BER – und die Flug­rou­ten übers Atom­kraft­werk

§ 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG errich­tet eine Pla­nungs­schran­ke, die das Bun­des­auf­sichts­amt für Flug­si­che­rung bei der Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren nicht über­win­den darf. § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG rich­tet eine Pla­nungs­schran­ke nur bei Vor­lie­gen einer Gefahr für die öffent­li­che Sicher­heit auf, nicht dage­gen schon bei Vor­lie­gen eines Risi­kos.

BER – und die Flug­rou­ten übers Atom­kraft­werk

Das Bun­des­auf­sichts­amt für Flug­si­che­rung hat das Risi­ko, dass eine kern­tech­ni­sche Anla­ge im Ein­wir­kungs­be­reich einer Abflug­stre­cke durch einen unfall­be­ding­ten oder einen ter­ro­ris­ti­schen Angriff gezielt her­bei­ge­führ­ten Flug­zeug­ab­sturz beschä­digt wird, im Rah­men der Abwä­gung zu berück­sich­ti­gen. Rest­ri­si­ken sind nicht abwä­gungs­be­acht­lich. Flug­ver­fah­rens­ver­ord­nun­gen sind nur hin­sicht­lich des Abwä­gungs­er­geb­nis­ses einer gericht­li­chen Kon­trol­le zugäng­lich.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 1 han­delt es sich bei der Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren in einer Ver­ord­nung auf der Grund­la­ge des § 27a Abs. 2 Luft­VO um eine staat­li­che Pla­nungs­auf­ga­be, bei der die in der räum­li­chen Umge­bung des Flug­ha­fens auf­tre­ten­den Pro­ble­me und Inter­es­sen­kon­flik­te bewäl­tigt wer­den müs­sen, und das BAF des­halb eine Abwä­gungs­ent­schei­dung zu tref­fen hat. In wel­chem Umfang die Behör­de einer Abwä­gungs­pflicht unter­liegt, rich­tet sich nach den gesetz­li­chen Vor­ga­ben und im Übri­gen nach dem rechts­staat­lich für jede Abwä­gung unab­ding­bar Gebo­te­nen 2.

Äuße­re Gren­zen kön­nen der Abwä­gung durch Ent­schei­dun­gen gesetzt sein, die die zustän­di­ge Behör­de in der Plan­fest­stel­lung oder der luft­ver­kehrs­recht­li­chen Geneh­mi­gung des Flug­ha­fens getrof­fen hat. Sie erge­ben sich fer­ner aus § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist geklärt, dass das BAF bei sei­ner Abwä­gung die von der zustän­di­gen Behör­de in der Plan­fest­stel­lung und der luft­ver­kehrs­recht­li­chen Geneh­mi­gung des Flug­ha­fens getrof­fe­nen Ent­schei­dun­gen zu beach­ten hat 3. Zwar kann die Benut­zung des Luft­raums im Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren nicht gere­gelt wer­den 4. Das Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren für die Anle­gung oder den Aus­bau eines Flug­ha­fens und das Ver­fah­ren zur Fest­le­gung der Flug­ver­fah­ren ste­hen jedoch nicht bezie­hungs­los neben­ein­an­der. Ist nach dem pla­ne­ri­schen Kon­zept Grund­la­ge für die Zulas­sung des Flug­ha­fens an dem gewähl­ten Stand­ort und mit der fest­ge­leg­ten Bahn­kon­fi­gu­ra­ti­on bei­spiels­wei­se, dass bestimm­te, beson­ders schutz­wür­di­ge Gebie­te von Ver­lär­mung ver­schont blei­ben, kann die Plan­fest­stel­lungs­be­hör­de dies mit bin­den­der Wir­kung für die spä­te­re Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren fest­stel­len 5. Auch der Schutz bestimm­ter Anla­gen vor Flug­zeug­ab­stür­zen kann zu den tra­gen­den Erwä­gun­gen des Plan­fest­stel­lungs­be­schlus­ses gehö­ren, zu denen sich das BAF bei der nach­fol­gen­den Anord­nung von Flug­ver­fah­ren nicht in Wider­spruch set­zen darf.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt geht vor­lie­gend davon aus, dass weder der Plan­fest­stel­lungs­be­schluss für den Aus­bau des Flug­ha­fens Ber­lin Bran­den­burg vom 13.08.2004 noch der Pla­ner­gän­zungs­be­schluss vom 20.10.2009 der Fest­le­gung der strit­ti­gen Flug­ver­fah­ren ent­ge­gen­steht. Denn nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts ist der For­schungs­re­ak­tor BER II in der Stu­die "M 21 Flug­si­cher­heits­gut­ach­ten für den Aus­bau des Flug­ha­fens Schö­ne­feld", die im Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren ein­ge­holt wor­den ist, nicht in den Blick genom­men wor­den. In ande­rem Zusam­men­hang hat auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ange­nom­men, dass das Risi­ko einer Gefähr­dung des For­schungs­re­ak­tors BER II bei der Plan­fest­stel­lung nicht in die Abwä­gung hät­te ein­be­zo­gen wer­den müs­sen, weil die Lage des Flug­ha­fens für das Risi­ko eines Flug­zeug­ab­stur­zes unab­hän­gig von den Flug­rou­ten kei­nen Zwangs­punkt bil­de und zum Schutz des Reak­tors – soweit erfor­der­lich – Flug­be­schrän­kun­gen vor­ge­se­hen wer­den könn­ten 6.

Eine Pla­nungs­schran­ke, die im Wege der Abwä­gung nicht über­wind­bar ist, wird durch § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG errich­tet. Danach ist die Abwehr von betriebs­be­ding­ten Gefah­ren für die Sicher­heit des Luft­ver­kehrs sowie für die öffent­li­che Sicher­heit oder Ord­nung durch die Luft­fahrt Auf­ga­be der Luft­fahrt­be­hör­den und der Flug­si­che­rungs­or­ga­ni­sa­ti­on. Obwohl die Vor­schrift die Vor­aus­set­zun­gen für luft­fahrt­be­hörd­li­che Ein­zel­fall­re­ge­lun­gen nach Art einer ord­nungs­recht­li­chen Gene­ral­klau­sel bestimmt, hat sie auch Ein­fluss auf die Abwä­gung bei der Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren 7. Eine Gren­ze, die nicht über­schrit­ten wer­den darf, setzt sie dem Abwä­gungs­spiel­raum des­halb, weil es wider­sprüch­lich wäre, wenn das BAF zur Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren ermäch­tigt wäre, deren Befol­gung Anlass zu auf­sichts­be­hörd­li­chem Ein­schrei­ten nach § 29 Abs. 1 Satz 2 LuftVG sein könn­te. Soll­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG dem­ge­gen­über als Vor­schrift ange­se­hen haben, die Bestand­teil des Abwä­gungs­pro­gramms ist, wäre ihm ein Bun­des­rechts­ver­stoß unter­lau­fen.

Schutz­gut des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG ist, soweit es vor­lie­gend dar­auf ankommt, die öffent­li­che Sicher­heit. Sie umfasst die Unver­letz­lich­keit der Rechts­ord­nung, die Unver­sehrt­heit der sub­jek­ti­ven Rech­te und Rechts­gü­ter des Ein­zel­nen sowie Bestand und Funk­tio­nie­ren der Ein­rich­tun­gen des Staa­tes oder sons­ti­ger Trä­ger der Hoheits­ge­walt. Eine Gefahr liegt vor, wenn zu erwar­ten ist, dass ein Zustand oder ein Ver­hal­ten bei unge­hin­der­tem Ablauf des Gesche­hens mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu einem Scha­den für das Schutz­gut führt. Betriebs­be­dingt ist eine Gefahr, wenn sie im Zusam­men­hang mit den betriebs­tech­ni­schen Abläu­fen des Luft­ver­kehrs steht.

Hier­nach steht fest, dass § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren nicht ver­bie­tet, wenn ihre Nut­zung mit Gefah­ren für die öffent­li­che Sicher­heit durch ter­ro­ris­ti­sche Anschlä­ge aus der Luft ver­bun­den ist. Die­se Gefah­ren sind nicht betriebs­be­dingt. § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG bezweckt nicht die Abwehr äuße­rer, durch Angrif­fe auf die Sicher­heit des Luft­ver­kehrs ver­ur­sach­ter Gefah­ren nach dem Luft­si­cher­heits­ge­setz 8. Zu sol­chen Angrif­fen gehö­ren ins­be­son­de­re Flug­zeug­ent­füh­run­gen, Sabo­ta­ge­ak­te und ter­ro­ris­ti­sche Anschlä­ge (vgl. § 1 Luft­SiG). § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG errich­tet damit kei­ne Pla­nungs­schran­ke gegen­über Gefah­ren, die nicht betriebs­be­dingt sind. Gefah­ren durch ter­ro­ris­ti­sche Angrif­fe aus der Luft sind aber – eben­so wie ent­spre­chen­de Risi­ken – in der Abwä­gung beacht­lich.

Soweit es um die Abwehr von Gefah­ren für die öffent­li­che Sicher­heit durch unfall­be­ding­te, auf tech­ni­sches oder mensch­li­ches Ver­sa­gen zurück­zu­füh­ren­de Abstür­ze von Flug­zeu­gen geht, ist § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG wegen der Betriebs­be­zo­gen­heit der Gefah­ren ein­schlä­gig.

Ein Absturz von Flug­zeu­gen auf das Gelän­de des Helm­holtz-Zen­trums wäre mit einer Beein­träch­ti­gung der öffent­li­chen Sicher­heit ver­bun­den, weil nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts durch die Frei­set­zung ioni­sie­ren­der Strah­lung mit beson­ders nach­hal­ti­gen Fol­ge­wir­kun­gen für hoch­ran­gi­ge Rechts­gü­ter wie Leben und Gesund­heit der Bevöl­ke­rung zu rech­nen ist. Nicht ermit­telt hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, ob die öffent­li­che Sicher­heit durch die Fest­le­gung der Flug­ver­fah­ren gefähr­det wird. Viel­mehr hat es dem BAF vor­ge­hal­ten, nicht geprüft zu haben, "ob durch den Ver­lauf der ange­grif­fe­nen Flug­rou­te in Bezug auf den For­schungs­re­ak­tor BER II und die benach­bar­ten sen­si­blen Anla­gen der Bereich des tole­ra­blen Rest­ri­si­kos ver­las­sen und bereits eine Gefah­ren­la­ge ein­ge­tre­ten sein könn­te". Jeden­falls dar­in liegt ein Bun­des­rechts­ver­stoß. Bei der Befol­gung von Regeln, die der Abwä­gung nicht zugäng­lich sind, geht es nicht um Pla­nung, son­dern um schlich­te Rechts­an­wen­dung durch Sub­sum­ti­on eines Sach­ver­halts unter die vor­ge­ge­be­nen Rechts­be­grif­fe 9. Des­halb obliegt die Kon­trol­le, ob eine Abwä­gungs­ent­schei­dung mit zwin­gen­dem Recht ver­ein­bar ist, den Gerich­ten.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg wird sich für die erneu­te Ent­schei­dung von sei­nem Stand­punkt 10 lösen müs­sen, dass eine Gefah­ren­la­ge besteht, wenn der Bereich des tole­ra­blen Rest­ri­si­kos ver­las­sen ist. Die Vor­in­stanz ist sich bewusst, dass es neben den Kate­go­ri­en der Gefahr und des Rest­ri­si­kos die Kate­go­rie des Risi­kos gibt; denn sie sieht das BAF im Anwen­dungs­be­reich des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG zur "best­mög­li­chen Gefah­ren­ab­wehr und Risi­ko­vor­sor­ge" ver­pflich­tet. Zu Unrecht hat sie jedoch – ober­halb der Schwel­le des Rest­ri­si­kos und unter­halb der Schwel­le der Gefahr ange­sie­del­te – Risi­ken in den Gefah­ren­be­griff des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG ein­be­zo­gen. Gefah­ren und Risi­ken unter­schei­den sich struk­tu­rell und nicht ledig­lich gra­du­ell 11. Das Risi­ko ist als Vor­stu­fe der Gefahr ein Ali­ud 12.

Die Gleich­set­zung von Gefah­ren und Risi­ken ist nicht des­halb gerecht­fer­tigt, weil es vor­lie­gend um den Grad der Wahr­schein­lich­keit der Hava­rie nuklea­rer Anla­gen als Fol­ge eines Flug­zeug­ab­stur­zes und die Schwe­re eines mög­li­chen Scha­dens geht. Zwar legt das Atom­ge­setz die zustän­di­gen Geneh­mi­gungs­be­hör­den nor­ma­tiv 13 auf den Grund­satz der best­mög­li­chen Gefah­ren­ab­wehr und Risi­ko­vor­sor­ge fest 14. Es nimmt aber nicht das BAF in die Pflicht. § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG, den das BAF zu beach­ten hat, beschränkt sich auf das Gebot zur Gefah­ren­ab­wehr im Sin­ne des all­ge­mei­nen Poli­zei­rechts 15. Es über­schrei­tet den Rah­men der Norm, wenn das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt sie unter Rück­griff auf das Atom­recht um das Gebot zur Risi­ko­vor­sor­ge anrei­chert.

Abs. 2 Satz 1 GG, der das Recht auf Leben und kör­per­li­che Unver­sehrt­heit schützt, ver­langt nicht, dass § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG das BAF auch zur Risi­ko­vor­sor­ge ver­pflich­tet. Es trifft nicht zu, dass aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den nicht zwi­schen dem Atom­recht und dem Luft­ver­kehrs­recht dif­fe­ren­ziert wer­den darf. Ent­ge­gen der Ansicht der Klä­ger über­formt die grund­recht­li­che Schutz­pflicht für Leben und Gesund­heit nicht das gesam­te Geset­zes­recht.

Bei der Erfül­lung grund­recht­li­cher Schutz­pflich­ten kommt dem Gesetz­ge­ber grund­sätz­lich ein wei­ter Ein­schät­zungs, Wer­tungs- und Gestal­tungs­spiel­raum zu 16. Eine Ver­let­zung von Schutz­pflich­ten kann nur fest­ge­stellt wer­den, wenn die öffent­li­che Gewalt Schutz­vor­keh­run­gen über­haupt nicht getrof­fen hat oder die getrof­fe­nen Maß­nah­men gänz­lich unge­eig­net oder völ­lig unzu­läng­lich sind, das Schutz­ziel zu errei­chen, oder erheb­lich dahin­ter zurück blei­ben 17. Das ist nicht der Fall, weil der Gesetz­ge­ber in § 6 Abs. 2 Nr. 4, § 7 Abs. 2 Nr. 5 und § 9 Abs. 2 Nr. 5 AtG Rege­lun­gen geschaf­fen hat, die auch dem Schutz eines in der Nähe einer kern­tech­ni­schen Anla­ge woh­nen­den Dritt­be­trof­fe­nen gegen Stör­maß­nah­men oder sons­ti­ge Ein­wir­kun­gen Drit­ter die­nen, sofern die­se nicht dem Bereich des Rest­ri­si­kos zuzu­ord­nen sind 18. Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG fol­gen­de Schutz­pflicht for­dert nicht, dass der Schutz von ato­ma­ren Anla­gen gegen Flug­zeug­ab­stür­ze gera­de im Ver­fah­ren der Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren gewährt wird.

Die Anord­nung der Flug­ver­fah­ren ist, auch wenn sie nicht gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG ver­sto­ßen soll­te, rechts­wid­rig, wenn sie vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht wegen Abwä­gungs­feh­lern bean­stan­det wor­den ist. Dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg 19 ist aller­dings dar­in bei­zu­pflich­ten, dass das – vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt für den vor­lie­gen­den Fall unter­stell­te – Risi­ko für eine ato­ma­re Anla­ge, im Ein­wir­kungs­be­reich einer Abflug­stre­cke durch einen Flug­zeug­ab­sturz beschä­digt zu wer­den, in der Abwä­gung zu berück­sich­ti­gen ist. Das im Bun­des­recht ver­an­ker­te rechts­staat­li­che Abwä­gungs­ge­bot, dem die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren man­gels fach­ge­setz­li­cher Nor­mie­rung unter­liegt 20, ver­langt vom BAF jeden­falls, außer­ge­wöhn­li­che Ver­hält­nis­se am Boden in den Blick zu neh­men, die sich als abwä­gungs­re­le­vant auf­drän­gen müs­sen. Außer­ge­wöhn­li­che Ver­hält­nis­se am Boden zeich­nen sich ent­we­der durch eine beson­de­re Qua­li­tät der Boden­nut­zung aus wie etwa in einer tou­ris­tisch gepräg­ten Regi­on mit zahl­rei­chen Kur- und Reha­bi­li­ta­ti­ons­ein­rich­tun­gen 21 oder quan­ti­ta­tiv durch eine beson­ders hohe Zahl von Betrof­fe­nen 22. Auf Ein­zel­hei­ten kommt es hier nicht an; denn es liegt auf der Hand, dass die Risi­ken, die von kern­tech­ni­schen Anla­gen aus­ge­hen und sich durch unfall­be­ding­te oder gezielt her­bei­ge­führ­te Flug­zeug­ab­stür­ze ver­wirk­li­chen kön­nen, wegen der beson­de­ren Gefähr­lich­keit der Kern­ener­gie und den weit rei­chen­den Scha­dens­fol­gen bei der Fest­le­gung von An- und Abflug­stre­cken zu bewer­ten und in die Abwä­gung ein­zu­stel­len sind. Das BAF wird damit nicht unzu­mut­bar belas­tet. Dies zeigt sich schon dar­an, dass es sich in sei­nem Abwä­gungs­ver­merk vom 26.01.2012 mit dem For­schungs­re­ak­tor BER II befasst hat.

Aus § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG lässt sich nicht ablei­ten, dass Risi­ken für Schutz­gü­ter am Boden vom rechts­staat­li­chen Abwä­gungs­ge­bot nicht erfasst wer­den sol­len. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat im Urteil vom 24.06.2004 – 4 C 11.0323 das Neben­ein­an­der der Abwehr von betriebs­be­ding­ten Gefah­ren für die Sicher­heit des Luft­ver­kehrs und für die öffent­li­che Sicher­heit und Ord­nung durch die Luft­fahrt betont. Fest­le­gung oder Ände­rung eines Flug­ver­fah­rens set­zen indes eine (poli­zei­recht­li­che) Gefahr in der Luft nicht vor­aus 24; viel­mehr kön­nen Flug­ver­fah­ren schon dazu die­nen, Risi­ken im Luft­raum zu mini­mie­ren. Dann aber liegt es in der Kon­se­quenz des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG, dass auch Risi­ken aus der Luft im Abwä­gungs­pro­zess zu berück­sich­ti­gen sind. Nicht der Abwä­gung unter­lie­gen ledig­lich Rest­ri­si­ken, weil sie jen­seits der Schwel­le prak­ti­scher Ver­nunft lie­gen und als sozi­al­ad­äqua­te Las­ten von allen Bür­gern zu tra­gen sind 25.

Den bun­des­recht­li­chen Maß­stab hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt aber inso­weit ver­fehlt, als es sei­ne Ent­schei­dung auf blo­ße Män­gel im Abwä­gungs­vor­gang gestützt hat. Bei der rich­ter­li­chen Kon­trol­le von (unter­ge­setz­li­chen) Nor­men kommt es im Grund­satz auf das Ergeb­nis des Recht­set­zungs­ver­fah­rens an, also auf die erlas­se­ne Vor­schrift in ihrer regeln­den Wir­kung, nicht aber auf die die Rechts­norm tra­gen­den Moti­ve des­je­ni­gen, der an ihrem Erlass mit­wirkt 26. Der Weg zu einer ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Über­prü­fung des Abwä­gungs­vor­gangs ist bei unter­ge­setz­li­chen Nor­men nur eröff­net, wenn der Norm­ge­ber – wie etwa im Bau­pla­nungs­recht – einer beson­ders aus­ge­stal­te­ten Bin­dung an gesetz­lich for­mu­lier­te Abwä­gungs­di­rek­ti­ven unter­liegt. Sind sol­che – wie hier – nicht vor­han­den, kann die Rechts­wid­rig­keit einer Norm mit Feh­lern im Abwä­gungs­vor­gang nicht begrün­det wer­den 27. Ent­schei­dend ist allein, ob das Ergeb­nis des Norm­set­zungs­ver­fah­rens den anzu­le­gen­den recht­li­chen Maß­stä­ben ent­spricht. Die­se Prü­fung hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht vor­ge­nom­men. Sie kann vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht nach­ge­holt wer­den, weil das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt – aus sei­ner Sicht fol­ge­rich­tig – die dazu erfor­der­li­chen Tat­sa­chen nicht fest­ge­stellt hat.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt kann die Fest­le­gung der Flug­ver­fah­ren auch nicht als rechts­wid­rig bestä­ti­gen, weil das BAF, wie die Klä­ger gel­tend gemacht haben, mit der Fest­le­gung der Flug­ver­fah­ren ihr Inter­es­se am Schutz vor unzu­mut­ba­ren Lärm­beein­träch­ti­gun­gen will­kür­lich unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hat. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat offen­ge­las­sen, ob die Rüge berech­tigt ist. Es hat des­halb kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, die dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt den Befund ermög­li­chen, dass das BAF die Lärm­schutz­be­lan­ge fef­h­ler­haft abge­wo­gen hat.

Die Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die ange­grif­fe­ne Flug­ver­fah­rens­ver­ord­nung genügt den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen.

Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für den Erlass von Flug­ver­fah­rens­ver­ord­nun­gen durch das BAF ist § 27a Abs. 2 Satz 1 Luft­VO. Rechts­grund­la­ge für die­se Vor­schrift ist § 32 Abs. 4 Nr. 8 und Abs. 4c LuftVG. Nach § 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG erlässt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau und Stadt­ent­wick­lung die zur Durch­füh­rung des Luft­ver­kehrs­ge­set­zes und von Rechts­ak­ten der Euro­päi­schen Uni­on not­wen­di­gen Rechts­ver­ord­nun­gen über die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren für Flü­ge inner­halb von Kon­troll­zo­nen, für An- und Abflü­ge zu und von Flug­plät­zen mit Flug­ver­kehrs­kon­troll­stel­le und für Flü­ge nach Instru­men­ten­flug­re­geln, ein­schließ­lich der Flug­we­ge, Flug­hö­hen und Mel­de­punk­te. Nach § 32 Abs. 4c Satz 1 LuftVG kann das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau und Stadt­ent­wick­lung die Ermäch­ti­gung zum Erlass von Rechts­ver­ord­nun­gen u.a. nach Abs. 4 Nr. 8 auf das BAF über­tra­gen.

§ 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG ent­spricht den Erfor­der­nis­sen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Geset­ze, durch die die Bun­des­re­gie­rung, ein Bun­des­mi­nis­ter oder die Lan­des­re­gie­run­gen ermäch­tigt wer­den, Rechts­ver­ord­nun­gen zu erlas­sen, Inhalt, Zweck und Aus­maß der erteil­ten Ermäch­ti­gung bestim­men müs­sen 28. § 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG bestimmt als Inhalt der Ermäch­ti­gung die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren, d.h. von Anwei­sun­gen zur Steue­rung des Ver­hal­tens der Luft­fahr­zeug­füh­rer 29. Zweck der Ermäch­ti­gung ist nach der erkenn­ba­ren Ziel­rich­tung des § 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG die Gewähr­leis­tung einer siche­ren, geord­ne­ten und flüs­si­gen Abwick­lung des Luft­ver­kehrs (vgl. § 27c Abs. 1 LuftVG). Zum Aus­maß der Ermäch­ti­gung bestimmt § 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG die Arten von Flü­gen, für die Flug­ver­fah­ren fest­ge­legt wer­den dür­fen, und Para­me­ter für die Ver­fah­ren.

Die Fest­le­gung der Flug­ver­fah­ren ist des Wei­te­ren nicht des­halb rechts­wid­rig, weil die Klä­ger nicht ange­hört wor­den sind. Weder das Luft­ver­kehrs­ge­setz noch die Luft­ver­kehrs-Ord­nung schreibt eine Ver­fah­rens­be­tei­li­gung betrof­fe­ner Gemein­den oder Pri­vat­per­so­nen vor dem Erlass von Flug­ver­fah­rens­ver­ord­nun­gen vor. Mit dem Rechts­staats­prin­zip (Art.20 Abs. 3 GG) ist das ver­ein­bar. Das Rechts­staats­prin­zip ent­hält kei­ne in allen Ein­zel­hei­ten bestimm­ten Gebo­te und Ver­bo­te für die Aus­ge­stal­tung von Norm­set­zungs­ver­fah­ren. Es bedarf viel­mehr der Kon­kre­ti­sie­rung je nach den sach­li­chen Gege­ben­hei­ten durch die zustän­di­gen Orga­ne. Dabei müs­sen (ledig­lich) fun­da­men­ta­le Ele­men­te des Rechts­staats und der Rechts­staat­lich­keit im Gan­zen gewahrt blei­ben, mit­hin ein rechts­staat­lich gebo­te­ner Min­dest­stan­dard 30. Dazu gehört eine Öffent­lich­keits­be­tei­li­gung nicht.

Gemein­den steht ein unmit­tel­bar auf Art. 28 Abs. 2 GG beru­hen­des Anhö­rungs­recht nicht zu 31. Auch Pri­vat­per­so­nen haben kein ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­tes Anhö­rungs­recht. Dabei kann offen­blei­ben, ob sich dies auf die Erwä­gung stüt­zen lässt, die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren grei­fe nicht unmit­tel­bar in den Schutz­be­reich von Grund­rech­ten 32 ein. Gegen ein Anhö­rungs­recht lässt sich jeden­falls ins Feld füh­ren, dass es dem BAF mög­lich sein muss, die Anord­nung von Flug­ver­fah­ren, wenn für die Sicher­heit des Luft­ver­kehrs nötig, schnell und ohne gro­ßen Ver­fah­rens­auf­wand zu kor­ri­gie­ren oder zu revi­die­ren 33. Flug­ver­fah­ren sind Ver­kehrs­re­geln, die in ers­ter Linie der siche­ren, geord­ne­ten und flüs­si­gen Abwick­lung des Luft­ver­kehrs die­nen 29, für den der Luft­raum über der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im Übri­gen kraft Geset­zes (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 LuftVG) frei­ge­ge­ben ist. Anders als dies viel­fach bei der Umset­zung von Geneh­mi­gun­gen und Plan­fest­stel­lungs­be­schlüs­sen der Fall ist, wer­den kei­ne "voll­ende­ten Tat­sa­chen" geschaf­fen. Ver­fas­sungs­recht­lich aus­rei­chen­der Rechts­schutz wird dadurch gewährt, dass Betrof­fe­ne befugt sind, gericht­lich prü­fen zu las­sen, ob das BAF bei der Aus­wei­sung von Flug­rou­ten ihre recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen im Ergeb­nis feh­ler­frei abge­wo­gen hat 34.

Die Fest­le­gung der Flug­ver­fah­ren ist schließ­lich nicht man­gels vor­he­ri­ger Durch­füh­rung einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung rechts­wid­rig. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat im Urteil vom 19.12 2013 – 4 C 14.1235 dar­ge­legt, dass die Fest­le­gung von Flug­rou­ten nicht zu den Ent­schei­dun­gen gehört, für die nach dem Gesetz über die Umwelt­prü­fung – UVPG – eine Pflicht zur Durch­füh­rung einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung bestehen kann. Zur Begrün­dung heißt es:

"Eine Pflicht zur Durch­füh­rung einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung folgt nicht aus § 3b Abs. 1 Satz 1 UVPG. Die Fest­le­gung eines Flug­ver­fah­rens ist kei­ne Ent­schei­dung über den Bau eines Flug­plat­zes im Sin­ne der Begriffs­be­stim­mun­gen des Abkom­mens von Chi­ca­go von 1944 zur Errich­tung der Inter­na­tio­na­len Zivil­luft­fahrt-Orga­ni­sa­ti­on (Anhang 14) (Anla­ge 1 Num­mer 14.12 zum UVPG).

Die Fest­le­gung eines Flug­ver­fah­rens ist auch kei­ne Ände­rung eines Vor­ha­bens, für das als sol­ches eine UVP-Pflicht besteht, die nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG zur Durch­füh­rung einer all­ge­mei­nen Vor­prü­fung des Ein­zel­falls ver­pflich­tet.

Bezugs­punkt und Maß­stab für das Vor­lie­gen einer Ände­rung ist der bis­he­ri­ge Gestat­tungs­zu­stand. Ob ein Ände­rungs­vor­ha­ben vor­liegt, hängt also nicht davon ab, wel­che Umwelt­aus­wir­kun­gen ent­ste­hen, ob etwa – wie der Klä­ger hier gel­tend macht – das geplan­te Flug­ver­fah­ren bis­her in der Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung nicht beschrie­be­ne Umwelt­aus­wir­kun­gen hat, son­dern muss abhän­gig vom Inhalt bestands­kräf­ti­ger Zulas­sungs­ent­schei­dun­gen beant­wor­tet wer­den 36. Die­se Sicht­wei­se teilt das Uni­ons­recht 37. Da die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren weder Gegen­stand der Plan­fest­stel­lung nach § 8 Abs. 1 LuftVG noch der Betriebs­ge­neh­mi­gung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LuftVG ist, kann die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren auch kei­ne Ände­rung im Sin­ne von § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG sein.

Dass nach inner­staat­li­chem Recht die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren nicht der Pflicht zur Durch­füh­rung einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung unter­liegt oder unter­lie­gen kann, ist uni­ons­recht­lich unbe­denk­lich. Nach Art. 4 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie 85/​337/​EWG des Rates vom 27.06.1985 über die Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung bei bestimm­ten öffent­li­chen und pri­va­ten Pro­jek­ten 38, neu kodi­fi­ziert durch die Richt­li­nie 2011/​92/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13.12 2011 über die Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung bei bestimm­ten öffent­li­chen und pri­va­ten Pro­jek­ten 39, wer­den Pro­jek­te des Anhangs I grund­sätz­lich einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung unter­zo­gen, bei Pro­jek­ten des Anhangs II bestim­men die Mit­glied­staa­ten anhand einer Ein­zel­fall­un­ter­su­chung oder von ihnen fest­ge­leg­ter Schwel­len­wer­te bzw. Kri­te­ri­en, ob das Pro­jekt einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung unter­zo­gen wer­den muss. Der Begriff des Pro­jekts wird in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a UVP-RL defi­niert als die Errich­tung von bau­li­chen oder sons­ti­gen Anla­gen und sons­ti­ge Ein­grif­fe in Natur und Land­schaft. Durch Anhang I Nr. 7a und Anhang II Nr. 10 der UVP-RL erfährt er eine Beschrän­kung auf die Errich­tung bau­li­cher Anla­gen, weil ledig­lich der Bau eines Flug­ha­fens der Pflicht zur Durch­füh­rung einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung unter­wor­fen ist oder sein kann. Die­sem Pro­jekt­be­griff ent­spricht eine Tätig­keit nur, wenn sie mit Arbei­ten oder Ein­grif­fen zur Anle­gung oder Ände­rung des mate­ri­el­len Zustands des Flug­ha­fens ein­her­geht 40. Flug­kor­ri­do­re und ihre Zuord­nung zu bestehen­den Start- und Lan­de­bah­nen sind nicht erfasst 41.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat aller­dings wie­der­holt fest­ge­stellt, dass die Richt­li­nie 85/​337/​EWG einen aus­ge­dehn­ten Anwen­dungs­be­reich sowie einen sehr weit rei­chen­den Zweck hat 42 und an eine Gesamt­be­wer­tung der Aus­wir­kun­gen von Pro­jek­ten oder deren Ände­rung auf die Umwelt anknüpft. Es stell­te eine Ver­ein­fa­chung dar und lie­fe die­sem Ansatz zuwi­der, wenn im Rah­men der Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung eines Pro­jekts oder sei­ner Ände­rung nur die unmit­tel­ba­ren Wir­kun­gen der geplan­ten Arbei­ten selbst berück­sich­tigt wür­den, nicht aber die Aus­wir­kun­gen auf die Umwelt, die durch die Benut­zung und den Betrieb der aus die­sen Arbei­ten her­vor­ge­gan­ge­nen Anla­gen her­vor­ge­ru­fen wer­den kön­nen 43. Die Pflicht, bei der Pla­nung eines Flug­ha­fens die mit der Benut­zung und dem Betrieb ver­bun­de­nen Umwelt­aus­wir­kun­gen in den Blick zu neh­men, erstreckt sich indes nicht auf alle rea­lis­ti­scher­wei­se in Betracht kom­men­den An- und Abflug­ver­fah­ren. Art. 2 Abs. 1 UVP-RL ver­langt, dass ein Pro­jekt "vor Ertei­lung der Geneh­mi­gung" einer Prü­fung unter­zo­gen wer­den muss. Die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren gehört nach inner­staat­li­chem Recht nicht zur Geneh­mi­gung des Pro­jekts "Bau von Flug­plät­zen". Sie ist auch nicht Teil eines gestuf­ten Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens in dem Sin­ne, dass zunächst eine Grund­satz­ent­schei­dung (über den Bau des Flug­ha­fens) und dann eine oder meh­re­re Durch­füh­rungs­ent­schei­dun­gen getrof­fen wer­den, und in dem die Aus­wir­kun­gen, die ein Pro­jekt mög­li­cher­wei­se auf die Umwelt hat, im Ver­fah­ren des Erlas­ses der Grund­satz­ent­schei­dung zu ermit­teln und zu prü­fen sind 44. An- und Abflug­ver­fah­ren sind nicht Bestand­teil der Zulas­sungs­ent­schei­dung, son­dern Ver­kehrs­re­geln zur siche­ren Abwick­lung des Flug­ver­kehrs von und zu einem Flug­ha­fen.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat zur Kennt­nis genom­men, dass die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on im Mai 2013 ein Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren nach Art. 258 Abs. 1 AEUV ein­ge­lei­tet hat, weil die bun­des­deut­sche Rechts­la­ge, nach der die Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren kei­ner vor­he­ri­gen Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung bedarf, mit der Richt­li­nie 85/​337/​85 nicht ver­ein­bar sei, und der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Gele­gen­heit zur Äuße­rung gege­ben hat. Wel­chen Ver­lauf das Ver­fah­ren neh­men wird, ist offen. In der Sache ist die inner­staat­li­che Rechts­la­ge uni­ons­rechts­kon­form. Das ergibt sich aus dem Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 17.03.2011 45. Einer Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof nach Art. 267 Abs. 1 AEUV bedarf es des­halb nicht 46."

Dar­an hält das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt fest.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt wird zu prü­fen haben, ob die Nut­zung der fest­ge­leg­ten Abflug­stre­cken mit einer Gefahr für die kern­tech­ni­schen Anla­gen auf dem Gelän­de des Helm­holtz-Zen­trums Ber­lin durch unfall­be­ding­te Flug­zeug­ab­stür­ze ver­bun­den ist. Ist das der Fall, ist die ange­grif­fe­ne Ver­ord­nung wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG rechts­wid­rig.

Steht § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG der Fest­le­gung der Flug­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen, wird sich das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt der Fra­ge zu wid­men haben, ob die Wahr­schein­lich­keit einer Beschä­di­gung des For­schungs­re­ak­tors BER II durch einen unfall­be­ding­ten Flug­zeug­ab­sturz dem Bereich des Risi­kos oder des Rest­ri­si­kos zuzu­ord­nen ist. Im letz­te­ren Fall wäre sie für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Flug­ver­fah­ren irrele­vant.

Das Risi­ko einer Hava­rie des Reak­tors durch einen unfall­be­ding­ten Flug­zeug­ab­sturz ist abwä­gungs­er­heb­lich. Abwä­gungs­er­heb­lich ist auch das Risi­ko einer Hava­rie durch gezielt her­bei­ge­führ­te Flug­zeug­ab­stür­ze, weil es nicht ledig­lich ein Rest­ri­si­ko dar­stellt.

Bei der auf das Abwä­gungs­er­geb­nis beschränk­ten Kon­trol­le wird das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt von dem Ansatz aus­zu­ge­hen haben, dass die Klä­ger nicht ohne recht­fer­ti­gen­den Grund mit recht­lich rele­van­ten Risi­ken belas­tet wer­den dür­fen. An einem recht­fer­ti­gen­den Grund fehlt es, wenn sich die Risi­ken ohne Wei­te­res dadurch ver­mei­den las­sen, dass das BAF ohne Ver­nach­läs­si­gung der für den Flug­ver­kehr unab­ding­ba­ren Sicher­heits­er­for­der­nis­se ande­re, sich als ein­deu­tig vor­zugs­wür­dig auf­drän­gen­de Flug­ver­fah­ren fest­legt 47. Alter­na­tiv­rou­ten sind aller­dings nicht schon dann vor­zu­zie­hen, wenn ihre Benut­zung mit gerin­ge­ren Risi­ken für die Anla­gen des Helm­holtz-Zen­trums Ber­lin ver­bun­den ist. Bei ihrer Betrach­tung und dem Ver­gleich mit den umstrit­te­nen Flug­ver­fah­ren spie­len auch alle ande­ren abwä­gungs­be­acht­li­chen Belan­ge, z.B. die Grö­ßen­ord­nun­gen von Lärm­be­las­tun­gen, eine Rol­le.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 26. Juni 2014 – 4 C 3.2013 -

  1. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 28.06.2000 – 11 C 13.99, BVerw­GE 111, 276, 281; vom 26.11.2003 – 9 C 6.02, BVerw­GE 119, 245, 255 f.; und vom 24.06.2004 – 4 C 11.03, BVerw­GE 121, 152, 157; Beschluss vom 04.05.2005 – 4 C 6.04, BVerw­GE 123, 322, 330[]
  2. BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 a.a.O. S. 157 f.[]
  3. BVerwG, Beschluss vom 04.05.2005 a.a.O. S. 330 f.[]
  4. BVerwG, Urteil vom 13.10.2011 – 4 A 4001.10, BVerw­GE 141, 1 Rn. 147[]
  5. BVerwG, Urteil vom 31.07.2012 – 4 A 5000.10 u.a., BVerw­GE 144, 1 Rn. 51[]
  6. BVerwG, Urteil vom 31.07.2012 a.a.O. Rn. 90[]
  7. BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 a.a.O. S. 159[]
  8. BT-Drs. 15/​2361 S. 23 zu Nr. 7[]
  9. vgl. Erb­guth, Öffent­li­ches Bau­recht, 5. Aufl.2009, S. 144 Rn. 115[]
  10. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 23.01.2013 – OVG 11 A 3.13[]
  11. ent­ge­gen VGH Kas­sel, Urteil vom 24.10.2006 – 12 A 2216/​05, NVwZ 2007, 597, 603[]
  12. Kahl, DVBl 2003, 1105, 1108[]
  13. z.B. in § 7 Abs. 2 AtG[]
  14. BVerfG, Beschluss vom 20.12 1979 – 1 BvR 385/​77, BVerfGE 53, 30, 58 f.[]
  15. VGH Mann­heim, Urteil vom 15.06.1982 – 10 S 428/​80DVBl 1983, 41; Wöckel, Schrif­ten zum öffent­li­chen Recht, Band 1249, Fest­le­gung von Flug­ver­fah­ren, 2013, S. 103[]
  16. BVerwG, Urteil vom 04.04.2012 – 4 C 8.09 u.a., BVerw­GE 142, 234 Rn. 149[]
  17. BVerfG, Beschlüs­se vom 15.10.2009 – 1 BvR 3474/​08, NVwZ 2009, 1489; und vom 04.05.2011 – 1 BvR 1502/​08, NVwZ 2011, 991[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – 7 C 1.11, BVerw­GE 142, 159 Rn. 18[]
  19. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, a.a.O.[]
  20. BVerwG, Urteil vom 28.06.2000 – 11 C 13.99, BVerw­GE 111, 276, 281[]
  21. vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.05.2005 – 4 C 6.04, BVerw­GE 123, 322, 336[]
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 31.07.2012 – 4 A 5000.10 u.a., BVerw­GE 144, 1 Rn. 51[]
  23. BVerw­GE 121, 152, 159[]
  24. so auch Wöckel a.a.O. S. 104[]
  25. vgl. zum Rest­ri­si­ko: BVerfG, Beschluss vom 08.08.1978 – 2 BvL 8/​77, BVerfGE 49, 89, 137 f., 143[]
  26. BVerwG, Urteil vom 13.12 1984 – 7 C 3.83 u.a., BVerw­GE 70, 318, 335[]
  27. BVerwG, Urteil vom 26.04.2006 – 6 C 19.05, BVerw­GE 125, 384 Rn. 16[]
  28. BVerwG, Urteil vom 26.11.2003 – 9 C 6.02, BVerw­GE 119, 245, 250[]
  29. BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 a.a.O. S. 158[][]
  30. BVerwG, Beschluss vom 08.04.1999 – 7 BN 1.09 9[]
  31. BVerwG, Urteil vom 26.11.2003 a.a.O. S. 251[]
  32. etwa Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG[]
  33. BVerwG, Urteil vom 26.11.2003 a.a.O. S. 253[]
  34. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.11.2003 a.a.O. S. 253[]
  35. NuR 2014, 280, zur Ver­öf­fent­li­chung in BVerw­GE vor­ge­se­hen[]
  36. BVerwG, Urteil vom 07.12 2006 – 4 C 16.04, BVerw­GE 127, 208 Rn. 31 ff.[]
  37. BVerwG, Urteil vom 07.12 2006 a.a.O. Rn. 34[]
  38. ABl EG Nr. L 175 S. 40[]
  39. ABl EU Nr. L 26 S. 1 – UVP-RL[]
  40. EuGH, Urteil vom 17.03.2011 – C‑275/​09, Slg. 2011, I‑1753 Rn. 24 und 30[]
  41. vgl. die Ant­wort der Kom­mis­si­on vom 02.08.2002 auf die schrift­li­chen Anfra­gen E‑2022/​02 und E‑2023/​02 – ABl EU Nr. C 52 E S. 122[]
  42. EuGH, Urtei­le vom 24.10.1996 – C‑72/​95, Slg. 1996, I‑5403 Rn. 31; vom 16.09.1999 – C‑435/​97, Slg. 1999, I‑5613 Rn. 40; und vom 28.02.2008 – C‑2/​07, Slg. 2008, I‑1197 Rn. 32[]
  43. EuGH, Urteil vom 28.02.2008 a.a.O. Rn. 43[]
  44. vgl. zur Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung in einem gestuf­ten Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren EuGH, Urteil vom 04.05.2006 – C‑508/​03, Slg. 2006, I‑3969 Rn. 104[]
  45. EuGH, Urteil vom 17.03.2011, a.a.O.[]
  46. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – C-283/​81, Slg. 1982, I‑3415 Rn. 14[]
  47. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 – 4 C 11.03, BVerw­GE 121, 152, 164[]