Befris­tung eines bestehen­den Einreise‑, Auf­ent­halts- und Ertei­lungs­ver­bots

Die Auf­he­bung bzw. Befris­tung des Ein­rei­se, Auf­ent­halts- und Ertei­lungs­ver­bots, das auf einer Aus­wei­sung beruht, ist auch in Anse­hung des seit 01.08.2015 gel­ten­den § 11 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG eine gebun­de­ne Ent­schei­dung.

Befris­tung eines bestehen­den Einreise‑, Auf­ent­halts- und Ertei­lungs­ver­bots

Nach der seit 01.08.2015 gel­ten­den Fas­sung des § 11 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG ist über die Befris­tung des Ein­rei­se, Auf­ent­halts- und Ertei­lungs­ver­bots von Amts wegen zusam­men mit der Aus­wei­sung zu ent­schei­den. In einem sog. Alt­fall, wie er hier gege­ben ist, kann die­ses natur­ge­mäß nicht mehr gesche­hen; viel­mehr ist die Befris­tung nach­zu­ho­len.

§ 11 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG sieht vor, dass die Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de über die Län­ge der Frist von die­ser im Ermes­sens­we­ge zu tref­fen ist. Davon aus­ge­hend stellt sich die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung im kon­kre­ten Fall zwar als recht­mä­ßig dar. Aller­dings ist das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof der Auf­fas­sung, dass Ent­schei­dun­gen nach § 11 Auf­en­thG nF bei Aus­wei­sun­gen auf­grund über­ge­ord­ne­ter Grün­de auch nach neu­er Rechts­la­ge als gebun­de­ne erfol­gen müs­sen. Denn regel­mä­ßig ist nur dadurch sys­tem­kon­form die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der zugrun­de lie­gen­den Aus­wei­sung, die nun­mehr stets als gebun­de­ne Ent­schei­dung ergeht, sicher­zu­stel­len. Inso­weit ist die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu § 11 Auf­en­thG in der Fas­sung des Richt­li­ni­en­um­set­zungs­ge­set­zes 2011 unver­än­dert zu über­tra­gen.

Das Inkraft­tre­ten des Richt­li­ni­en­um­set­zungs­ge­setz 2011 [1] hat­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zum Anlass einer umfas­sen­den Neu­be­stim­mung des Befris­tungs­re­gimes genom­men und – jeden­falls in Erman­ge­lung eines aus­drück­li­chen ent­ge­gen­ste­hen­den Wort­lauts – die Frist­be­stim­mung als gebun­de­ne Ent­schei­dung inter­pre­tiert und letzt­lich am Antrags­er­for­der­nis nicht mehr fest­ge­hal­ten, obwohl der Wort­laut der Norm an sich kei­ne ande­re Inter­pre­ta­ti­on zuließ. Es hat sich dabei zum einen von den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben der Rück­füh­rungs­richt­li­nie lei­ten las­sen, aber aus­drück­lich offen gelas­sen, ob etwa die Aus­wei­sungs­ver­fü­gung eine Rück­kehr­ent­schei­dung im Sin­ne der Rück­füh­rungs­richt­li­nie ist. Wei­ter hat es das natio­na­le Ver­fas­sungs­recht, näm­lich die Grund­rech­te aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 GG sowie den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, frucht­bar gemacht und schließ­lich die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te zu Art. 8 EMRK her­an­ge­zo­gen. Es führt in die­sem Zusam­men­hang im Urteil vom 14.02.2012 [2] aus, dass in der Gesamt­schau der sich aus den Grund­rech­ten des Grund­ge­set­zes und der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on sowie aus dem Uni­ons­recht erge­ben­den Argu­men­te und der erst­mals mit dem Richt­li­ni­en­um­set­zungs­ge­setz 2011 im Grund­satz ein­ge­führ­ten Höchst­frist von fünf Jah­ren die schüt­zens­wer­ten pri­va­ten Inter­es­sen des Betrof­fe­nen an der Befris­tung nun­mehr in einer Wei­se auf­ge­wer­tet sei­en, dass vor dem Hin­ter­grund des inso­weit offe­nen Wort­lauts des § 11 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG n.F. nicht mehr ange­nom­men wer­den kön­ne, der Ver­wal­tung sei ein Spiel­raum zur Rechts­kon­kre­ti­sie­rung im Ein­zel­fall ein­ge­räumt, der nur auf die Ein­hal­tung äuße­rer Gren­zen gericht­lich über­prüf­bar sei. Die Rege­lung sei auch in ihrem euro­päi­schen Gesamt­zu­sam­men­hang betrach­tet nun­mehr so zu ver­ste­hen, dass dem Betrof­fe­nen ein Recht auf eine voll­stän­di­ge gericht­li­che Kon­trol­le der Dau­er der Befris­tung ein­ge­räumt sei, um sein Recht auf eine ver­hält­nis­mä­ßi­ge Auf­ent­halts­be­en­di­gung zu sichern.

Wenn der Gesetz­ge­ber sich nun­mehr ent­schie­den hat, in § 11 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG das Prin­zip der Ermes­sens­ent­schei­dung fest­zu­schrei­ben, so sah er sich offen­bar durch die vor­ge­nann­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht dar­an gehin­dert, den frü­he­ren Rechts­zu­stand bzw. die frü­he­re Sicht­wei­se wie­der her­zu­stel­len [3]. Zwar ist in die­sem Zusam­men­hang ein­zu­räu­men, dass das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auf den ers­ten Blick eine sol­che Inter­pre­ta­ti­on her­aus­ge­for­dert hat, wenn es auf einen „offe­nen Wort­laut des § 11 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG n.F.“ hin­ge­wie­sen und in der Schwe­be gelas­sen hat­te, was im Fal­le eines nicht offe­nen Wort­lauts zu gel­ten hät­te. Wenn aber Gel­tungs­grund des Anspruchs auf Befris­tung und unein­ge­schränk­te rich­ter­li­che Kon­trol­le ver­fas­sungs­recht­li­che, uni­ons­recht­li­che und men­schen­recht­li­che Vor­ga­ben sein sol­len, die das „Recht auf eine ver­hält­nis­mä­ßi­ge Auf­ent­halts­be­en­di­gung“ sichern sol­len, so kann die ver­fas­sungs- und völ­ker­recht­li­che Zuläs­sig­keit eines Ermes­sens­spiel­raums nicht trag­fä­hig begrün­det wer­den. Hin­zu kommt ein wei­te­res: Es bestehen unge­ach­tet des Ansat­zes des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nun­mehr grund­le­gen­de struk­tu­rel­le Ein­wän­de gegen die Zuläs­sig­keit der Ein­räu­mung eines Ermes­sens­spiel­raums. Denn nach der neu­en Rechts­la­ge ergeht die Aus­wei­sungs­ent­schei­dung selbst aus­nahms­los und nicht nur im Aus­nah­me­fall ohne jeden behörd­li­chen Ermes­sens­spiel­raum als eine recht­lich gebun­de­ne und umfas­send inter­es­sen­ab­wä­gen­de Ent­schei­dung, die (ledig­lich) die Rechts­gren­ze der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu wah­ren hat. Dann aber stell­te es einen struk­tu­rel­len Wider­spruch bzw. eine gedank­li­che Unge­reimt­heit dar, wenn hier ein gericht­lich nur ein­ge­schränkt über­prüf­ba­rer Ermes­sens­spiel­raum bestün­de und der Aus­län­der­be­hör­de eine mehr oder weni­ger gro­ße auto­no­me Steue­rungs­mög­lich­keit ein­ge­räumt wäre. Denn die Dau­er des Ver­bots ist gleich­falls für das Gewicht der Inter­es­sen­be­trof­fen­heit des Aus­län­ders von essen­ti­el­ler Bedeu­tung und gestal­tet, wenn auch nicht for­mal, so doch inhalt­lich untrenn­bar die durch die Aus­wei­sung aus­ge­lös­ten Fol­gen. Aus den vor­ge­nann­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen wie auch struk­tu­rel­len Erwä­gun­gen folgt, dass bei der Anwen­dung des § 11 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG kein behörd­li­cher Ermes­sens­spiel­raum bestehen kann [4]. Das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof kann an die­ser Stel­le aller­dings offen las­sen, ob in Bezug auf die Rechts­fol­gen einer Zurück­wei­sung bzw. Abschie­bung und deren Befris­tung eine Ermes­sens­ent­schei­dung aus­ge­schlos­sen ist, denn in die­sen Fäl­len dürf­te der argu­men­ta­ti­ve Ansatz nicht iden­tisch sein.

Was die Frist­be­stim­mung im Ein­zel­nen betrifft, so nimmt vor dem uni­ons­recht­li­chen Hin­ter­grund des Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG (RFRL) § 11 Abs. 3 Satz 2 eine grund­sätz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung vor. In der Regel darf die Frist zunächst die Dau­er von fünf Jah­ren nicht über­schrei­ten. Aus­nahms­wei­se darf die­se Frist aber über­schrit­ten wer­den, wenn der oder die Betref­fen­de auf­grund einer straf­ge­richt­li­chen Ver­ur­tei­lung aus­ge­wie­sen wur­de oder wenn von ihm/​ihr eine schwer­wie­gen­de Gefahr für die öffent­li­che Sicher­heit aus­geht. Die­se Aus­nah­me­frist darf sodann in der Regel nicht für einen län­ge­ren Zeit­raum als zehn Jah­re fest­ge­setzt wer­den.

Aus die­ser Dif­fe­ren­zie­rung folgt zunächst im Aus­gangs­punkt, dass ober­halb der Gren­ze von fünf Jah­ren allein spe­zi­al­prä­ven­ti­ve Grün­de für die Bestim­mung der Frist­län­ge her­an­ge­zo­gen wer­den dür­fen, wäh­rend unter­halb die­ser Gren­ze grund­sätz­lich auch gene­ral­prä­ven­ti­ve Über­le­gun­gen maß­geb­lich sein kön­nen [5]. Die­ses gilt jeden­falls für die Fall­grup­pe der schwer­wie­gen­den Gefahr für die öffent­li­che Sicher­heit und Ord­nung im Sin­ne des Absat­zes 3 Satz 2 Alt.02. Für Alt. 1 – den Fall der straf­ge­richt­li­chen Ver­ur­tei­lung – gilt for­mal betrach­tet kei­ne Beschrän­kung auf spe­zi­al­prä­ven­ti­ve Grün­de, wört­lich genom­men müs­sen an sich über­haupt kei­ne Grün­de vor­lie­gen [6]. Gleich­wohl ist auch hier das Befris­tungs­re­gime in untrenn­ba­rem Zusam­men­hang mit der Aus­wei­sungs­ent­schei­dung zu sehen, die aus spe­zi­al- und ggf. gene­ral­prä­ven­ti­ver Erwä­gung den Schutz der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung gewähr­leis­ten soll. Des­halb könn­te eine Befris­tungs­ent­schei­dung, die nicht mehr der Absi­che­rung und Gewähr­leis­tung der mit der Aus­wei­sung selbst ver­folg­ten Zwe­cke dient, kei­ne Recht­fer­ti­gung fin­den, sie wäre nicht mehr erfor­der­lich und letzt­lich unver­hält­nis­mä­ßig, wes­halb allein der Umstand einer straf­ge­richt­li­chen Ver­ur­tei­lung, ohne dass wei­te­re die kon­kre­te Befris­tung tra­gen­de und recht­fer­ti­gen­de Aspek­te hin­zu­tre­ten, eine Ver­län­ge­rung von vorn­her­ein nicht zu recht­fer­ti­gen ver­mag.

Die nun­mehr gesetz­lich in § 11 Abs. 3 Satz 3 Auf­en­thG bestimm­te Regel­ober­gren­ze von zehn Jah­ren ist der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts geschul­det, wonach in der Regel ein Zeit­raum von maxi­mal zehn Jah­ren den Zeit­ho­ri­zont dar­stel­len soll, für den eine Pro­gno­se rea­lis­ti­scher Wei­se noch gestellt wer­den kön­ne und sich die Per­sön­lich­keits­ent­wick­lung wei­ter in die Zukunft kaum abschät­zen las­se, ohne spe­ku­la­tiv zu wer­den [7]. Ob die­se Annah­me aus­rei­chend vali­de und daher sach­ge­recht ist bzw. ob es Auf­ga­be der Ver­wal­tungs­ge­rich­te sein kann, ohne nähe­re Bele­ge eine sol­che Gren­ze fest­zu­le­gen, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung (mehr). Denn die gesetz­li­che Fest­le­gung einer sol­chen Regel­frist von 10 Jah­ren liegt in der gericht­lich nur ein­ge­schränkt über­prüf­ba­ren Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Gesetz­ge­bers und über­schrei­tet den hier­durch gesteck­ten Rah­men nicht, da sie nicht offen­kun­dig sach­fremd bzw. unzu­tref­fend ist.

Ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen nach der aktu­el­len Rechts­la­ge die Frist von 10 Jah­ren über­schrit­ten wer­den darf, bedarf im vor­lie­gen­den Fall kei­ner wei­te­ren Prü­fung.

Für den Regel­fall, dass die Befris­tung zusam­men mit der Aus­wei­sung erfolgt, sieht mit § 11 Abs. 4 Sät­ze 1 und 2 Auf­en­thG das gel­ten­de Recht nun­mehr vor, dass das Ver­bot auch auf­ge­ho­ben wer­den kann. Aus die­sem Grund ist for­mal betrach­tet kein Raum mehr für eine bis­lang übli­che Ten­orie­rung, wonach die Befris­tung auf sofort (ohne vor­he­ri­ge Aus­rei­se) erfolgt.

Nach dem mitt­ler­wei­le in stän­di­ger Recht­spre­chung vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ver­tre­te­nen Ansatz [8] ist die maß­geb­li­che fest­zu­set­zen­de Frist (und für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob ein Ver­bot auf­zu­he­ben ist, gilt nichts ande­res) in zwei deut­lich von­ein­an­der zu tren­nen­den Schrit­ten zu ermit­teln: Im ers­ten Schritt ist allein der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob die kon­kret mit der Aus­wei­sung (bes­ser: dem Ein­rei­se, Auf­ent­halts- und Ertei­lungs­ver­bot) ver­folg­ten Zwe­cke nach Ablauf der Frist aller Vor­aus­sicht erreicht sein wer­den, ob – mit ande­ren Wor­ten – die spe­zi­al- und/​oder ggf. gene­ral­prä­ven­ti­ven Zwe­cke eine Auf­recht­erhal­tung des Ver­bots nach einer an die­ser Stel­le zu bestim­men­den Höchst­frist nicht mehr zu recht­fer­ti­gen ver­mö­gen. In einem zwei­ten Schritt sind sämt­li­che im kon­kre­ten Kon­text schutz­wür­di­gen Inter­es­sen des Aus­län­ders oder der Aus­län­de­rin in den Blick zu neh­men. Nur wenn und soweit die im ers­ten Schritt ermit­tel­te Frist auch mit Ver­fas­sungs, Uni­ons­recht und völ­ker­recht­li­chen Grund­sät­zen kom­pa­ti­bel ist, kann die­se Bestand haben; erfor­der­li­chen­falls ist die­se in dem gebo­te­nen Maße zu ver­kür­zen oder ggf. voll­stän­dig auf­zu­he­ben. Dabei haben Ver­wal­tung und Recht­spre­chung zwi­schen den oft­mals erheb­li­chen und gewich­ti­gen öffent­li­chen Inter­es­sen an einer Auf­recht­erhal­tung des Ver­bots einer­seits und den geschütz­ten Inter­es­sen der Betrof­fe­nen einen prak­tisch ver­träg­li­chen und ver­hält­nis­mä­ßi­gen Aus­gleich her­zu­stel­len. An die­ser Ent­schei­dungs­struk­tur ist auch nach der neu­en Rechts­la­ge fest­zu­hal­ten. Sie fin­det ihren (andeu­tungs­wei­sen) Nie­der­schlag in § 11 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG, wenn dort die Fall­kon­stel­la­tio­nen der Zweck­er­rei­chung und sodann die der noch nicht erfolg­ten Zweck­er­rei­chung bei gleich­zei­tig bestehen­den (über­wie­gen­den) schutz­wür­di­gen Belan­gen ange­spro­chen wer­den. Selbst wenn man im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang von der Zuläs­sig­keit einer Ermes­sens­ent­schei­dung aus­geht, ist die­se durch die Kri­te­ri­en der zwei­stu­fi­gen Prü­fung in der Regel in erheb­li­chem Umfang gebun­den.

Struk­tu­rell sieht das Gesetz – ver­fas­sungs- und uni­ons­recht­lich unbe­denk­lich – vor, dass die jeweils gesetz­te Frist erst mit der erfolg­ten Aus­rei­se in Lauf gesetzt wird (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG). Nur im Fall der gänz­li­chen Auf­he­bung des Ver­bots wegen des­sen Zweck­er­rei­chung oder aus Grün­den der Wah­rung über­wie­gen­der schutz­wür­di­ger Belan­ge des Aus­län­ders oder der Aus­län­de­rin wird in die­sem Fall eine vor­he­ri­ge Aus­rei­se nicht vor­aus­ge­setzt; ein sol­ches Erfor­der­nis wäre nicht nur sinn­los, son­dern auch in jeder Hin­sicht unver­hält­nis­mä­ßig. Daher kann bereits aus Rechts­grün­den auch das vom Aus­län­der hilfs­wei­se unter­brei­te­te Begeh­ren einer Auf­he­bung zu einem spä­te­ren Zeit­punkt (ohne vor­he­ri­ge Aus­rei­se) von vorn­her­ein kei­nen Erfolg haben.

Im vor­lie­gen­den Fall war dabei nach Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs Baden-Würt­tem­berg eine Über­schrei­tung der Fünf-Jah­res-Gren­ze (sowohl unter dem Aspekt der straf­ge­richt­li­chen Ver­ur­tei­lung wie auch dem der Gefahr für die öffent­li­che Sicher­heit und Ord­nung) zuläs­sig und auch erfor­der­lich. In Anbe­tracht der erheb­li­chen vor der letz­ten Ver­ur­tei­lung began­ge­nen Dro­gen­de­lik­te und der letz­ten Ver­ur­tei­lung wegen ver­such­ten Mor­des ist auch in Anse­hung der Tat­sa­che, dass der Aus­län­der mitt­ler­wei­le drei Jah­re wie­der in Frei­heit ist, unter Berück­sich­ti­gung der hohen Bedeu­tung der inmit­ten ste­hen­den Rechts­gü­ter und dem­ge­mäß des mög­li­cher­wei­se dro­hen­den gro­ßen Scha­dens noch von einem nicht zu ver­nach­läs­si­gen­den Risi­ko der Bege­hung erheb­li­cher Straf­ta­ten aus­zu­ge­hen. Die bereits vom Ver­wal­tungs­ge­richt bewer­te­ten Stel­lung­nah­men des Aus­län­ders zu der letz­ten Ver­ur­tei­lung und der ihr zugrun­de lie­gen­den Taten, die er in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof in bemer­kens­wer­ter Offen­heit und Ein­deu­tig­keit wie­der­holt hat, machen deut­lich, dass von einer erfolg­rei­chen Über­win­dung der straf­recht­li­chen Ver­gan­gen­heit nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann. Die­ses wird auch nicht zuletzt ein­drucks­voll durch die Stel­lung­nah­me der Psy­cho­the­ra­peu­ti­schen Ambu­lanz an die Straf­voll­stre­ckungs­kam­mer vom 04.09.2014 bestä­tigt, die eine Ein­stel­lung der The­ra­pie befür­wor­tet, weil sie trotz ihrer lan­gen Dau­er zu kei­ner Auf­ar­bei­tung der began­ge­nen Straftat(en) geführt habe. Der Aus­län­der hat dort und sodann gegen­über dem Ver­wal­tungs­ge­richt sowie dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof strikt in Abre­de gestellt, das Opfer der der land­ge­richt­li­chen Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Tat mit Tötungs­vor­satz rechts­wid­rig ange­grif­fen zu haben, son­dern sich auf Not­wehr beru­fen. Das Urteil des Land­ge­richts ent­hält eine aus­führ­li­che und in sich stim­mi­ge Beweis­wür­di­gung und lie­fert kei­nen Anhalt dafür, die Ein­las­sung des Aus­län­ders auch nur ansatz­wei­se für plau­si­bel hal­ten zu kön­nen. Die Risi­ko­pro­gno­se wird auch nicht durch den Umstand infra­ge gestellt, dass sich der Aus­län­der unter der ange­ord­ne­ten Füh­rungs­auf­sicht in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ver­hal­ten hat. Auch wenn von der straf­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung über die Anord­nung der Füh­rungs­auf­sicht kei­ne Bin­dungs­wir­kung für das Auf­ent­halts­recht aus­geht, kann das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof nicht außer Acht las­sen, dass die Anord­nung nach § 68 Abs. 1 StGB vor­aus­setzt, dass trotz Ver­bü­ßung der Frei­heits­stra­fe nach wie vor die kon­kre­te Gefahr der Bege­hung wei­te­rer Straf­ta­ten besteht. Zudem kann nicht über­se­hen wer­den, dass im Fal­le des Aus­län­ders zunächst die gesetz­li­che Höchst­dau­er von fünf Jah­re voll­stän­dig aus­ge­schöpft wor­den war und bis­lang eine Ver­kür­zung nicht ver­fügt wur­de (vgl. § 68c Abs. 1 StGB). Zwar hat der Bewäh­rungs­hel­fer mitt­ler­wei­le bei der Straf­voll­stre­ckungs­kam­mer ange­regt, die Dau­er der Füh­rungs­auf­sicht zu ver­kür­zen. Die­ses ist aber unter Berück­sich­ti­gung der Stel­lung­nah­men der Staats­an­walt­schaft sowie der Füh­rungs­auf­sichts­stel­le, ins­be­son­de­re aber der Stel­lung­nah­me der Psy­cho­the­ra­peu­ti­schen Ambu­lanz vom 04.09.2014 nicht zu erwar­ten, abge­se­hen davon, dass, wie bereits dar­ge­legt, eine Bin­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs hier­von nicht aus­gin­ge. Auch muss ange­mes­sen in Rech­nung gestellt wer­den, dass im Jah­re 2011 der Antrag auf Aus­set­zung des Straf­res­tes mit nach­voll­zieh­ba­ren und anschau­lich die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr her­aus­ar­bei­ten­den Argu­men­ten von der Straf­voll­stre­ckungs­kam­mer abge­lehnt wor­den war. Deren aus­führ­li­che Begrün­dung steht der Annah­me ent­ge­gen, die spe­zi­al­prä­ven­ti­ven Grün­de könn­ten mitt­ler­wei­le voll­stän­dig ent­fal­len oder so unbe­deu­tend gewor­den sein, dass sie unter Berück­sich­ti­gung der schutz­wür­di­gen Belan­ge des Aus­län­ders nicht mehr rele­vant sind.

Vor­lie­gend ist davon aus­zu­ge­hen, dass – bei gleich­blei­ben­den Ver­hält­nis­sen – eine voll­stän­di­ge Aus­schöp­fung der Regel­ober­gren­ze von 10 Jah­ren nicht erfor­der­lich ist. Das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof lässt sich dabei maß­geb­lich von der Über­le­gung lei­ten, dass der Aus­län­der mitt­ler­wei­le über drei Jah­re bean­stan­dungs­frei in Frei­heit lebt, wes­halb von einem gerin­ge­ren Risi­ko der Bege­hung wei­te­rer erheb­li­cher Straf­ta­ten aus­zu­ge­hen ist, als die­ses noch zum Zeit­punkt der Frei­las­sung aus der Straf­haft der Fall war. Das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof sieht kei­ne zwin­gen­de recht­li­che Not­wen­dig­keit, im ers­ten Beur­tei­lungs­schritt eine exak­te Frist fest­zu­le­gen, wenn ohne­hin – wie hier – im zwei­ten Schritt eine erheb­li­che Redu­zie­rung erfol­gen muss. Aller­dings muss etwa die Grö­ßen­ord­nung bestimmt wer­den, um einer­seits für die Bestim­mung der Frist und die hier­für erfor­der­li­che Abwä­gung im zwei­ten Schritt einen aus­rei­chend siche­ren Aus­gangs- und Anhalts­punkt fest­le­gen zu kön­nen und ande­rer­seits für die Zukunft eine aus­rei­chen­de Basis für eine etwa erfor­der­lich wer­den­de Ver­län­ge­rungs- oder Ver­kür­zungs­ent­schei­dung fest­zu­le­gen. Hier­nach erach­tet das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof eine mode­ra­te Über­schrei­tung der Fünf-Jah­res-Gren­ze und eine Ein­ord­nung im Bereich von etwa sie­ben Jah­ren für erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, wovon hier auch die Aus­län­der­be­hör­de aus­ge­gan­gen ist.

Das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ist wei­ter der Auf­fas­sung, dass – auch heu­te und von heu­te an gerech­net [9] – eine Befris­tung von drei Jah­ren vor dem Hin­ter­grund der kon­kre­ten Situa­ti­on des Aus­län­ders, ins­be­son­de­re sei­nes Alters und der Dau­er des Auf­ent­halts im Bun­des­ge­biet, des Gesund­heits­zu­stands sei­ner deut­schen Ehe­frau und deren Betreu­ungs­be­dürf­tig­keit, dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ent­spricht. Unter­stellt der Aus­län­der wür­de heu­te aus­rei­sen [10], ende­ten die Wir­kun­gen des Ver­bots etwas über ein Jahr nach Ablauf der ange­ord­ne­ten Füh­rungs­auf­sicht. Wird der Aus­län­der sich in die­sem letz­ten Zeit­raum – gera­de ohne die Füh­rungs­auf­sicht und ohne die Kon­trol­le durch einen Bewäh­rungs­hel­fer – wei­ter bean­stan­dungs­frei ver­hal­ten, so wäre der Gesichts­punkt der Zweck­ver­fol­gung nicht mehr kom­pa­ti­bel mit schüt­zens­wer­ten Belan­gen des Aus­län­ders. In die­sem Zusam­men­hang weist die Aus­län­der­be­hör­de aller­dings im Aus­gangs­punkt zu Recht auf den vom Ver­wal­tungs­ge­richt über­se­he­nen bzw. nicht aus­rei­chend gewür­dig­ten Umstand hin, dass den ehe­li­chen und fami­liä­ren Belan­gen gegen­wär­tig in aus­rei­chen­dem Maße durch die Ertei­lung einer Dul­dung (vgl. § 60a Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG) Rech­nung getra­gen wer­den kann und auch tat­säch­lich wird, gleich­wohl besteht ein beacht­li­ches Inter­es­se des Aus­län­ders und sei­ner Ehe­frau, dass sie in über­schau­ba­rer Zeit wie­der eine Lega­li­sie­rung des Auf­ent­halts errei­chen kön­nen. Nach erfolg­rei­chem Durch­lau­fen einer ange­mes­se­nen und über­schau­ba­ren „Bewäh­rungs­zeit“ nach Ablauf der Füh­rungs­auf­sicht ist es aber, wie die Aus­län­der­be­hör­de zutref­fend erkannt hat, nicht mehr gerecht­fer­tigt, dem Aus­län­der eine wei­te­re Lega­li­sie­rungs­per­spek­ti­ve zu ver­wei­gern. Soll­ten bis dahin nega­ti­ve Ent­wick­lun­gen des Aus­län­ders zu Tage tre­ten, so besteht nun­mehr nach § 11 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG die Mög­lich­keit, die Frist wie­der nach­träg­lich zu ver­län­gern, wie es auch der Aus­län­der in der Hand hat, im Fal­le wesent­li­cher posi­ti­ver Ver­än­de­run­gen in sei­ner Per­son bzw. sons­ti­ger Ver­än­de­run­gen sei­ner schüt­zens­wer­ten Belan­ge, eine wei­te­re Ver­kür­zung zu bean­tra­gen.

Dem Aus­län­der kann nicht dar­in gefolgt wer­den, dass uni­ons- und euro­pa­recht­lich der vor­läu­fi­ge Ver­weis auf eine Dul­dung zur Siche­rung eines Min­dest­ma­ßes an Ehe- und Fami­li­en­schutz nicht zuläs­sig ist. Das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ver­mag inso­weit kei­ne bin­den­den Vor­ga­ben zu erken­nen. „Ein­fach­heit“ ist kein uni­ons- oder euro­pa­recht­lich bin­den­der Maß­stab für die natio­na­le Nor­min­ter­pre­ta­ti­on oder Norman­wen­dung. Der Aus­län­der­be­hör­de ist im vor­lie­gen­den Fall dar­in zu fol­gen, dass die vor­über­ge­hen­de Auf­recht­erhal­tung des Ver­bots ihre ver­hält­nis­mä­ßi­ge Recht­fer­ti­gung dar­in fin­det, dass jeden­falls eine Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung ver­mie­den wird, um in die­ser Zeit eine Kon­so­li­die­rung und Sta­bi­li­sie­rung des Aus­län­ders abwar­ten zu kön­nen. Soll­ten sich wesent­li­che Ver­än­de­run­gen zuguns­ten des Aus­län­ders erge­ben, steht ihm, wie gesagt, ein wei­te­rer Ver­kür­zungs­an­trag offen.

Eine Ver­pflich­tung zur voll­stän­di­gen Auf­he­bung des Ver­bots besteht hier­nach nicht und folgt auch nicht aus § 11 Abs. 4 Satz 2 Auf­en­thG. Denn die Aus­län­der­be­hör­de ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass mit Rück­sicht auf die nicht aus­ge­räum­te Gefahr der erneu­ten Bege­hung erheb­li­cher Straf­ta­ten eine Aty­pik im Sin­ne des § 25 Abs. 5 Satz 2 Auf­en­thG vor­liegt. Des­halb kann auch offen blei­ben, ob nicht auch im Rah­men des § 5 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG eine Ermes­sens­ent­schei­dung des Inhalts getrof­fen wer­den könn­te, nicht vom Vor­lie­gen der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG abzu­se­hen und damit die Ertei­lung des Titels nach § 25 Abs. 5 Auf­en­thG abzu­leh­nen mit der Fol­ge, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 4 Satz 2 Auf­en­thG eben­falls nicht vor­lä­gen [11].

Aber selbst wenn man dem auf die gesetz­li­chen Vor­ga­ben des § 11 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG gestütz­ten Ansatz der Aus­län­der­be­hör­de folgt und von der Zuläs­sig­keit einer Ermes­sens­ent­schei­dung aus­geht, so ist die von ihm spä­ter nach­ge­hol­te Ent­schei­dung und deren Begrün­dung nicht zu bean­stan­den. Die Aus­län­der­be­hör­de hat vor­lie­gend, wie sich auch aus den obi­gen Aus­füh­run­gen ergibt, alle wesent­li­chen ein­zu­stel­len­den Abwä­gungs­ge­sichts­punk­te erkannt, nicht feh­ler­haft gewich­tet und ange­mes­sen, dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit Rech­nung tra­gend abge­wo­gen. Ins­be­son­de­re ist er unter Berück­sich­ti­gung der hohen Bedeu­tung der gefähr­de­ten Rechts­gü­ter und in Anse­hung der erheb­li­chen Kri­mi­na­li­täts­be­las­tung des Aus­län­ders vor der letz­ten Ver­ur­tei­lung von einer noch rele­van­ten und auch in Anse­hung der schutz­wür­di­gen Belan­ge des Aus­län­ders nicht zu ver­nach­läs­si­gen­den Gefahr der Bege­hung wei­te­rer Straf­ta­ten aus­ge­gan­gen.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 9. Dezem­ber 2015 – 11 S 1857/​15

  1. BGBl I S. 2258[]
  2. BVerwG, Urteil vom 14.02.2012 – 1 C 7.11, InfAuslR 2012, 255; vgl. auch Urtei­le vom 10.07.2012 – 1 C 19.11, InfAuslR 2012, 397; vom 13.12.2012 – 1 C 14.12, InfAuslR 2013, 141[]
  3. vgl. den Hin­weis auf das BVerwG-Urteil vom 14.02.2012 in BT-Drs. 18/​4097, S. 36[]
  4. vgl. GK-Auf­en­thG § 11 Rn. 65 ff; a.A. aber etwa Zeit­ler, in: HTK-Aus­lR, § 11 Auf­en­thG zu Abs. 3 Nr. 1, ohne aber über­haupt auf die Pro­ble­ma­tik ein­zu­ge­hen[]
  5. vgl. aller­dings den miss­ver­ständ­li­chen Leit­satz Nr. 1, der davon spricht, dass die Befris­tung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 a.F. allein spe­zi­al­prä­ven­ti­ven Zwe­cken die­ne, der aber kei­ne Ent­spre­chung in den Ent­schei­dungs­grün­den fin­det BVerwG, Urteil vom 14.05.2013 – 1 C 13.12, InfAuslR 2013, 334; vgl. dem­ge­gen­über aber wie­der Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 9.12, InfAuslR 2013, 418[]
  6. zur Ver­ein­bar­keit mit den Vor­ga­ben der Rück­füh­rungs­richt­li­nie: GK-Auf­en­thG § 11 Rn. 115[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 1 C 20.11, InfAuslR 2013, 169; vom 13.12.2012 – 1 C 14.12, InfAuslR 2013, 141; vom 14.05.2013 – 1 C 13.12, InfAuslR 2013, 334[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.03.2014 – 1 C 2.13, InfAuslR 2014, 223 m.w.N.[]
  9. vgl. hier­zu BVerwG, Beschluss vom 11.11.2013 – 1 B 11.13 []
  10. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.11.2013 – a.a.O.[]
  11. vgl. auch GK-Auf­en­thG § 11 Rn. 136[]