Bestä­ti­gung einer fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung

In Ham­burg bie­ten die Rege­lun­gen über die fik­ti­ve Bau­ge­neh­mi­gung in § 61 Abs. 3 HBauO die Rechts­grund­la­ge für zwei par­al­le­le Ver­wal­tungs­ak­te. Sowohl bei der in § 61 Abs. 3 Satz 4 HBauO gere­gel­ten fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung als auch bei der nach § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO dem Bau­herrn zu ertei­len­den Bestä­ti­gung der fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung han­delt es sich um Ver­wal­tungs­ak­te.

Bestä­ti­gung einer fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung

Der mit der Bestä­ti­gung der fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung ver­bun­de­ne Rege­lungs­zweck liegt dar­in, für den Bau­herrn Rechts­si­cher­heit für den Fall zu schaf­fen, dass sich zu einem spä­te­ren Zeit­punkt her­aus­stellt, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Geneh­mi­gungs­fik­ti­on doch nicht vor­ge­le­gen haben.

Bei­de Ver­wal­tungs­ak­te unter­lie­gen der Rück­nah­me nach § 48 Abs. 1 HmbV­wVfG.

Bei der Aus­le­gung der Beschei­de ist in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 133, 157 BGB nicht der inne­re Wil­le der Behör­den maß­ge­bend, son­dern der in der Erklä­rung zum Aus­druck kom­men­de, also der erklär­te Wil­le, wie ihn der Emp­fän­ger bei objek­ti­ver Wür­di­gung ver­ste­hen konn­te 1. Nach die­sem Maß­stab bezieht sich die von der Behör­den erklär­te Rück­nah­me sowohl auf die Geneh­mi­gungs­fik­ti­on als auch auf die Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on. Zwar spricht die Behör­de im Tenor des Bescheids vom 17.03.2014 nur von der "Rück­nah­me der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on". In der Begrün­dung des Bescheids wird aller­dings aus­drück­lich auch auf die Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on Bezug genom­men ("…ist es zwin­gend gebo­ten, die ein­gangs bestä­tig­te Fik­ti­on des Bauantrages…zurückzunehmen"). Im Wider­spruchs­be­scheid stellt die Behör­de schon in den Aus­füh­run­gen zur Zuläs­sig­keit des Wider­spruchs sowohl auf die "Rück­nah­me der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on" als auch auf die "Rück­nah­me der Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on" ab. Im Rah­men der Begründ­etheits­prü­fung heißt es zum einen, die "Rück­nah­me der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on nach § 48 HmbV­wVfG ist recht­mä­ßig" und einer Nach­bar­rechts­ver­let­zung kön­ne nur "durch Rück­nah­me der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on … abge­hol­fen wer­den". Zum ande­ren for­mu­liert die Behör­de, "die Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on war ein rechts­wid­ri­ger Ver­wal­tungs­akt". In der Zusam­men­schau die­ser Aspek­te ergibt sich für den objek­ti­ven Emp­fän­ger, dass der Wil­le der Behör­den dahin ging, sowohl die Geneh­mi­gungs­fik­ti­on als auch die Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on zurück­zu­neh­men.

Die Behör­de ist auch zutref­fen­der Wei­se davon aus­ge­gan­gen, dass sie die Rück­nah­me sowohl hin­sicht­lich der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on als auch hin­sicht­lich der Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on erklä­ren muss­te, um das in den Beschei­den zum Aus­druck kom­men­de Ziel zu errei­chen, eine auf die Geneh­mi­gungs­fik­ti­on gestütz­te Nut­zungs­än­de­rung des Hin­ter­ge­bäu­des durch die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer zu ver­mei­den. Denn sowohl bei der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on als auch bei der Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on han­delt es sich um der Bestands­kraft fähi­ge und der Rück­nah­me nach § 48 Abs. 1 HmbV­wVfG unter­lie­gen­de Ver­wal­tungs­ak­te 2.

Die Geneh­mi­gungs­fik­ti­on, die nach § 61 Abs. 3 Satz 4 HBauO von Geset­zes wegen ein­tritt, wenn die Geneh­mi­gung des Antrags nicht inner­halb der Fris­ten nach den Sät­zen 1 bis 3 des § 61 Abs. 3 HBauO ver­sagt wur­de, ist ein Ver­wal­tungs­akt. Wie das Ham­bur­gi­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richts zutref­fend fest­ge­hal­ten hat, steht die fik­ti­ve Bau­ge­neh­mi­gung "in jeder Hin­sicht" der erteil­ten Bau­ge­neh­mi­gung gleich 3. Aus die­ser Gleich­stel­lung folgt auch, dass es sich bei der fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung wie bei der erteil­ten Bau­ge­neh­mi­gung um einen Ver­wal­tungs­akt han­delt 4. Nicht ent­schei­dend ist inso­weit, dass bei der fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung ein Han­deln einer Ver­wal­tungs­be­hör­de fehlt 5, denn gera­de auch hier­über hilft die Fik­ti­ons­wir­kung hin­weg.

Auch die Bestä­ti­gung über den Ein­tritt der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on nach § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO ist ein (fest­stel­len­der) Ver­wal­tungs­akt und nicht etwa nur eine unver­bind­li­che Aus­kunft 6. Die Rege­lung besteht dar­in, dass ver­bind­lich fest­ge­stellt wird, dass die Geneh­mi­gungs­fik­ti­on nach § 61 Abs. 3 Satz 4 HBauO besteht 7. Allein dies ent­spricht dem Sinn und Zweck der Rege­lung des § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO, dem Bau­herrn Rechts­si­cher­heit dar­über zu ver­schaf­fen, ob er im Besitz einer (fik­ti­ven) Bau­ge­neh­mi­gung ist und dem­entspre­chend bau­en darf oder nicht 8. Beson­ders deut­lich wird dies für den Fall, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on objek­tiv nicht vor­lie­gen und die Fik­ti­ons­wir­kung damit nicht von Geset­zes wegen ein­tritt, aber den­noch von Sei­ten der Bau­be­hör­de eine (rechts­wid­ri­ge) Bestä­ti­gung über die Fik­ti­ons­wir­kung nach § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO erteilt wird. Wäre die Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on in die­sem Fall kein der Bestands­kraft fähi­ger Ver­wal­tungs­akt, könn­te dem Bau­herrn auch noch nach Jah­ren die for­mel­le Ille­ga­li­tät sei­nes Vor­ha­bens ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Die­ses Ergeb­nis ist aus Sicht der Ver­wal­tungs­ge­richt unter dem Gesichts­punkt der Rechts­si­cher­heit vom Gesetz­ge­ber nicht gewollt gewe­sen.

Soweit zu der all­ge­mei­nen ver­fah­rens­recht­li­chen Rege­lung zu der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on, § 42a (Hmb)VwVfG, zum Teil ver­tre­ten wird, die dort nach Abs. 3 vor­ge­se­he­ne Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung sei kein Ver­wal­tungs­akt und eine irr­tüm­li­che Aus­stel­lung der Beschei­ni­gung blei­be fol­gen­los, da die Beschei­ni­gung kei­ne eige­ne Wirk­sam­keit ent­fal­te 9, ist dies für die Aus­le­gung der Rege­lung des § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO nicht maß­geb­lich. Denn die Rege­lun­gen in § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG und § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO unter­schei­den sich bereits in ihrem Wort­laut und kön­nen schon aus die­sem Grund nicht mit­ein­an­der ver­gli­chen wer­den; so wird nach § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG der Ein­tritt der Fik­ti­on "beschei­nigt", wäh­rend es in § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO "bestä­ti­gen" heißt. Dar­über hin­aus han­delt es sich bei der Rege­lung des § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO um die gegen­über § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG für das Bau­recht spe­zi­el­le­re Rege­lung; auch dies hin­dert einen Rück­griff auf etwai­ge Erwä­gun­gen zu § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG.

Rechts­grund­la­ge für die Rück­nah­me ist § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbV­wVfG. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbV­wVfG kann ein rechts­wid­ri­ger Ver­wal­tungs­akt, auch nach­dem er unan­fecht­bar gewor­den ist, ganz oder teil­wei­se mit Wir­kung für die Zukunft oder die Ver­gan­gen­heit zurück­ge­nom­men wer­den.

Soweit die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer gel­tend machen, eine Hei­lung kön­ne des­halb nicht ein­ge­tre­ten sein, da die Hei­lungs­vor­schrif­ten nach §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, 45 Abs. 2 HmbV­wVfG aus euro­pa­recht­li­chen Grün­den nicht ange­wandt wer­den könn­ten, ver­fängt dies nicht. Gegen die Anwen­dung die­ser Vor­schrif­ten bestehen euro­pa­recht­lich kei­ne grund­sätz­li­chen Ein­wän­de. Sofern – wie hier – spe­zi­el­le euro­pa­recht­li­che Rege­lun­gen feh­len, sind die Ver­fah­rens­mo­da­li­tä­ten, die den Schutz aus dem Euro­pa­recht erwach­sen­der Rech­te gewähr­leis­ten sol­len, im Rah­men der Ver­fah­rens­au­to­no­mie der Mit­glied­staa­ten von die­sen selbst zu regeln 10. Zu beach­ten sind dabei aller­dings die Grund­sät­ze der Effek­ti­vi­tät und Nicht­dis­kri­mi­nie­rung 11. Die Hei­lungs­vor­schrif­ten nach §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, 45 Abs. 2 HmbV­wVfG genü­gen die­sen Anfor­de­run­gen, denn die­se Vor­schrif­ten stel­len das Euro­pa­recht in kei­ner Wei­se schlech­ter als das par­al­lel zu behan­deln­de deut­sche Recht, die Durch­set­zung des Euro­pa­rechts gegen­über etwai­gen ver­fah­rens­recht­li­chen Hin­der­nis­sen des natio­na­len Rechts wird ledig­lich erleich­tert 12.

Gegen­stand einer fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung nach § 61 Abs. 3 Satz 4 HBauO kann nur jenes Bau­vor­ha­ben sein, das zum Ablauf der Bear­bei­tungs­frist – hier nach § 61 Abs. 3 Satz 1 HBauO – anhand der voll­stän­di­gen, nach § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO erfor­der­li­chen Unter­la­gen zur Geneh­mi­gung gestellt wor­den ist 13. Voll­stän­dig sind die Unter­la­gen dabei dann, wenn alle für die Beur­tei­lung des Vor­ha­bens und die Bear­bei­tung des Bau­an­trags erfor­der­li­chen Unter­la­gen (Bau­vor­la­gen) ein­ge­reicht wur­den (vgl. § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO). Inwie­weit Unter­la­gen erfor­der­lich sind, regelt dabei die auf Grund­la­ge von § 81 Abs. 6 Nr. 2 HBauO erlas­se­ne Bau­vor­la­gen­ver­ord­nung (Bau­Vorl­VO). Die vor­zu­le­gen­den Bau­vor­la­gen für eine Nut­zungs­än­de­rung einer bau­li­chen Anla­ge – hier der von den Grund­stücks­ei­gen­tü­mern bean­trag­ten Nut­zungs­än­de­rung des ehe­ma­li­gen Wirt­schafts­ge­bäu­des zu Wohn­zwe­cken – erge­ben sich aus § 4 Bau­Vorl­VO. Das Gericht prüft dabei objek­tiv anhand die­ser Norm, ob die Bau­vor­la­gen voll­stän­dig im Sin­ne von § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO sind und somit die Bear­bei­tungs­frist gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 HBauO in Gang gesetzt wird 14. Vor­lie­gend ist zwei­fel­haft, ob die von § 4 Abs. 1 Nr. 3 Bau­Vorl­VO gefor­der­ten Bau­zeich­nun­gen den Anfor­de­run­gen nach § 11 Bau­Vorl­VO genü­gen. Einer Prü­fung bedarf es indes nicht, da jeden­falls die Vor­aus­set­zun­gen für die Rück­nah­me gege­ben sind.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Bau­ge­neh­mi­gung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO für die von den Grund­stücks­ei­gen­tü­mern bean­trag­te "Nut­zungs­än­de­rung des Wirt­schafts­ge­bäu­des der ehe­ma­li­gen Flei­sche­rei in Woh­nen" lagen im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten Ver­wal­tungs­ent­schei­dung nicht vor. Denn die­ses Vor­ha­ben stand im Wider­spruch zu öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten. Zwar wider­spricht die Nut­zungs­än­de­rung nicht den bau­ord­nungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten über die Abstands­flä­chen. Jedoch wider­spricht die Nut­zungs­än­de­rung der Fest­set­zung der über­bau­ba­ren Grund­stücks­flä­che nach dem Bebau­ungs­plan Wands­bek. Die fik­ti­ve Befrei­ung von den Fest­set­zun­gen der über­bau­ba­ren Grund­stücks­flä­che war eben­falls rechts­wid­rig.

Anders als die Behör­de meint, ist die fik­ti­ve Bau­ge­neh­mi­gung aller­dings nicht schon des­halb rechts­wid­rig, weil das Hin­ter­ge­bäu­de, das zu Wohn­zwe­cken umge­nutzt wer­den soll, kei­ne Abstands­flä­chen vor der Außen­wand zu der west­li­chen Grund­stücks­gren­ze ein­hält. Zwar ist es zutref­fend, dass dies nicht den Vor­ga­ben in § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 HBauO ent­spricht, nach denen vor den Außen­wän­den von Gebäu­den Flä­chen von ober­ir­di­schen Gebäu­den frei­zu­hal­ten sind, wobei die Abstands­flä­chen auf dem Grund­stück lie­gen und eine Tie­fe von 0, 4 H, min­des­tens 2, 5 m betra­gen müs­sen. Jedoch greift vor­lie­gend die Aus­nah­me­vor­schrift des § 6 Abs. 1 Satz 3 HBauO. Danach ist eine Abstands­flä­che nicht erfor­der­lich vor Außen­wän­den, die an Grund­stücks­gren­zen errich­tet wer­den, wenn nach pla­nungs­recht­li­chen oder bau­ord­nungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten an die Gren­ze gebaut wer­den muss oder gebaut wer­den darf. So liegt es hier. Nach den pla­nungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen muss vor­lie­gend an die (seit­li­che) Grund­stücks­gren­ze gebaut wer­den. Nach den Fest­set­zun­gen des Bebau­ungs­plans Wands­bek gilt für das klä­ge­ri­sche Grund­stück die geschlos­se­ne Bau­wei­se ("g"). Die­se in der Plan­zeich­nung des Bebau­ungs­plans Wands­bek zwi­schen den Bau­li­ni­en ein­ge­zeich­ne­te Fest­set­zung ist nicht auf den Teil des Grund­stücks zwi­schen die­sen Bau­li­ni­en beschränkt. Denn die Fest­set­zun­gen über die über­bau­ba­re Grund­stücks­flä­che und die Fest­set­zun­gen über die Bau­wei­se sind jeweils getrennt von­ein­an­der zu betrach­ten. Bei einer sol­chen Betrach­tung erstreckt sich die geschlos­se­ne Bau­wei­se auf die gesam­ten Grund­stücks­flä­chen der mit "g" mar­kier­ten Grund­stü­cke und setzt damit pla­nungs­recht­lich fest, dass an den seit­li­chen Grund­stücks­gren­zen gebaut wer­den muss 15.

Die Nut­zungs­än­de­rung wider­spricht indes gel­ten­dem Plan­recht. Sie ist nicht mit den Fest­set­zun­gen über die über­bau­ba­re Grund­stücks­flä­che ver­ein­bar. Ob dar­über hin­aus die Fest­set­zung der "pri­va­ten Grün­flä­che" ver­letzt ist, die der Bebau­ungs­plan Wands­bek für den rück­wär­ti­gen Bereich des klä­ge­ri­schen Grund­stücks vor­sieht, oder ob die­se Fest­set­zung ledig­lich als ergän­zen­de Fest­set­zung zu der Fest­set­zung der über­bau­ba­ren Grund­stücks­flä­che anzu­se­hen ist und daher kei­ne hier­über hin­aus­ge­hen­den Anfor­de­run­gen auf­stellt, bedarf daher kei­ner Ent­schei­dung.

Die Nut­zungs­än­de­rung zu Wohn­zwe­cken ist im Hin­blick auf die über­bau­ba­re Grund­stücks­flä­che unzu­läs­sig. Die über­bau­ba­re Grund­stücks­flä­che wird im Bebau­ungs­plan Wands­bek par­al­lel zur A. Stra­ße durch vor­de­re und hin­te­re Bau­li­ni­en fest­ge­setzt. Mit der Fest­set­zung die­ser Bau­li­ni­en hat der Plan­ge­ber Haupt­nut­zun­gen im rück­wär­ti­gen Grund­stücks­be­reich für unzu­läs­sig erklärt. Das Hin­ter­ge­bäu­de, für das die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer die Nut­zungs­än­de­rung zu der Haupt­nut­zung "Woh­nen" bean­tragt haben, liegt außer­halb der durch die Bau­li­ni­en fest­ge­setz­ten über­bau­ba­ren Grund­stücks­flä­che.

Anders als die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer mei­nen, kön­nen sie sich hin­sicht­lich der bean­trag­ten Nut­zungs­än­de­rung auch nicht auf Bestands­schutz beru­fen. Der Bestands­schutz schützt in ers­ter Linie die – ursprüng­lich recht­mä­ßi­ge – Bestands­nut­zung 16. Der recht­mä­ßig geschaf­fe­ne Zustand und sei­ne Nut­zung kön­nen sich in ihrer bis­he­ri­gen Funk­ti­on behaup­ten und sich damit auch gegen neu­es ent­ge­gen­ste­hen­des Recht durch­set­zen 17. Eine Ände­rung der Funk­ti­on des Gebäu­des auf Grund einer Nut­zungs­än­de­rung ist daher nicht vom Bestands­schutz gedeckt 18. Dies zugrun­de gelegt kann das klä­ge­ri­sche Vor­ha­ben schon im Ansatz nicht auf den Bestands­schutz gestützt wer­den. Wei­ter kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob das Wirt­schafts­ge­bäu­de über­haupt jemals for­mell und/​oder mate­ri­ell recht­mä­ßig errich­tet wur­de; an der for­mell recht­mä­ßi­gen Errich­tung hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Zwei­fel, weil den von der Behör­den über­las­se­nen Bau­ak­ten eine Bau­ge­neh­mi­gung für das Hin­ter­ge­bäu­de nicht zu ent­neh­men ist. Denn jeden­falls ist mit der Ände­rung der gewerb­li­chen Nut­zung als Wirt­schafts­ge­bäu­de einer Flei­sche­rei in eine Haupt­nut­zung zu Wohn­zwe­cken der Bestands­schutz ent­fal­len.

Dar­über hin­aus kön­nen die Behör­den sich auch des­halb nicht auf den Bestands­schutz stüt­zen, da sie das ehe­ma­li­ge Wirt­schafts­ge­bäu­de in so erheb­li­cher Wei­se bau­lich ver­än­dert haben, dass selbst für eine gewerb­li­che Nut­zung der Bestands­schutz ent­fal­len ist. Der Bestands­schutz erfasst grund­sätz­lich auch not­wen­di­ge Maß­nah­men zur Erhal­tung des Gebäu­des, wie ins­be­son­de­re Instand­set­zungs- und Repa­ra­tur­ar­bei­ten 19. Vor­aus­set­zung für vom Bestands­schutz gedeck­te Instand­set­zungs- und Reno­vie­rungs­maß­nah­men ist jedoch, dass die Iden­ti­tät der bau­li­chen Anla­ge erhal­ten bleibt. Aus­bau und Erwei­te­run­gen in grö­ße­rem Umfang sind vom Bestands­schutz nicht gedeckt. Ins­be­son­de­re dann, wenn der erfor­der­li­che Ein­griff in die Bau­sub­stanz so inten­siv ist, dass er eine sta­ti­sche Nach­be­rech­nung not­wen­dig macht, kann Bestands­schutz nicht mehr ange­nom­men wer­den 20. Nach die­sen Maß­stä­ben ist der Bestands­schutz für das Hin­ter­ge­bäu­de ent­fal­len. Die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer haben sowohl die öst­li­che Außen­wand des Wirt­schafts­ge­bäu­des als auch das Dach voll­stän­dig erneu­ert und erhöht. Sie haben Innen­wän­de im Gebäu­de ein­ge­zo­gen und die Decke im Erd­ge­schoss neu geschüt­tet. Da das Dach nicht mehr auf den bis­he­ri­gen Außen­wän­den auf­liegt, hat sich die Sta­tik des Gebäu­des ver­än­dert; eine sta­ti­sche Nach­be­rech­nung war damit offen­sicht­lich erfor­der­lich. Aus­weis­lich der in den Sach­ak­ten der Behör­den befind­li­chen Licht­bil­dern kom­men die bau­li­chen Ver­än­de­run­gen – anders als die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer mei­nen – auch für einen objek­ti­ven Drit­ten einem Neu­bau gleich. Hier­an ändert es auch nichts, dass drei der vier Außen­wän­de und die Dach­form iden­tisch geblie­ben sind. Eben­so wenig kommt es dar­auf an, dass sich die bau­li­chen Ände­run­gen für die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer oder aber auch für etwai­ge Drit­te als "Ver­bes­se­rung" der bis­he­ri­gen bau­li­chen Situa­ti­on dar­stel­len könn­ten.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer spielt es für die Fra­ge, ob zu ihren Guns­ten Bestands­schutz ein­greift, kei­ne Rol­le, ob die Behör­de zu irgend­ei­nem Zeit­punkt in der Ver­gan­gen­heit mög­li­cher­wei­se selbst davon aus­ging, dass der Bestands­schutz durch die beschrie­be­nen bau­li­chen Ver­än­de­run­gen nicht ent­fal­len ist. Denn das Gericht ist an eine sol­che Ein­schät­zung schon nicht gebun­den. Etwas ande­res könn­te nur dann gel­ten, wenn die Behör­de einen Ver­wal­tungs­akt mit die­sem Inhalt erlas­sen hät­te und die­ser Ver­wal­tungs­akt bestands­kräf­tig wäre und daher Tat­be­stands­wir­kung ent­fal­ten wür­de. Hier­für ist jedoch nichts ersicht­lich. Den Sach­ak­ten ist im Übri­gen auch nicht zu ent­neh­men, dass die Behör­de einen Ver­trau­ens­tat­be­stand gegen­über den Grund­stücks­ei­gen­tü­mern geschaf­fen hät­te, auf den sich die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer nun­mehr beru­fen könn­ten. Viel­mehr offen­ba­ren die Sach­ak­ten der Behör­den, dass den Grund­stücks­ei­gen­tü­mern mehr­fach und aus­drück­lich mit­ge­teilt wur­de, dass bau­li­che Ver­än­de­run­gen an dem Hin­ter­ge­bäu­de – ohne die ent­spre­chen­den Bau­ge­neh­mi­gun­gen ‑nicht durch­ge­führt wer­den dür­fen.

Die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer kön­nen sich auch nicht auf eine fik­ti­ve Befrei­ung nach § 31 Abs. 2 Bau­GB beru­fen. Denn auch die­se, von der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on mit­er­fass­te Befrei­ung nach § 31 Abs. 2 Bau­GB war rechts­wid­rig.

Von den Fest­set­zun­gen des Bebau­ungs­plans kann nach § 31 Abs. 2 Bau­GB befreit wer­den, wenn die Grund­zü­ge der Pla­nung nicht berührt wer­den, einer der in § 31 Abs. 2 Nr. 1 – 3 Bau­GB auf­ge­führ­ten Befrei­ungs­tat­be­stän­de gege­ben ist und die Abwei­chung auch unter Wür­di­gung nach­bar­li­cher Inter­es­sen mit den öffent­li­chen Belan­gen ver­ein­bar ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lagen nicht vor. Durch das Vor­ha­ben der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer wer­den bereits die Grund­zü­ge der Pla­nung berührt.

Die Grund­zü­ge der Pla­nung wer­den durch die den Fest­set­zun­gen des Bebau­ungs­plans zugrun­de lie­gen­de und in ihnen zum Aus­druck kom­men­de pla­ne­ri­sche Kon­zep­ti­on gekenn­zeich­net. Eine Befrei­ung kommt inso­fern nur in Betracht, wenn von Fest­set­zun­gen abge­wi­chen wird, die das jewei­li­ge Pla­nungs­kon­zept nicht tra­gen oder die für die Ver­wirk­li­chung der Kon­zep­ti­on nicht ins Gewicht fal­len, so dass die im Bebau­ungs­plan zum Aus­druck kom­men­de Kon­zep­ti­on der städ­te­bau­li­chen Ord­nung in ihrem grund­sätz­li­chen Cha­rak­ter unan­ge­tas­tet bleibt 21. Die Grund­zü­ge der Pla­nung sind dem­nach dann berührt, wenn eine Abwei­chung dem im Bebau­ungs­plan zum Aus­druck kom­men­den pla­ne­ri­schen Grund­kon­zept zuwi­der läuft. So liegt es hier. Der Plan­ge­ber hat mit sei­nen Fest­set­zun­gen zu der über­bau­ba­ren Grund­stücks­flä­che zum Aus­druck gebracht, dass er kei­ne Haupt­nut­zun­gen im rück­wär­ti­gen Bereich der Grund­stü­cke woll­te. Die Plan­zeich­nung des Bebau­ungs­plans lässt deut­lich erken­nen, dass Haupt­nut­zun­gen nur im vor­de­ren Bereich der Grund­stü­cke ent­lang der A. Stra­ße erlaubt sein sol­len. Das Vor­ha­ben der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer, das Hin­ter­ge­bäu­de zu Wohn­zwe­cken zu nut­zen, läuft die­ser Kon­zep­ti­on zuwi­der.

Die Rück­nah­me der fik­ti­ven Bau­ge­neh­mi­gung ist auch nicht des­halb rechts­wid­rig, weil die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens über­schrit­ten sind oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht ist, § 40 HmbV­wVfG, 114 Satz 1 VwGO.

Zwar hat die Behör­de ihr Ermes­sen im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht feh­ler­frei aus­ge­übt. Denn sie hat im Wider­spruchs­be­scheid vom 27.05.2014 zwar erkannt, dass sie eine Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat und hat auch Ermes­sens­er­wä­gun­gen ange­stellt. Sie hat in ihren Erwä­gun­gen jedoch im Wesent­li­chen auf eine – nach dem bereits Aus­ge­führ­ten nicht vor­lie­gen­de – Abstands­flä­chen­un­ter­schrei­tung des Vor­ha­bens zum west­lich angren­zen­den Grund­stück abge­stellt und damit die für und gegen die Rück­nah­me spre­chen­den Gesichts­punk­te nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt und gewich­tet.

Die Behör­de hat ihre Ermes­sens­er­wä­gun­gen aber im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung nach Maß­ga­be des § 114 Satz 2 VwGO (noch) hin­rei­chend ergänzt.

Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Ver­wal­tungs­be­hör­de ihre Ermes­sens­er­wä­gun­gen hin­sicht­lich des Ver­wal­tungs­akts auch noch im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ergän­zen. Die Vor­schrift setzt dabei vor­aus, dass bereits vor­her, bei der behörd­li­chen Ent­schei­dung, Ermes­sens­er­wä­gun­gen ange­stellt wor­den sind, das Ermes­sen also in irgend­ei­ner Wei­se betä­tigt wor­den ist 22. § 114 Satz 2 VwGO schafft somit ledig­lich die pro­zes­sua­len Vor­aus­set­zun­gen dafür, dass eine Behör­de defi­zi­tä­re Ermes­sens­er­wä­gun­gen im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ergän­zen kann, nicht hin­ge­gen dafür, dass sie ihr Ermes­sen nach­träg­lich erst­mals aus­übt 23.

Die­se Gren­zen sind vor­lie­gend (noch) gewahrt. Die Behör­de hat die bereits im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren getrof­fe­ne Ermes­sens­ent­schei­dung durch wei­te­re, sach­ge­rech­te Ermes­sens­er­wä­gun­gen ergänzt und ver­tret­bar gewich­tet. Im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung hat der Behör­den-Ver­tre­ter zu Pro­to­koll erklärt, dass das im Rah­men der Rück­nah­me bestehen­de Ermes­sen unter Berück­sich­ti­gung des Bestan­des und der durch­ge­führ­ten Bau­ar­bei­ten aus­ge­übt wer­de. Gegen die Rück­nah­me spre­che das Inter­es­se der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer als Eigen­tü­mer; für die Rück­nah­me spre­che hin­ge­gen die Aus­ge­stal­tung des Grund­kon­zep­tes des Bebau­ungs­plans, nach der eine Bebau­ung im rück­wär­ti­gen Grund­stücks­be­reich nicht vor­ge­se­hen sei und dass eine sol­che Bebau­ung auch prä­ju­di­zi­el­le Aus­wir­kung auf ande­re Grund­stü­cke habe.

Die Rück­nah­me der Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on ist eben­falls recht­mä­ßig. Auch sie beruht auf der Rechts­grund­la­ge des § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbV­wVfG, denn auch bei der Bestä­ti­gung der Geneh­mi­gungs­fik­ti­on han­delt es sich um einen Ver­wal­tungs­akt.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 15. März 2017 – 6 K 3225/​14

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2013, 5 C 16/​12 Rn. 10[]
  2. inso­weit wohl anders noch: VG Ham­burg, Beschluss vom 30.12.2015, 7 E 4890/​15, n.v. und Beschluss vom 17.05.2016, 6 E 982/​16, n.v.[]
  3. OVG Ham­burg, Beschluss vom 2.09.2010, 2 Bs 144/​10 Rn. 3[]
  4. vgl. all­ge­mein zu fik­ti­ven Ver­wal­tungs­ak­ten Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl.2015, § 35 Rn. 64 und § 42a Rn. 2 m.w.N.[]
  5. so aber Nie­re, in: Ale­xe­jew, HBauO, Stand: Janu­ar 2016, § 61 Rn. 70; den Ver­wal­tungs­akt­cha­rak­ter eines fik­ti­ven Ver­wal­tungs­akts ver­nei­nend auch Cas­par, AöR, Band 125 (2000), S. 131 ((138 ff.[]
  6. vgl. OVG Saar­land, Urteil vom 12.02.2009, 2 A 256/​08 Rn. 27; inso­weit auch: VG Ham­burg, Beschluss vom 30.12.2015, 7 E 4890/​15, n.v.; Beschluss vom 17.05.2016, 6 E 982/​16, n.v.; VG Frankfurt/​Main, Urteil vom 4.03.2015, 8 K 2909/​14.F. Rn. 37; Nie­re, in: Ale­xe­jew, HBauO, Stand: Janu­ar 2016, § 61 Rn. 67[]
  7. vgl. VG Ham­burg, Beschluss vom 17.05.2016, 6 E 982/​16, n.v.[]
  8. vgl. VG Ham­burg, Beschluss vom 17.05.2016, 6 E 982/​16, n.v.; Nie­re, in: Ale­xe­jew, HBauO, Stand: Janu­ar 2016, § 61 Rn. 67[]
  9. so etwa Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl.2015, § 42a Rn. 30; Stel­kens, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl.2014, § 42a Rn. 97; für das Vor­lie­gen eines Ver­wal­tungs­akts aller­dings Schem­mer, in: Beck­OK VwVfG, Stand: Janu­ar 2017, § 42a Rn. 15 m.w.N.[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2008, 6 C 38/​07 Rn. 41 f. zu § 46 VwVfG[]
  11. BVerwG, a.a.O.; Sachs, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl.2014, § 45 Rn. 167[]
  12. so zutref­fend Sachs, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl.2014, § 45 Rn. 167[]
  13. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 25.07.2016, 2 Bs 95/​16 Rn. 12[]
  14. VG Ham­burg, Beschluss vom 27.10.2016, 6 E 5107/​16, n.v.[]
  15. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 7.09.2012, 2 Bs 165/​12 Rn. 14 ff.[]
  16. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.01.1981, IV C 83/​77 Rn. 21[]
  17. BVerwG, a.a.O.[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1970, 4 C 119.68 Rn. 25[]
  19. BVerwG, Urteil vom 18.10.1974, IV C 75.71 Rn. 18[]
  20. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.10.1974, IV C 75.71 Rn. 18; Urteil vom 17.01.1986, 4 C 80.82 Rn. 12; Beschluss vom 21.03.2001, 4 B 18.01 Rn. 11[]
  21. vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 9.03.1990, 8 C 76/​88 Rn.19[]
  22. BVerwG, Beschluss vom 14.01.1999, 6 B 133.98; Beschluss vom 9.06.2015, 6 B 60/​14 Rn.20[]
  23. BVerwG, Urteil vom 5.09.2006, 1 C 20/​05, NVwZ 2007, 470[]