weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass aufgrund der vom Berufungsgericht im Urteil in Bezug genommenen Gerichts, Behörden- und Personalakten weiter tatsächlich feststeht, dass zu den Beförderungsstichtagen des 1.09.2009, 1.10.2010 und 1.10.2011 auch an der berufsbildenden Schule in N., an der die Klägerin unterrichtet, vier Beförderungen von Studienräten (Besoldungsgruppe A 13 ThürBesG) zu Oberstudienräten (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG) stattgefunden haben. Auch hat die Klägerin auf Vorhalt des Beklagten eingeräumt, im Jahr 2011 anlässlich der Ernennungen von zwei Studienrätinnen zu Oberstudienrätinnen, jeweils an einem Frühstück teilgenommen zu haben, zu denen die beförderten Lehrerinnen das Kollegium aus Anlass ihrer Beförderung eingeladen hatten. Die dazu zuletzt nochmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gegebene Behauptung der Klägerin, sie habe keinen Zusammenhang zwischen diesen Ernennungen und ihrer Rechtsposition erkennen können, ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar. Mit dem Wissen um diese regelmäßig stattfindenden Beförderungsrunden (auch) in dem sie betreffenden Bereich der Thüringer Schulverwaltung war für die Klägerin mithin auch die sog. Anstoßwirkung gegeben, gegen die eigene Nichtberücksichtigung ggf. vorzugehen, wie dies – wenn auch sicherlich stärker – bei ordnungsgemäßem Vorgehen des Dienstherrn durch eine sog. Konkurrentenmitteilung der Fall gewesen wäre.

Das Bundesverwaltungsgericht tritt dem Oberverwaltungsgericht – wenngleich im Streitfall nicht entscheidungserheblich – auch darin bei, dass der positiven Kenntnis des nicht berücksichtigten Beamten von regelmäßig stattfindenden Beförderungen in seinem Verwaltungsbereich die Fallkonstellation gleichzusetzen ist, wenn sich ihm eine solche Kenntnis hätte aufdrängen müssen und er etwa fehlendes Wissen über nähere Einzelheiten des Beförderungsverfahrens durch einfache Nachfrage beim Dienstherrn oder Personalrat ohne nennenswerten Aufwand (insbesondere Kosten) in zumutbarer Weise hätte erlangen können20.

Die Kenntnis von den aus der Besoldungsgruppe A 13 ThürBesG über die Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG alljährlich zu bestimmten Stichtagen durchgeführten Lehrerbeförderungen hätte die Klägerin binnen Jahresfrist nach den durchgeführten Ernennungen veranlassen müssen, sich bei ihrem Dienstherrn nach ihrem eigenen beruflichen Fortkommen zu erkundigen und sodann ggf. um Rechtsschutz gegen die ausgesprochenen Beförderungen nachzusuchen.

Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die Jahresfrist ist § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach ist die Einlegung eines Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, wenn die Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Möglichkeit einer Verwirkung zwar nicht an die Fristen der § 70 Abs. 1 und § 58 Abs. 2 VwGO gebunden und kann deshalb je nach den Umständen auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO eintreten21. Einer zu engen Fristbestimmung für den übergangenen Beamten steht aber entgegen, dass der Dienstherr sich nicht auf die Ämterstabilität berufen kann, weil er den ihm obliegenden verfahrensrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen ist und anderenfalls die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen ausgeschaltet würden22.

Unter Berücksichtigung der abzuwägenden öffentlichen und privaten Interessen von Klägerin, Dienstherrn und Beigeladener und ihrer verfassungsrechtlichen Verortung erscheint es daher angemessen, für die Anfechtung von Dritternennungen im Konkurrentenstreit als längeren Zeitraum eine Zeitspanne von einem Jahr ab der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den beförderten Beamten anzusehen. In der hier gegebenen Fallkonstellation, dass der übergangene Beamte hinreichende Kenntnis von der Tatsache regelmäßiger Beförderungsverfahren in seinem Verwaltungsbereich hat, ist es einem Beamten, der an seinem beruflichen Fortkommen interessiert ist, zuzumuten, sich innerhalb dieser Zeitspanne über erfolgte Beförderungen zu informieren, sich ggf. rechtlich beraten zu lassen und zu entscheiden, ob er sich gegen die vorzeitig erfolgte Ernennung eines ausgewählten Beamten wendet. Damit ist hinreichend dem Gebot Rechnung getragen, dass durch die Annahme einer Verwirkung der durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistete Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf23.

Dabei berücksichtigt das Bundesverwaltungsgericht einerseits, dass der rechtswidrig nicht in das Auswahlverfahren einbezogene Beamte nur durch die nachträgliche Erhebung einer Anfechtungsklage die Möglichkeit erhält, seinem übergangenen Bewerbungsverfahrensanspruch Geltung zu verschaffen. Dieser durch Art.19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch hat einen hohen Stellenwert. Zu würdigen ist andererseits, dass auch die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung ein verfassungsrechtliches Schutzgut ist (Art. 33 Abs. 2, Art. 83 ff. GG). Bei all- oder halbjährlichen Beförderungsstichtagen – wie hier – käme es zwar auch in Betracht, als notwendigen Zeitraum für die Erlangung von Rechtsschutz die Zeit bis zum nächsten Beförderungsstichtag festzulegen. Doch wäre ein solcher Zeitraum im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG zu knapp bemessen. Er könnte für die Annahme der Verwirkung möglicherweise genügen, wenn der Dienstherr dem Berechtigten nachträglich unverzüglich Kenntnis von allen relevanten Umständen verschafft hätte. Daran fehlt es hier aber.

Das Gebot der Rechtssicherheit (Art.20 Abs. 3 GG) und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (Art. 33 Abs. 2, Art. 83 ff. GG) fordern eine generelle und möglichst baldige Klärung von Beförderungskonkurrenzen. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, ob die Stellenbesetzung Bestand hat, zumal die nachträgliche Aufhebung der Ernennung im Beförderungsamt mit zunehmendem Zeitablauf zu schwierigen Rückabwicklungsproblemen führt24. Des Weiteren wäre es unverständlich, wenn der Beamte bei einem seinen Rechten aus Art.19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragenden und insoweit verfahrensfehlerfreien Auswahlverfahren einerseits unter Hinweis auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und die Ämterstabilität auf die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes verwiesen wird, ihm aber andererseits im nachträglichen Anfechtungsverfahren mehr als ein Jahr zur Wahrung seiner Rechte zur Verfügung stünde.

Was den Anknüpfungszeitpunkt für den Lauf der Jahresfrist betrifft, vermag das Bundesverwaltungsgericht dem Berufungsgericht allerdings nicht zu folgen, das hierfür auf den Beförderungsstichtag abheben will. Insoweit ist vielmehr auf den Zeitpunkt der jeweiligen Beförderung abzustellen. Dem Berufungsgericht ist zuzugestehen, dass dieser Zeitpunkt in Fällen der vorliegenden Art dem nicht berücksichtigten Beamten zunächst nicht bekannt ist. Er kann ihn aber jedenfalls im Wege der Akteneinsicht in Erfahrung bringen und damit den Fristenlauf leicht errechnen. Zwar kann dieser Zeitpunkt bei einer Mehrzahl von zu Ernennenden variieren und damit unterschiedliche Fristenläufe zur Folge haben. Andererseits gibt es nicht in jedem Fall einen (einheitlichen) Beförderungsstichtag und könnte die Frist zu einem erheblich früheren Zeitpunkt ablaufen, wenn Beförderungsstichtag und Ernennung weit auseinanderfallen. Gegen ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung25 spricht, dass eine solche Anknüpfung sich vom Angriffsgegenstand der nachgehenden Anfechtungsklage entfernen würde. Letzteres ist nach allgemeiner Ansicht die Ernennung desjenigen oder derjenigen Beamten, gegenüber dem oder denen sich der nicht berücksichtige Beamte zu Unrecht zurückgesetzt sieht. Deshalb hält es das Bundesverwaltungsgericht aus Gründen eines einheitlichen und stimmigen systematischen Ansatzes für richtig, den Lauf der Jahresfrist an den Zeitpunkt der Ernennung des jeweiligen Beamten anzuknüpfen.

Die Rüge der Klägerin, dass der Beklagte seiner Mitteilungs- und Wartepflicht vor der Ernennung der Beigeladenen zur Oberstudienrätin nicht genügt und hierdurch die zeitnahe Inanspruchnahme von Rechtsschutz verhindert hat, rechtfertigt es nicht, nachträglichen Anfechtungsrechtsschutz gegen die Dritternennung über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr ab Urkundenaushändigung zu eröffnen. Die Verfahrensweise des Beklagten war zwar, wie dargestellt, – offensichtlich – rechtswidrig. Dieser Fehlerhaftigkeit ist indes bereits dadurch Rechnung getragen, dass der Beamtin aus diesem Grund ausnahmsweise – in Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität – die Möglichkeit nachgehenden (Primär-)Rechtsschutzes binnen eines Jahres nach der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den Dritten eröffnet ist1.

Die Klägerin führt sinngemäß zu Recht an, dass bei der Beurteilung, ob eine verspätete Inanspruchnahme von Rechtsbehelfen treuwidrig erscheint, das Verhalten der Behörde nicht außer Betracht bleiben dürfe, insbesondere dann, wenn sie sich ihrerseits treuwidrig verhalten habe. Allerdings ist das Verhalten der Behörde für die Frage der Verwirkung nur insoweit erheblich, als es sich kausal und in relevanter Weise ausgewirkt hat, namentlich dann, wenn der Berechtigte, dessen Rechtsausübung als treuwidrig umstritten ist, erst durch die andere Partei zu diesem, das Maß der Treuwidrigkeit überschreitenden Verhalten veranlasst wurde26. Für ein solches, zusätzlich treuwidriges Verhalten fehlen hier genügende Anhaltspunkte. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte mit der Beigeladenen kollusiv zusammengewirkt oder sonst versucht hätte, die Inanspruchnahme gerichtlichen Hauptsacherechtsschutzes durch die Klägerin zu verhindern. Dies kann auch der, ohnehin späteren, Mitteilung des Beklagten vom 09.03.2013, ein Antrag sei nicht erforderlich, weil Beförderungen von Amts wegen vorgenommen würden, nicht entnommen werden.

Bei der für die Verwirkung erforderlichen Betätigung berechtigten Vertrauens in die Umstände des Bestands in die Ernennung stellt das Bundesverwaltungsgericht maßgeblich auf das Vertrauen der nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig Beigeladenen in die Stabilität des ihr zum 1.04.2009 verliehenen Statusamts einer Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG) ab27. Die Beigeladene darf unter Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit des sie begünstigenden Auswahl- und Ernennungsverfahrens zwar nicht sofort ab Aushändigung der Urkunde – hier zum 1.04.2009, im konkreten Fall aber nach einem Zeitraum von einem Jahr ab diesem Zeitpunkt in die Stabilität des ihr verliehenen neuen und höherwertigen Statusamts vertrauen. Denn sie hat sich gegenüber der Klägerin weder rechtswidrig noch sonst treuwidrig verhalten. Auch hat sie nicht rechtsmissbräuchlich mit dem Beklagten zusammengewirkt; zu einer evident missbräuchlichen “Geheimernennung” ist es nicht gekommen. Ab dem Zeitpunkt ihrer Ernennung hat die Beigeladene ihr grundsätzlich schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand ihrer Ernennung durch Ausübung ihres Amtes einer Oberstudienrätin betätigt. Ab diesem Zeitpunkt stehen ihr auch aus dem höheren Statusamt höhere Besoldungs- und Versorgungsansprüche zu.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. August 2018 – 2 C 10.17

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102 Rn. 29 ff.
  2. stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/04, BVerfGK 12, 265, 268
  3. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn.19 f.; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 16 ff.
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 06.06.1967 – 2 BvR 375/65 u.a., BVerfGE 22, 49, 81 f.; Beschluss vom 08.07.1982 – 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 110; Beschlüsse vom 23.06.2015 – 2 BvR 161/15, NVwZ 2016, 59 Rn. 38; und vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15, NVwZ-RR 2016, 187 Rn. 14
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11, NVwZ 2012, S. 368, 369
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07BVerfGK 11, 398, 403
  7. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178, 1179; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102 Rn. 34
  8. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerwGE 141, 361 Rn. 39
  9. vgl. nur BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102 Rn. 25 und 34 m.w.N.
  10. vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178, 1179 m.w.N.
  11. vgl. Schubert, in: Münchner Kommentar, BGB, 7. Aufl.2016, § 242 Rn. 356 ff., 411, 419
  12. vgl. BGH, Urteile vom 10.03.1956 – IV ZR 336/55BGHZ 20, 198, 206; vom 25.03.1965 – V BLw 25/64BGHZ 43, 289, 292; und vom 20.10.1988 – VII ZR 302/87NJW 1989, 836, 838 sowie Beschluss vom 21.02.2012 – VIII ZR 146/11NJW-RR 2012, 1227 Rn. 6 ff.; BVerwG, Beschluss vom 09.08.1990 – 4 B 95.90, NVwZ-RR 1991, 111; Urteil vom 16.05.1991 – 4 C 4.89, NVwZ 1991, 1182; Beschluss vom 29.08.2018 – 3 B 24.18 14 ff.
  13. vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 24.02.1958 – 6 C 234.57, BVerwGE 6, 204, 205 ff.; Beschluss vom 17.01.1975 – 6 CB 133.74 – ZBR 1975, 146; Urteile vom 28.06.1982 – 6 C 92.78, Buchholz 232 § 116 BBG Nr. 21 S. 7; und vom 29.08.1996 – 2 C 23.95, BVerwGE 102, 33, 36; Beschlüsse vom 06.06.2014 – 2 B 75.13, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15; und vom 23.12 2015 – 2 B 40.14, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 82 Rn. 21
  14. stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 07.02.1974 – 3 C 115.71, BVerwGE 44, 339, 343; und vom 12.12 2002 – 7 C 22.02, Buchholz 428 § 18 VermG Nr. 16 S. 26; Beschlüsse vom 07.03.2013 – 4 BN 33.12BauR 2013, 1101; vom 06.06.2014 – 2 B 75.13, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15; vom 20.01.2017 – 8 B 23.16, NVwZ-RR 2017, 430; und vom 24.05.2017 – 1 B 103.17 5; zuletzt Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17, Rn. 8
  15. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305, 308 f.
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305, 308 f.; BVerwG, Urteile vom 13.11.1975 – 2 C 16.72, BVerwGE 49, 351, 358; vom 29.08.1996 – 2 C 23.95, BVerwGE 102, 33, 36; und vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 8; OVG NRW, Urteil vom 16.01.2008 – 21 A 4240/05 – DÖD 2008, 185
  17. BVerwG, Beschluss vom 24.05.2017 – 1 B 103.17 5
  18. z.B. BGH, Urteil vom 15.09.1999 – I ZR 57/97NJW 2000, 140, 142; Sutschet, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Posek, Stand 1.05.2018, § 242 BGB Rn. 141
  19. BGH, Urteil vom 19.12 2000 – X ZR 150/98BGHZ 146, 217, 224
  20. zu einer solchen Erkundigungsobliegenheit vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 28 ff., dort im Rahmen von § 839 Abs. 3 BGB
  21. BVerwG, Urteile vom 25.01.1974 – 4 C 2.72, BVerwGE 44, 294, 298 f.; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerwGE 151, 14 Rn. 24
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102 Rn. 37
  23. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305, 308 f.
  24. vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerwGE 151, 14 Rn. 23, zum Abbruch eines Auswahlverfahrens
  25. so OVG NRW, Beschluss vom 27.04.2016 – 1 A 1923/14 96
  26. vgl. BVerwG, Urteile vom 07.02.1974 – 3 C 115.71, BVerwGE 44, 339, 343 f.; und vom 10.08.2000 – 4 A 11.99, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 158 S. 58
  27. vgl. dazu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18.12 2014 – 10 A 10738/14.OVG – BeckRS 2016, 54829

 
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